ECLI:NL:RBSGR:2012:19300
Rechtbank 's-Gravenhage
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 424208 / KG ZA 12-795
Vonnis in kort geding van 6 september 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GIMV NEDERLAND HOLDING B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. W.M. Schonewille te 's-Gravenhage,
tegen:
[X],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'GIMV' en '[X]'.
1 De feiten in conventie en in reconventie
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 28 augustus 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. [X] en zes anderen hebben op 23 december 2008 opgericht Buyouts & Growth Participants 2004 B.V. (hierna 'Participants 2004'). Doel van Participants 2004 is het deelnemen in het kapitaal van GIMV Buyouts & Growth 2004 B.V. te 's-Gravenhage (hierna 'GIMV B&G'). In de slotverklaring van de akte van oprichting is onder meer opgenomen dat in het geplaatste en gestorte kapitaal van Participants 2004 ad € 19.717,94 wordt deelgenomen door [X] voor 50.191 gewone aandelen, met een nominale waarde van € 0,11 per aandeel. GIMV is bestuurder van Participants 2004.
1.2. Op 23 december 2008 is tussen (i) Participatie Maatschappij Damrak B.V. (hierna 'Damrak'), (ii) de aandeelhouders in Participants 2004 ("the Beneficiaries"), onder wie [X], (iii) Participants 2004 en (iv) GIMV een "Participation Agreement regarding Buyouts & Growth Participants 2004 B.V." (hierna 'Participation Agreement') gesloten, waarin de rechten en verplichtingen van de partijen bij de Participation Agreement in verbinding met de aandeelhouders van Participants 2004 zijn geregeld.
1.3. Voor zover hier van belang vermeldt de Participation Agreement:
"
5. Determination of the Call Price and the Put Price
5.1 For the application of Clauses 6 and 7, the auditor of the Company shall determine de Call Price and the Put Price according to the adopted corporate annual accounts of the Company in respect of the financial year ending on 31 March 2012 and the formulas in
Annex II
and
Annex III
, respectively. This determination shall be final and binding on the Parties.
5.2 Damrak shall request the auditor in due course to determine and communicate the Call Price and the Put Price to Damrak and to the relevant Beneficiary, along with its report in connection with the adopted corporate annual accounts in financial year ending on 31 March 2012.
6 Call Option
6.1 Each Beneficiary hereby irrevocably and unconditionally grants to Damrak the right to purchase his Beneficiary Shares at a price equal to the Call Price, as determined in accordance with Clause 5 (the
Call Option
).
6.2 Damrak's Call option can only be exercised by registered mail during the period that starts on 1 April 2012 and ends on the expiration date of this Agreement. The Call Option can be exercised, at Damrak's discretion, on all or part of the Beneficiary Shares held by any Beneficiary.
6.3 If Damrak exercises the Call Option the relevant Beneficiary shall immediately and unconditionally cooperate with the transfer of the Beneficiary Shares to Damrak and shall sign any documents required in relation thereto, in order to complete the transfer of the relevant Beneficiary Shares to Damrak.
Damrak undertakes to pay the Call Price for each Beneficiary Share so transferred on the later of (i) the date of the transfer of the relevant Beneficiary Shares to Damrak; or (ii) within 8 business days following the notification of the Call Price by the auditor to Damrak and the relevant Beneficiary, as provided in Clause 5.
All dividends allocated to the relevant Beneficiary Shares after the exercise of the Call Option shall be retained by the Company on behalf of Damrak."
1.4. Door middel van een juridische fusie is GIMV met ingang van 20 november 2009 in de rechten en verplichtingen getreden van Damrak. Daarmee werd GIMV rechtsopvolger van Damrak voor wat betreft de Participation Agreement.
1.5. Op 31 maart 2012 hield GIMV B&G belangen in OGD Investments ('OGD'), BMC Investments ('BMC') en HVEG Investments ('HVEG').
1.6. In de concept jaarrekening van Participants 2004 2011/2012 is met betrekking tot de deelneming van GIMV B&G in HVEG, OGD en BMC uitgegaan van waardes van € 0, circa € 12,3 miljoen en € 0, zulks overeenkomstig de jaarrekening van GIMV B&G 2011/2012.
1.7. Bij aangetekend schrijven van 31 mei 2012 heeft GIMV - onder toezending van een aantal documenten - aan [X] medegedeeld dat zij haar call optie uitoefent met betrekking tot alle 50.191 door [X] gehouden aandelen in Participants 2004 tegen een call prijs van € 4,97 per aandeel, hetgeen neerkomt op een totale prijs van € 249.212,56, met het verzoek om een aantal stukken ondertekend te retourneren teneinde de levering van de aandelen te effectueren. GIMV heeft ook jegens de andere 'Beneficiaries' de call optie uitgeoefend.
1.8. [X] weigert mee te werken aan de levering van zijn aandelen in Participants 2004 aan GIMV.
1.9. Op 18 juli 2012 en 3 augustus 2012 heeft [X] aan GIMV verzocht om een algemene vergadering van aandeelhouders ('AvA') van Participants 2004 bijeen te roepen, onder andere in verband met de behandeling van de jaarrekening van Participants 2004 en de gang van zaken met betrekking tot de deelneming in OGD, BMC en HVEG, inclusief de berekening van de waarde en onderbouwing daarvan door de accountant per deelneming.
1.10. Ten tijde van de zitting stond een AvA van Participants 2004 gepland op 31 augustus 2012, waarop onder meer staan geagendeerd (i) de vaststelling van de jaarrekening over het boekjaar 2011/2012, (ii) de decharge van de directie en (iii) de goedkeuring van de voorgenomen overdrachten van aandelen in Participants 2004 aan GIMV.
2 Het geschil
in conventie
2.1. GIMV vordert, zakelijk weergegeven:
I. [X] te veroordelen om onmiddellijk en onvoorwaardelijk mee te werken aan de levering van zijn aandelen in Participants 2004 aan GIMV;
II. [X] - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te veroordelen de aandelen te leveren aan GIMV en overeenkomstig artikel 6.3 van de Participation Agreement alle daartoe noodzakelijke documenten te ondertekenen;
III. [X] te veroordelen in de proceskosten.
2.2. Samengevat voert GIMV daartoe het volgende aan.
GIMV heeft op 31 mei 2012 haar call optie betreffende de door [X] in Participants 2004 gehouden aandelen ingeroepen. Als gevolg daarvan is [X] gehouden om de aandelen onmiddellijk en onvoorwaardelijk te leveren aan GIMV. Dit weigert hij echter op onjuiste gronden. Anders dan [X] meent kan de levering niet worden opgeschort totdat de call prijs van de aandelen definitief vaststaat. Ingevolge de Participation Agreement zijn de levering van de aandelen en de (betaling van de) koopprijs immers van elkaar losgekoppeld. Door de aandelen niet te leveren schiet [X] dan ook toerekenbaar tekort in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de Participation Agreement.
2.3. [X] heeft de vorderingen van GIMV gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal zijn verweer hierna worden besproken.
in reconventie
2.4. Zakelijk weergegeven vordert [X]:
A. GIMV - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te veroordelen om aan [X] een aantal bescheiden te verstrekken;
B. [X] te machtigen om over te gaan tot het bijeenroepen van een AvA van Participants 2004 met een aantal in de conclusie van eis genoemde agendapunten;
C. voor zover de vordering van GIMV in conventie wordt toegewezen, GIMV - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te veroordelen tot:
(i) betaling van een bedrag ad € 120.000,-- op een escrow rekening;
(ii) afgifte van een onherroepelijke schriftelijke verklaring, waarmee [X] het recht wordt verleend tot het verzoeken van een enquête ex artikel 2:345 van het Burgerlijk Wetboek ('BW') in verband met de gang van zaken binnen Participants 2004;
D. GIMV te veroordelen in de proces- en nakosten.
2.5. Daartoe voert [X] - kort gezegd - het volgende aan.
[X] is, ondanks de brief van GIMV van 31 mei 2012, nog niet gehouden zijn aandelen in Participants 2004 te leveren aan GIMV, aangezien de jaarrekening van Participants 2004 nog niet (definitief) is vastgesteld, hetgeen vereist is om de call prijs van de aandelen te kunnen bepalen. GIMV heeft haar optierecht dus nog niet rechtsgeldig kunnen uitoefenen. Daar komt bij dat moet worden aangenomen dat de door GIMV in haar brief van 31 mei 2012 genoemde prijs van € 4,97 per aandeel te laag is, omdat aan de deelnemingen van GIMV B&G in OGD en BMC een te lage waarde is toegekend. OGD is immers onlangs verkocht voor een bedrag van € 17,2 miljoen, terwijl een jaar geleden nog een bedrag van € 1 miljoen is geïnvesteerd in BMC. Met het oog hierop heeft [X] verschillende malen om nadere informatie gevraagd, maar deze wordt hem niet verstrekt. GIMV moet dan ook worden gedwongen om de informatie, die nodig is om de jaarrekening van Participants 2004 over 2011/2012 en daarmee de call prijs van de aandelen juist te kunnen vaststellen, te verstrekken.
Teneinde de gewenste duidelijkheid te verkrijgen heeft [X] ook om een AvA van Participants 2004 verzocht. Uit de uitnodiging voor de door GIMV bijeengeroepen AvA van 31 augustus 2012 blijkt niet dat de door [X] verzochte onderwerpen staan geagendeerd. Voor zover die onderwerpen op die AvA niet worden behandeld, dient [X] - op de voet van artikel 2:220 lid 1 BW - te worden gemachtigd om zelf een AvA bijeen te roepen.
Voor zover de vordering van GIMV in conventie wordt toegewezen, dient GIMV te worden veroordeeld om - ten behoeve van [X] - een bedrag van € 120.000,-- te voldoen op een escrow rekening, aangezien ervan moet worden uitgegaan dat de waarde van Participants 2004 substantieel hoger is dan vermeld in de concept jaarrekening, aangezien OGD en BMC daarin te laag zijn gewaardeerd. Bovendien heeft [X], gelet op de gang van zaken, gegronde redenen om te twijfelen aan de juistheid van het door GIMV gevoerde beleid ten aanzien van Participants 2004. In verband hiermee is hij voornemens een enquêteverzoek in te dienen bij de Ondernemingskamer, welke mogelijkheid hem wordt ontnomen indien hij wordt veroordeeld om zijn aandelen in Participants 2004 onmiddellijk en onvoorwaardelijk te leveren aan GIMV. GIMV dient derhalve de hiervoor onder 2.4 sub C onder (ii) bedoelde verklaring af te geven.
2.6. GIMV voert gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van [X], dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.
3 De beoordeling van het geschil
in conventie
3.1. [X] heeft aangevoerd dat GIMV geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering(en). Daarin kan hij echter niet worden gevolgd. Reeds uit de stellingen van GIMV volgt dat het vereiste spoedeisende belang aanwezig is, in het bijzonder waar GIMV stelt dat [X], als aandeelhouder, de besluitvorming en bedrijfsvoering van Participants kan frustreren door diens - onterechte - weigering om over te gaan tot de levering van zijn aandelen in Participants 2004.
3.2. Kern van het geschil in conventie betreft de vraag of [X] gerechtigd is om de door hem gehouden aandelen in Participants 2004 niet te leveren aan GIMV, nadat GIMV dienaangaande op 31 mei 2012 haar call optie had ingeroepen op grond van het bepaalde in artikel 6 van de Participation Agreement, omdat [X] zich (vooralsnog) niet kan verenigen met de door GIMV gehanteerde prijs van die aandelen.
3.3. Op zichzelf staat niet ter discussie dat GIMV haar call optie op de in artikel 6.2 van de Participation Agreement voorgeschreven wijze heeft ingeroepen. Verder is van belang dat [X] op grond van artikel 6.3, eerste alinea, van de Participation Agreement verplicht is om onmiddellijk en onvoorwaardelijk ("immediately and unconditionally") mee te werken aan de levering van zijn aandelen in Participants 2004 en daartoe alle benodigde bescheiden te ondertekenen, nadat GIMV haar call optie heeft uitgeoefend. De Participation Agreement bevat geen enkele aanwijzing dat [X] gerechtigd is zijn medewerking daaraan te onthouden c.q. op te schorten zolang de call prijs van de aandelen niet vaststaat, bijvoorbeeld omdat de jaarrekening nog niet is vastgesteld. Integendeel, in de tweede alinea van artikel 6.3 van de Participation Agreement is uitdrukkelijk opgenomen dat GIMV de call prijs betaalt op de laatste datum van de volgende mogelijkheden: (i) gelijktijdig met de levering van de aandelen, of (ii) binnen acht werkdagen nadat de prijs door de accountant ("auditor") aan GIMV en de betreffende aandeelhouder is medegedeeld. Uit deze laatste mogelijkheid volgt onmiskenbaar dat de levering van de aandelen en de vaststelling van de call prijs van elkaar zijn losgekoppeld en dat [X] ook gehouden is de aandelen onmiddellijk en onvoorwaardelijk te leveren wanneer de call prijs nog niet door de accountant definitief is bepaald. [X] heeft dat ook moeten (kunnen) begrijpen. Dit klemt te meer nu GIMV onweersproken heeft gesteld dat [X] moet worden aangemerkt als een 'professionele' partij.
3.4. Het voorgaande betekent dat de vorderingen van GIMV op de hieronder in het dictum vermelde wijze, waarbij de 'overlap' tussen de onder 2.1 sub I en II vermelde vorderingen wordt geëcarteerd, worden toegewezen. Voor de goede orde wordt daarbij nog opgemerkt dat de verplichting om de aandelen onmiddellijk en onvoorwaardelijk na de inroeping van de call optie te leveren het recht van [X] om de call prijs aan te vechten onverlet laat. In dat verband heeft GIMV onder meer gewezen op de mogelijkheid om een (bodem)zaak aanhangig te maken, ofwel tegen haar waarbij (deugdelijke) nakoming van de Participation Agreement wordt gevorderd, ofwel tegen de accountant die op de voet van artikel 5 van de Participation Agreement de call prijs bindend voor partijen heeft vastgesteld.
3.5. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing in conventie, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Tevens zal worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
3.6. [X] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. Bij de begroting van de kosten aan de zijde van GIMV zal het herstelexploot van 17 augustus 2012 buiten beschouwing worden gelaten, omdat de daaraan verbonden kosten voor rekening van GIMV dienen te blijven.
in reconventie
de vordering sub A
3.7. [X] vordert afgifte van allerhande bescheiden - naar de voorzieningenrechter begrijpt - teneinde (i) de 'werkelijke' prijs van de aan GIMV te leveren aandelen in Participation 2004 te kunnen vaststellen en (ii) tijdens de/een AvA, in het kader van de vaststelling van de jaarrekening, de waardering van Participants 2004 - waarvan de call prijs een afgeleide vormt - op juistheid te kunnen controleren, in het bijzonder voor wat betreft de waardering van OGD en BMC.
3.8. De wijze waarop de call prijs moet worden vastgesteld is tussen partijen vastgelegd in artikel 5 van de Participation Agreement. Buiten dat kader is dus geen plaats voor een andere waarderingswijze en behoeven derhalve ook geen gegevens te worden verstrekt. Zoals in conventie al overwogen staat dat op zichzelf niet in de weg aan de mogelijkheid voor [X] om de door de accountant bindend vast te stellen call prijs te zijner tijd te bestrijden. Voorts brengt de beslissing in conventie mee dat ervan moet worden uitgegaan dat [X] binnen afzienbare tijd en op goede gronden geen aandeelhouder meer zal zijn van Participants 2004. Daarmee kan hij zijn bevoegdheden als aandeelhouder niet meer uitoefenen tijdens een AvA. Aangenomen moet worden dat [X], als 'professional', zich dat bewust is geweest bij het sluiten van de Participation Agreement. In zijn rechtsverhouding tot GIMV, moet [X] die consequentie dan ook aanvaarden.
3.9. Voor zover [X] zich in dit verband heeft beroepen op artikel 7:619 BW, wordt daaraan reeds voorbijgegaan omdat de hier aan de orde zijnde rechten en verplichtingen voortvloeien uit de Participation Agreement en niet uit de - inmiddels beëindigde - arbeidsovereenkomst tussen partijen.
3.10. Op grond van het voorgaande zal de onderhavige vordering - wegens gebrek aan belang - worden afgewezen.
de vordering sub B
3.11. De vordering tot machtiging tot het bijeenroepen van een AvA van Participants 2004 ex artikel 2:220 BW komt reeds niet voor toewijzing in aanmerking omdat een dergelijke procedure moet worden ingeleid door een verzoekschrift. Overigens zou ook de omstandigheid dat aangenomen moet worden dat [X] binnenkort geen aandeelhouder meer is van Participants 2004 in de weg hebben gestaan aan toewijzing.
de vordering sub C onder (i)
3.12. Met betrekking tot de vordering tot betaling van een bedrag ad € 120.000,-- op een escrow rekening is van belang dat ingevolge vaste jurisprudentie ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid is geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is - hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen - maar ook of daarnaast sprake is van feiten en/of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.
3.13. Gelet op de gemotiveerde betwisting van GIMV kan niet (met een voldoende mate van waarschijnlijkheid) worden aangenomen dat de bodemrechter een dergelijke vordering zal toewijzen. Dit klemt te meer nu [X] in feite zelf aangeeft dat hij niet weet hoe hoog de call prijs moet zijn. Dit impliceert dat hij over de werkelijke waarde van Participants 2004 in het duister tast, zodat het bedrag ad € 120.000,--, dat daarvan een afgeleide vormt, ook volgens hem niet vaststaat.
de vordering sub C onder (ii)
3.14. De vordering tot afgifte van een schriftelijke verklaring dat [X] recht heeft tot het doen van een verzoek aan de Ondernemingskamer ex artikel 2:345 BW is - zo begrijpt de voorzieningenrechter - eveneens ingegeven met het hiervoor onder 3.7 vermelde doel. Om redenen zoals aangegeven onder 3.8 komt die vordering evenmin voor toewijzing in aanmerking. Daar komt bij dat artikel 2:345 BW bepaalt dat slechts degenen die krachtens de artikelen 2:346 en 2:347 BW daartoe bevoegd zijn, een enquêteverzoek kunnen indien bij de Ondernemingskamer. Toewijzing van de vordering zou een uitbreiding daarvan inhouden. Daarvoor leent een procedure als de onderhavige zich niet.
afronding
3.15. Uit het bovenstaande volgt dat alle vorderingen van [X] zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal hij - zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad - worden veroordeeld in de proces- en nakosten in reconventie.
4 De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
- veroordeelt [X] om binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis zijn (50.191) aandelen in Participants 2004 te leveren aan GIMV en daartoe - overeenkomstig artikel 6.3 van de Participation Agreement - ieder document dat noodzakelijk is om die levering te bewerkstelligen te ondertekenen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag dat [X] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 500.000,--;
- bepaalt dat de dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.5 vermeld;
- veroordeelt [X] in de proceskosten in conventie, tot op dit vonnis aan de zijde van GIMV begroot op € 1.467,17, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 575,-- aan griffierecht en € 76,17 aan dagvaardingskosten, de explootkosten in het voorkomende geval te vermeerderen met BTW;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt [X] in de proceskosten in reconventie, tot op dit vonnis aan de zijde van GIMV begroot op € 408,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt [X] tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2012.
jvl