ECLI:NL:RBSGR:2011:BT1642

RECHTBANK ROERMOND Sector bestuursrecht Zaaknummer: AWB 11 / 7906 Uitspraak van de meervoudige kamer van 13 september 2011 in de zaak tussen [eiser], eiser (gemachtigde mr. E. Köse), en de minister van Immigratie en Asiel, verweerder.

Bij besluit van 3 augustus 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder eisers aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als beperking ‘arbeid als zelfstandige’ afgewezen. Bij besluit van 9 februari 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Voorts heeft eiser de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht bij wege van voorlopige voorziening uitzetting te verbieden tot op het beroep is beslist. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 augustus 2011, waar eiser zich heeft laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. D. van Laarhoven.

Voormeld verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is op 17 augustus 2011 eveneens op een zitting behandeld.

1. Eiser is geboren op 20 juni 1980 en heeft de Turkse nationaliteit. Hij is op een onbekend gebleven datum Nederland binnengekomen. Op 24 maart 2010 heeft eiser een aanvraag ingediend voor het verrichten van ‘arbeid als zelfstandige’. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel heeft eiser zich op 15 februari 2010 gevestigd als elektrotechnisch installatiebedrijf. In het primaire besluit heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Aan deze afwijzing lag een advies ten grondslag van de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (de minister). Dit advies van 20 juli 2010 is tot stand gekomen met toepassing van het door de minister ontwikkelde puntensysteem. Tegen dit primaire besluit heeft eiser bezwaar gemaakt. Verweerder heeft op 3 januari 2011 opnieuw advies aangevraagd bij de minister. Op 7 januari 2011 is wederom – ditmaal zonder gebruikmaking van het puntensysteem – negatief geadviseerd. 2. Het advies van de minister van 7 januari 2011 luidt als volgt: “Met de aangeleverde informatie is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat er een substantiële behoefte bestaat aan de diensten van de onderneming van aanvrager. Een gedegen markt- en concurrentieanalyse ontbreken. Bovendien zijn de genoemde omzetschattingen op geen enkele wijze onderbouwd, met bijvoorbeeld intentieverklaringen van (potentiële) afnemers. Verder ontbreken alle financiële cijfers, zoals een investeringsbegroting, een beginbalans, een exploitatiebegroting en een liquiditeitsprognose, met daarbij behorende onderbouwingen. Derhalve is de levensvatbaarheid van de aanvrager niet aangetoond of aannemelijk gemaakt.” 3. Verweerder heeft dit advies ten grondslag gelegd aan zijn beslissing op bezwaar. Volgens verweerder volgt uit het advies dat niet is gebleken dat met de beoogde bedrijfsmatige activiteit een positieve bijdrage aan de Nederlandse economie kan worden geleverd. Verweerder heeft het bezwaar van eiser ongegrond verklaard in het bestreden besluit van 9 februari 2011. 4. In beroep heeft eiser in de eerste plaats aangevoerd dat aan eiser ten onrechte is tegengeworpen dat hij niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Eiser heeft in de tweede plaats betoogd dat door het hanteren van het onduidelijke criterium wezenlijk Nederlands belang en het niet hanteren van subcriteria het niet mogelijk is vast te stellen of verweerder in strijd met de standstillbepaling handelt. Ten slotte mogen, zo heeft eiser aangevoerd, helemaal geen beperkingen worden gesteld bij de vestiging van Turkse staatsburgers in Nederland als zelfstandige. Volgens eiser is dit in strijd met het non-discriminatiebeginsel. 5. De rechtbank dient aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden te beoordelen of het bestreden besluit in rechte standhoudt. 6. Daartoe verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 15 maart 2011 (LJN: BP8383). In die uitspraak heeft de Afdeling, onder verwijzing naar de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) van 21 oktober 2001 (C-317/01 en C-369/01, Abatay en Sahin) en van 29 april 2010 (C-92/07, Commissie tegen Nederland) overwogen dat: “de Associatieovereenkomst tot doel heeft geleidelijk de beperkingen van de vrijheid van vestiging en van het vrije verrichten van diensten op te heffen. Met het oog daarop verbiedt de in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol neergelegde standstill-bepaling de invoering van nieuwe beperkingen van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten. Dat betekent, mede in het licht van artikel 59 van het Aanvullend Protocol, niet dat de vaststelling van nieuwe maatregelen geheel verboden is, maar brengt wel mee dat deze maatregelen niet onevenredig en discriminatoir mogen zijn (punten 62, 63, 68, 69 en 75 van het arrest Commissie tegen Nederland). Het in artikel 9 van de Associatieovereenkomst neergelegde algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit is van toepassing binnen de werkingssfeer van de Associatieovereenkomst en het Aanvullend Protocol. Artikel 9 van de Associatieovereenkomst moet derhalve worden gelezen in samenhang met de in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol neergelegde standstill-bepaling. Reeds uit de bewoordingen van deze standstill-bepaling, alsmede uit punt 110 van het arrest Abatay en punt 61 van het arrest Commissie tegen Nederland, kan worden afgeleid dat het in de standstill-bepaling neergelegde verbod alleen geldt voor nieuwe maatregelen. De bepaling laat, in samenhang gelezen met artikel 41, tweede lid, van het Aanvullend Protocol, onverlet dat toelatingsvoorwaarden die door de lidstaten reeds op 1 januari 1973 werden gehanteerd, vooralsnog mogen worden gehandhaafd, ook als deze mogelijk discriminatoir zijn. Dat de staatssecretaris het criterium 'wezenlijk economisch belang' hanteert, is geen nieuwe maatregel in voormelde zin. In de uitspraken van 11 maart 2004 in zaak nr. 200307900/1 (JV 2004/189) en 20 mei 2005 in zaak nr. 200410256/1 (JV 2005/261) heeft de Afdeling geoordeeld dat de toenmalige minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat reeds op 1 januari 1973 vreemdelingen slechts voor toelating op grond van het verrichten van arbeid zelfstandige in aanmerking kwamen indien met hun aanwezigheid een wezenlijk Nederlands belang werd gediend. Voorts heeft die minister voldoende aannemelijk gemaakt dat een wezenlijk Nederlands belang destijds slechts aanwezig werd geacht indien een vreemdeling met de door hem beoogde bedrijfsmatige activiteit een positieve bijdrage aan de Nederlandse economie leverde. Van een dergelijke bijdrage was slechts sprake, indien de betreffende activiteit in een behoefte voorzag en geen negatieve invloed had op de markteconomie of de werkgelegenheidssituatie. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris, door te beoordelen of met de onderneming van de vreemdeling een wezenlijk economisch belang wordt gediend, het non-discriminatiebeginsel en de standstill-bepaling heeft geschonden." 7. De rechtbank acht geen termen aanwezig om tot een ander oordeel te komen dan de Afdeling in de voornoemde uitspraak. Ter zitting heeft eiser nog verwezen naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (de Raad) van 16 augustus 2011 (LJN: BR4959). Deze verwijzing treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Anders dan thans het geval is, was in die zaak immers sprake van een nieuwe maatregel. Ter zitting heeft eiser aan de rechtbank verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof ter zake het non-discriminatiebeginsel van artikel 9 van de Associatieovereenkomst. Nu naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van onduidelijkheid op dit punt, ziet de rechtbank geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof. 8. Ter beoordeling ligt derhalve nog voor de stelling van eiser dat het niet zo kan zijn dat er geen subcriteria zijn om het criterium wezenlijk Nederlands belang in te vullen. Met verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 12 juli 2011 (LJN: BR2048) doet eiser een beroep op een omkering van de bewijslast. De criteria zijn vaag en in 1973 zijn deze criteria ongetwijfeld ook nader ingevuld, aldus eiser. Om vervolgens deze vage criteria toe te passen op de aanvraag van eiser, zonder te hebben onderzocht of in 1973 subcriteria werden gehanteerd is onzorgvuldig van verweerder. 9. Verweerders gemachtigde heeft ter zitting verklaard dat de criteria uit 1973 duidelijk zijn en dat er geen behoefte is om subcriteria te hanteren. Het is verweerder niet bekend dat in 1973 andere subcriteria werden gehanteerd dan thans in de zin dat de activiteit moet voorzien in een behoefte en dat er geen negatieve invloed van mag uitgaan op de markteconomie of de werkgelegenheid.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. K.M.P. Jacobs, voorzitter, mr. F.H. Machiels en mr. B.J. Zippelius, leden, in aanwezigheid van mr. W.A.M. Bocken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 september 2011. w.g. mr. W.A.M. Bocken, griffier w.g. mr. K.M.P. Jacobs, voorzitter Voor eensluidend afschrift: de griffier, verzonden op: 13 september 2011 Rechtsmiddel Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak binnen vier weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

10. De rechtbank overweegt dat niet is gebleken dat verweerder thans andere beleidsregels hanteert (ten opzichte van 1973) die een nadere invulling van het begrip wezenlijk Nederlands belang beogen. Van beleidsregels of een uitvoeringspraktijk die een aanscherping vormen ten opzichte van het criterium dat op 1 januari 1973 werd gehanteerd, is dan ook geen sprake. De verwijzing van eisers gemachtigde naar de Afdelingsuitspraak van 12 juli 2011 treft, zo oordeelt de rechtbank, geen doel. In die uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat het aan de minister is om aannemelijk te maken dat een regel of het ter uitvoering van die regel gevoerde beleid of de in de praktijk gehanteerde toepassing van die regel of dat beleid geen door artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol verboden nieuwe beperking behelst. Zoals de Afdeling in inmiddels vaste jurisprudentie heeft overwogen, heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat reeds op 1 januari 1973 een wezenlijk Nederlands belang aanwezig werd geacht, indien de desbetreffende vreemdeling met de door hem beoogde bedrijfsactiviteit een positieve bijdrage leverde aan de Nederlandse economie. De verwijzing van eiser naar de uitspraak van de Afdeling van 28 februari 1974 (RV 1974/5) mist naar het oordeel van de rechtbank relevantie. Uit deze uitspraak kan inderdaad worden afgeleid dat ook toen de minister een advies uitbracht. Anders dan de gemachtigde, kan de rechtbank uit deze uitspraak niet afleiden dat toen (andere) subcriteria werden gehanteerd. 11. Bij brief van 17 januari 2011 heeft eiser nadere informatie gevraagd over de toegepaste criteria. De rechtbank oordeelt dat het onzorgvuldig is dat verweerder niet heeft gereageerd op deze brief. Echter, nu eisers gemachtigde ter zitting heeft verklaard dat de voornoemde criteria op zich bekend zijn, heeft het uitblijven van een reactie aan de zijde van verweerder geen gevolgen voor de onderhavige procedure. Eiser heeft de brief gestuurd, omdat er volgens hem wel subcriteria gehanteerd worden en hij wilde weten wat deze subcriteria zijn. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, is haar niet gebleken van enige aanknopingspunten voor deze stelling. Eiser is dan ook niet geschaad in zijn belang door het uitblijven van een reactie nu hij, los van het uitblijven van die reactie, na daartoe te zijn uitgenodigd had kunnen onderbouwen waarom de door eiser te ontplooien activiteit voorzag in een behoefte en er geen verstorende invloed van uitgaat op de markteconomie of de werkgelegenheid. 12. Het betoog van eiser dat verweerder ter invulling van het criterium wezenlijk Nederlands belang subcriteria had moeten vaststellen slaagt niet. Uit de motivering van het bestreden besluit blijkt genoegzaam waarom met de beoogde bedrijfsactiviteiten (kort gezegd vanwege het ontbreken van een onderbouwing voor de levensvatbaarheid van het bedrijf en het ontbreken van een marktanalyse en een concurrentie-analyse) niet in een behoefte wordt voorzien. Uit het advies van de minister blijkt eveneens dat eiser te weinig gegevens heeft verstrekt om te kunnen beoordelen of met zijn activiteit een wezenlijk Nederlands belang wordt gediend. Dit dient voor zijn rekening en risico te komen. Volgens verweerder is het van belang om te beoordelen of een onderneming financieel gezond is, zodat het aannemelijk is dat de onderneming voor langere duur in stand blijft en de vreemdeling in eigen levensonderhoud kan voorzien. Hiervoor is het nodig dat een aanvrager bepaalde gegevens instuurt. De stelling van eiser dat zijn onderneming al geruime tijd bestaat en reeds hieruit voortvloeit dat de onderneming levensvatbaar is, is door eiser in het geheel niet onderbouwd. Naar het oordeel van de rechtbank had dit evenwel op de weg van eiser gelegen. Dat – zoals eiser heeft betoogd – het niet hanteren van subcriteria leidt tot willekeur is een stelling die evenmin is onderbouwd door eiser. 13. De rechtbank overweegt voorts dat verweerder – zoals blijkt uit vorenstaande overwegingen – de aanvraag van eiser inhoudelijk heeft beoordeeld. Verweerder heeft geconcludeerd dat eiser (materieel gezien) niet aan de voorwaarden voor verblijf als zelfstandig ondernemer voldoet. Nu eiser niet aan de materiële voorwaarden voor vergunningverlening voldoet, kan aan eiser mede het ontbreken van een mvv worden tegengeworpen. 14. Ten slotte betoogt eiser dat verweerder in de bezwaarprocedure de hoorplicht heeft geschonden. De rechtbank overweegt dat van het horen in bezwaar slechts met toepassing van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht mag worden afgezien, indien er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit. Gelet op de motivering van het bestreden besluit en de gronden in het bezwaarschrift, is in dit geval aan deze maatstaf voldaan, zodat verweerder van het horen van eiser mocht afzien. 15. Nu geen van de beroepsgronden slaagt, is het beroep ongegrond. 16. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.