ECLI:NL:RBSGR:2012:BV8680

RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE Sector bestuursrecht Nevenzittingsplaats Haarlem zaaknummers: AWB 12 / 4710 (beroep eiser 1) AWB 12 / 4713 (beroep eiser 2) uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 5 maart 2012 in de zaak van: [naam eiser 1], geboren op [geboortedatum], eiser 1, en [naam eiser 2], geboren op [geboortedatum], eiser 2, beiden van Myanmarese nationaliteit, verblijvende in [locatie], tezamen te noemen eisers, raadsvrouw: mr. B. Wegelin, advocaat te Amsterdam, tegen: de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, verweerder, gemachtigden: mr. J.S.M Rietveld en mr. J.M. Siddler, beiden werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.

1.1 De ambtenaar belast met de grensbewaking heeft op 2 februari 2012 eisers op grond van artikel 3 Vreemdelingenwet 2000 (Vw) de toegang tot Nederland geweigerd en bij besluit van diezelfde datum aan hen op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, Vw een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd. 1.2 Eisers hebben tegen de oplegging en voortzetting van de maatregel op 11 februari 2012 afzonderlijk beroep ingesteld en verzocht schadevergoeding toe te kennen. 1.3 De openbare behandeling van de geschillen heeft plaatsgevonden op 20 februari 2012. Eiser 2 is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn raadsvrouw en eiser 1 is vertegenwoordigd door zijn raadsvrouw. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde mr. J.S.M Rietveld, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage. 1.4 Het onderzoek ter zitting is niet gesloten teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen op de ter zitting namens eisers aangevoerde argumenten te reageren. Op 23 februari 2012 is eiser 1 ter zitting gehoord buiten afwezigheid van zijn raadsvrouw zoals ter zitting van 20 februari 2012 met haar besproken. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde mr. J.M. Siddler, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage. Bij schrijven van 23 februari 2012 heeft verweerder op de stellingen van eisers gereageerd. Bij brief van 27 februari 2012 is daarop door de raadsvrouw van eisers een reactie gegeven. Vervolgens is het onderzoek, met toestemming van partijen, zonder het houden van een nadere zitting, gesloten.

2.1 Indien de rechtbank bij het beroep van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel in strijd is met de Vw dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is, verklaart zij ingevolge artikel 94, vierde lid, Vw het beroep gegrond. 2.2 Namens eisers is in de eerste plaats gesteld dat de vrijheidsontnemende maatregel in strijd is met artikel 26 van het Verdrag van Genève van 28 juli 1951 betreffende de status van vluchtelingen (hierna: Vluchtelingenverdrag). Hiertoe is het volgende aangevoerd. De beginselen van non-réfoulement en het declaratoire karakter van de erkenning van vluchtelingenschap maken dat een asielzoekende derdelander als vluchteling in de zin van het Vluchtelingenverdrag moet worden aangemerkt, zolang verweerder het asielverzoek nog niet heeft afgewezen. Dit betekent dat deze vluchtelingen recht hebben op de in artikel 26 van het Vluchtelingenverdrag neergelegde bewegingsvrijheid. Dit artikel schrijft voor dat “lawfully residing refugees” recht hebben op vrijheid van beweging. Vreemdelingen als eisers die aan de grens direct te kennen hebben gegeven dat zij om bescherming vragen moeten worden gezien als vluchtelingen die op grond van de uitspraak van 4 oktober 2011 (201102753/1/V3) van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) vanaf dat moment “lawfully” in Nederland verblijven. 2.3 In artikel 26 van het Vluchtelingenverdrag is bepaald dat elke Verdragsluitende Staat aan de rechtmatig op zijn grondgebied vertoevende vluchtelingen het recht verlenen er hun verblijf te kiezen en zich vrij op dat grondgebied te bewegen. 2.4 Deze bepaling heeft naar het oordeel van de rechtbank betrekking op vreemdelingen die door een verdragsluitende staat als vluchteling zijn erkend. Hiervan is ten aanzien van eisers geen sprake. Dat de erkenning als vluchteling declaratoir is, laat onverlet dat een verdragsluitende staat zal moeten beoordelen of een vreemdeling een gegronde vrees voor vervolging heeft als bedoeld in artikel 1(A) van het Vluchtelingenverdrag om als (erkend) vluchteling te kunnen worden aangemerkt. 2.5 Eisers hebben voorts gesteld dat de maatregel in strijd is met artikel 5, eerste lid, sub f, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Daartoe is het volgende betoogd. De Afdeling heeft in voormelde uitspraak van 4 oktober 2011 beslist dat aan asielzoekende derdelanders niet de jure de toegang tot Nederland kan worden geweigerd maar wel de facto de verdere toegang kan worden geweigerd, in het belang van grenstoezicht. Echter, omdat een derdelander door het doen van een asielaanvraag het recht heeft om in Nederland te blijven en de toegang hem daarom de jure niet kan worden geweigerd, kan die derdelander niet worden aangemerkt als een persoon die op onrechtmatige wijze probeert het land binnen te komen als bedoeld in artikel 5, eerste lid, sub f van het EVRM. 2.6 Ingevolge artikel 5 EVRM mag niemand van zijn vrijheid worden ontnomen, behalve, zoals in het eerste lid, aanhef en onder f, is opgenomen, om hem te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen. Eisers hebben vanaf het moment dat zij te kennen hebben gegeven een asielaanvraag te willen indienen, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 4 oktober 2011, rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8 onder f, Vw. Zoals eveneens volgt uit voormelde uitspraak van 4 oktober 2011 staat dat rechtmatig verblijf niet in de weg aan de bevoegdheid om een vrijheidsontnemende maatregel op te leggen. Eisers worden niet gevolgd in hun standpunt dat, nu zij toegang tot Nederland hebben verkregen, de aan hen opgelegde maatregel in strijd is met artikel 5, erste lid, sub f, EVRM. Immers, zoals uit voormelde uitspraak volgt, strekt de toegangsweigering ex artikel 3 Vw tot weigering van verdere feitelijke binnenkomst in Nederland en strekt de maatregel van artikel 6 Vw er toe om vreemdelingen, zoals eisers, die niet voldoen aan de voorwaarden voor verdere toegang, te beletten op onrechtmatige wijze Nederland verder binnen te komen. Dit acht de rechtbank in overeenstemming met (de strekking van) het bepaalde in artikel 5, eerste lid, sub f, EVRM. 2.7 Eisers hebben verder aangevoerd dat de vrijheidsontnemende maatregel in strijd is met artikel 7, derde lid van de richtlijn 2003/9/EG tot vaststelling van minimum normen voor opvang van asielzoekers in de lidstaten (verder: de Opvangrichtlijn). Gelet op deze bepaling, in samenhang gelezen met artikel 7, eerste lid Opvangrichtlijn, moeten de lidstaten in elk afzonderlijk geval beoordelen of het noodzakelijk is om de vreemdeling op een bepaalde plaats vast te houden. Deze belangenafweging ontbreekt bij zowel eiser 1 als eiser 2. Er wordt enkel verwezen naar het belang van grenstoezicht. 2.8 Uit de meergenoemde uitspraak van de Afdeling van 4 oktober 2011 heeft deze rechtbank en nevenzittingsplaats afgeleid (onder meer in de uitspraken van 8 december 2011 met registratienummer AWB 11/32475 en 27 februari 2012 met registratienummer AWB 12/4716) dat op vreemdelingen, zoals eisers, de Opvangrichtlijn van toepassing is. Eisers vallen dus onder het bereik van artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn. 2.9 Vervolgens is het de vraag of eisers een beroep op artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn toekomt. 2.10 Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder: het Hof) moet de uitvoering van een richtlijn de volledige toepassing ervan verzekeren. Het Hof heeft overwogen dat de vaststelling van nationale maatregelen die een richtlijn naar behoren uitvoeren, niet tot gevolg heeft dat de richtlijn niet langer gevolgen heeft, en dat een lidstaat ook na vaststelling van deze maatregelen gehouden blijft daadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn te verzekeren. Derhalve kunnen particulieren zich voor de nationale rechter tegenover de staat beroepen op bepalingen van een richtlijn die inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende precies zijn, in alle gevallen waarin de volledige toepassing van de richtlijn niet daadwerkelijk verzekerd is, dit wil zeggen niet alleen in geval van niet-uitvoering of onjuiste uitvoering van deze richtlijn, maar ook ingeval de nationale maatregelen die de betrokken richtlijn naar behoren uitvoeren niet zodanig worden toegepast dat het met de richtlijn beoogde resultaat wordt bereikt (arrest van 11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer, punt 26 en 27, www.curia.europa.eu). 2.11 Vast staat dat naar aanleiding van de inwerkingtreding van de Opvangrichtlijn de Vreemdelingenwet en de daarop gebaseerde regelgeving niet zijn aangepast. 2.12 Blijkens de tekst van artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn roept deze bepaling een verplichting voor de lidstaten in het leven. Deze bepaling is naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk, zodat eiser zich daarop kan beroepen. 2.13 Uit de tekst van artikel 7, derde lid, gelezen in samenhang met het bepaalde in het eerste lid, waarin de vrijheid van beweging op het grondgebied van een lidstaat voorop wordt gesteld, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de lidstaten in elk afzonderlijk geval moeten beoordelen of het nodig is om de vreemdeling op een bepaalde plaats vast te houden. Steun hiervoor levert het op artikel 25 van de Opvangrichtlijn gebaseerde rapport van de Commissie aan de Raad en het Europese Parlement van 26 november 2007 COM(2007)745 final. Daarin is met betrekking tot de toepassing van artikel 7 lid 3 onder meer vermeld: However, given that according to the Directive detention is an exception to the general rule of free movement, which might be used only when "it proves necessary", automatic detention without any evaluation of the situation of the person in question is contrary to the Directive.

De rechtbank: 3.1 verklaart de beroepen ongegrond; 3.2 wijst de verzoeken tot het toekennen van schadevergoeding af. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Greeuw, rechter, en op 5 maart 2012 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. A.A. van der Meijden, griffier. Afschrift verzonden op: Coll: Rechtsmiddel Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen een week na verzending van deze uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak.

2.14 Overigens is in het voorstel van de Commissie tot wijziging van de Opvangrichtlijn (2008/0244 (COD)) een nieuw artikel 8 ingevoerd waarin is bepaald dat In de gevallen waarin zulks nodig blijkt en op grond van een individuele beoordeling van elk geval, mogen de lidstaten een verzoeker overeenkomstig hun nationale wetgeving op een bepaalde plaats in bewaring houden wanneer andere, minder dwingende maatregelen niet effectief kunnen worden toegepast (cursief en onderstreping: rechtbank). Dit geldt in het voorgestelde nieuwe artikel 8 ook voor situaties waarin de toegang is geweigerd. 2.15 Verweerder beschikt over verschillende mogelijkheden om ook zonder toepassing van een vrijheidsontnemende maatregel het grensbewakingbelang te dienen. Zo kan verweerder besluiten tot het toepassen van een vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Vw. Ook laat het bepaalde in artikel 6, eerste en tweede lid, Vw, verweerder ruimte om af te zien van toepassing van een vrijheidsbeperkende of vrijheidsontnemende maatregel en te volstaan met een meldplicht. 2.16 Uit het dossier blijkt niet dat verweerder heeft beoordeeld of oplegging van de maatregel ten aanzien van eiser 1 en eiser 2 noodzakelijk is en met een lichter middel kon worden volstaan. Ter zitting heeft verweerder evenwel toegelicht dat eiser 1 geen identiteitsdocument heeft, hij zijn paspoort en vliegticket heeft verscheurd alsmede dat hij niet beschikt over voldoende middelen van bestaan. Met betrekking tot eiser 2 heeft verweerder aangegeven dat hij zijn paspoort en vliegticket heeft verscheurd en hij over onvoldoende middelen van bestaan beschikt. De rechtbank is van oordeel, gelet op de door verweerder ter zitting gegeven toelichting, dat verweerder in de onderhavige zaken de oplegging van de maatregel noodzakelijk heeft kunnen achten en niet met een lichter middel hoefde te volstaan. 2.17 Ten aanzien van eiser 1 is voorts het volgende betoogd. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de rechtsgrondslag voor de oorspronkelijke maatregel ex artikelen 3 en 6 Vw, artikel 63, derde lid van het EG-Verdrag is (maatregelen inzake asiel). Die grondslag moet na het nemen van de afwijzende asielbeschikking veranderd worden in artikel 63, derde lid, sub b van het EG-Verdrag (maatregelen inzake illegale immigratie en verblijf, inclusief repatriëring van illegaal verblijvende personen). Verweerder had daarom bij het nemen van de afwijzende asielbeschikking een nieuw besluit inzake de detentie van eiser 1 moeten nemen. Voortzetting van de eerdere maatregel, zoals hij heeft gedaan, is niet mogelijk omdat de rechtsgrondslag waarop die maatregel is gebaseerd is veranderd. In dit verband is verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de EU (hierna: het Hof) inzake Kadzoev van 30 november 2009, C-357/09 PPU; LJN: BK5471). 2.18 De rechtbank stelt vast dat verweerder in het kader van de voortzetting van de vrijheidsontnemende maatregel in het bestreden besluit heeft overwogen dat er geen aanleiding is om het persoonlijk belang van eiser 1 bij opheffing van de maatregel en aansluitende toegang tot Nederland te laten prevaleren boven het nationale belang en het Schengenbuitengrensbelang. Aldus berust de voortzetting van de vrijheidsontnemende maatregel na de afwijzende asielbeschikking op dezelfde grondslag als die waarop de oplegging van de maatregel is gebaseerd. Dit leidt evenwel niet tot onrechtmatigheid van de voortzetting van de maatregel. Hierbij is het volgende in aanmerking genomen. 2.19 In het arrest Kadzoev heeft het Hof, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: 41. In punt 9 van de considerans van richtlijn 2008/115 staat dat “[o]vereenkomstig richtlijn 2005/85 [...] een onderdaan van een derde land die in een lidstaat asiel heeft aangevraagd niet [mag] worden beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft, totdat het afwijzende besluit inzake het verzoek respectievelijk het besluit waarbij het verblijfsrecht van de betrokkene wordt beëindigd, in werking is getreden”. 42. Artikel 7, leden 1 en 3, van richtlijn 2003/9/EG van de Raad van 27 januari 2003 tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten (PB L 31, blz.18), bepaalt dat asielzoekers zich vrij kunnen bewegen op het grondgebied van de ontvangende lidstaat of binnen een hun daartoe door deze lidstaat aangewezen gebied, maar in de gevallen waarin dit nodig blijkt, bijvoorbeeld om juridische redenen of om redenen van openbare orde, de lidstaten een asielzoeker overeenkomstig hun nationale wetgeving op een bepaalde plaats mogen vasthouden. 43. Volgens artikel 21 van richtlijn 2003/9 zorgen de lidstaten ervoor dat tegen negatieve beslissingen met betrekking tot de toekenning van voorzieningen op grond van deze richtlijn of beslissingen op grond van artikel 7 die individuele gevolgen hebben voor asielzoekers, beroep kan worden aangetekend volgens de in de nationale wetgeving neergelegde procedures. Tenminste wordt in laatste instantie de mogelijkheid van beroep of toetsing voor een rechterlijke instantie geboden. 44. Artikel 18, lid 1, van richtlijn 2005/85 bepaalt dat de lidstaten een persoon niet in bewaring mogen houden uitsluitend omdat hij een asielzoeker is, en lid 2 van dat artikel voorziet erin dat indien een asielzoeker in bewaring wordt gehouden, de lidstaten ervoor zorgen dat snelle toetsing door een rechterlijke instantie mogelijk is. 45. De bewaring met 45. het oog op verwijdering die in richtlijn 2008/115 wordt geregeld en de bewaring van een asielzoeker die met name krachtens de richtlijnen 2003/9 en 2005/85 en de toepasselijke nationale bepalingen wordt gelast, vallen dus onder afzonderlijke rechtsregelingen. 46. Het staat aan de nationale rechter om 46. te bepalen of het verblijf van Kadzoev in de inrichting voor tijdelijke plaatsing in het tijdvak waarin hij asielzoeker was, voldeed aan de voorwaarden van de communautaire en nationale bepalingen op het gebied van asiel. 47. Mocht blijken dat geen enkele beslissing over de plaatsing van Kadzoev in de inrichting voor tijdelijke plaatsing is genomen in het kader van de procedures die zijn ingeleid na diens asielaanvragen, vermeld in punt 19 van het onderhavige arrest, en dat zijn inbewaringstelling dus is blijven berusten op de oudere nationale regeling inzake bewaring met het oog op verwijdering of op de regeling van richtlijn 2008/115, zou het tijdvak van inbewaringstelling van Kadzoev dat overeenstemt met het tijdvak waarin deze asielprocedures lopende waren, in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van het in artikel 15, leden 5 en 6, van richtlijn 2008/115 bedoelde tijdvak van bewaring met het oog op verwijdering. 2.20 De rechtbank is van oordeel dat, zo al uit de overwegingen van het Hof is af te leiden dat voor de voortzetting van de vrijheidsontnemende maatregel na een afwijzende asielbeschikking een afzonderlijke, op andere grondslag berustende beslissing vereist is, uit die overwegingen niet is af te leiden dat, indien zodanige beslissing ontbreekt, de voortzetting van de maatregel onrechtmatig is. Aan het ontbreken van zodanige beslissing verbindt het Hof slechts gevolgen voor berekening van de in artikel 15, vijfde en zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn bedoelde termijn van vrijheidsontneming. 2.21 Nu eiser zijn paspoort en vliegticket heeft verscheurd en hij niet over voldoende middelen van bestaan beschikt heeft verweerder voortzetting van de maatregel noodzakelijk kunnen achten en heeft verweerder af kunnen zien van de toepassing van een lichter middel. 2.22 Namens eiser 2 is nog naar voren gebracht dat uit de beschikking, waarin verweerder beslist tot nader onderzoek en voortzetting van de maatregel ex artikel 6, eerste en tweede lid Vw en plaatsing in een grenslogies, niet blijkt wat verweerder wil onderzoeken: hoe lang dat onderzoek zal duren en waarom dit onderzoek alleen in detentie plaats kan vinden.