ECLI:NL:RBSGR:2011:BR4861

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: 395130 / KG ZA 11-595

Vonnis in kort geding van 22 juni 2011

in de zaak van

[eiser],

thans gedetineerd te [vestigingsplaats], locatie [X.],

eiser,

advocaat mr. K.R. Koopman te Utrecht,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden (Dienst Justitiële Inrichtingen en Bureau Selectiefunctionarissen - sector Gevangeniswezen),

zetelend te 's-Gravenhage,

gedaagde,

advocaat mr. V. van Dam te 's-Gravenhage.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als '[eiser]' en 'de Staat'.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 15 juni 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Op 29 december 2005 is [eiser] door de economische strafkamer van de rechtbank Arnhem veroordeeld wegens het binnen het grondgebied van Nederland brengen, dan wel het voorhanden hebben van vuurwerk. Bij arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 25 september 2007 is [eiser] in hoger beroep veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden. Dit arrest is door de Hoge Raad bij arrest van 9 februari 2010 vernietigd, uitsluitend voor wat betreft de duur van de gevangenisstraf, in die zin dat deze is verminderd tot elf maanden en een week.

1.2. Na afwijzing van verzoeken van [eiser] strekkende tot gratie, tot het mogen ondergaan van elektronische detentie en tot opschortende werking van de hem opgelegde gevangenisstraf, is hij per 31 januari 2011 gedetineerd in de penitentiaire inrichting [A], locatie [Z], om de nog openstaande detentie van 11 maanden en een week te ondergaan. Het betreft hier een Beperkt Beveiligde Inrichting (BBI).

1.3. In het weekend van 26 en 27 maart 2011 heeft [eiser] regimair verlof genoten. Op 28 maart 2011 heeft hij overeenkomstig artikel 30 lid 1 van de Penitentiaire beginselenwet (Pbw) een urinecontrole ondergaan. Daarbij is cocaïne aangetroffen in de urine van [eiser]. Op grond van artikel 23 en 24 Pbw is hem op 4 april 2011 een ordemaatregel opgelegd van veertien dagen afzondering in een afzonderingscel, waarbij tevens is bepaald dat [eiser] bij de selectiefunctionaris zal worden aangeboden ter herselectie in afwachting van overplaatsing.

1.4. Op 7 april 2011 heeft [eiser] bij de Commissie van Toezicht van de penitentiaire inrichting [A], locatie [Z], hierna 'de Commissie van Toezicht', een beklagschrift ingediend tegen de ordemaatregel. De Commissie van Toezicht heeft nog geen beslissing genomen.

1.5. [eiser] heeft voorts een verzoek ingediend bij de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ) strekkende tot schorsing van de ordemaatregel en het advies tot aanbieding voor herselectie. Op 12 april 2011 heeft de voorzitter van de RSJ het verzoek van [eiser] om schorsing van de ordemaatregel afgewezen en heeft hij [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek om schorsing van het advies tot aanbieding voor herselectie.

1.6. Op 14 april 2011 heeft [V.], selectiefunctionaris bij Bureau Selectiefunctionarissen - sector Gevangeniswezen, hierna 'de selectiefunctionaris', aan [eiser] meegedeeld dat hij in verband met het gebruik van contrabande niet langer voldoet aan de criteria voor een verblijf binnen een BBI en dat hij wordt overgeplaatst naar een gesloten inrichting. Sinds 15 april 2011 verblijft [eiser] in de gesloten inrichting in [vestigingsplaats], locatie [X.].

1.7. [eiser] heeft op 20 april 2011 bezwaar gemaakt tegen het onder 1.6. bedoelde besluit tot overplaatsing. De selectiefunctionaris heeft het bezwaar van [eiser] bij besluit van 18 mei 2011 ongegrond verklaard. Voor zover hier van belang is in dit besluit het volgende opgenomen:

"(...)

Uit door mij ontvangen informatie is gebleken dat u positief heeft gescoord op het gebruik van cocaine ten tijde van een aan u toegekend regimair verlof. Conform het door justitie gehanteerde Drugs Ontmoedigings Beleid (DOB-nota) brengt e.e.a. met zich mee dat u teruggeplaatst wordt naar een gesloten setting en aldaar volgt tevens uitvoering van de opgelegde sanctie. Met uw gebruik heeft u zich niet geconformeerd aan de regelgeving welke van toepassing is op een verblijf binnen een Beperkt Beveiligde Inrichting. Een eventuele beslissing tot herplaatsing in een BBI is mogelijk na minimaal 4 maanden.

De detentieschade welke door de terugplaatsing naar een gesloten regime werd veroorzaakt is te wijten aan uw eigen functioneren (lees gebruik). Dit brengt met zich mee dat er vooralsnog onvoldoende vertrouwen bestaat in een ongestoord verloop ten tijde van toekenning van (regimaire) vrijheden.

(...)".

1.8. Op 24 mei 2011 heeft [eiser] beroep ingesteld bij de RSJ tegen het onder 1.7. bedoelde besluit. De RSJ heeft de ontvangst van het beroepschrift bevestigd, maar heeft nog geen beslissing genomen.

2. Het geschil

2.1. [eiser] vordert - na vermindering van eis en zakelijk weergegeven - de Staat te veroordelen om [eiser] te laten opnemen binnen de Beperkt Beveiligde Inrichting van de penitentiaire inrichting [A], locatie [Z], dan wel een andere inrichting met een beperkte beveiliging, primair op grond van onrechtmatig handelen en subsidiair op grond van disproportioneel en niet subsidiair handelen, althans een in goede justitie te bepalen beslissing te nemen, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

2.2. Daartoe stelt [eiser] het volgende. Na terugkeer van weekendverlof heeft [eiser] een urinecontrole ondergaan en is hij positief bevonden op het gebruik van cocaïne. Van welbewust gebruik van cocaïne in de normale betekenis (snuiven, roken of spuiten) is echter geen sprake geweest, nu [eiser] de cocaïne slechts oppervlakkig heeft aangebracht op zijn geslachtsdeel voor een stimulerend effect. [eiser] is zich er niet van bewust geweest dat dit gebruik ertoe zou kunnen leiden dat er cocaïne zou worden aangetroffen in zijn urine. Uit wetenschappelijke studies blijkt echter dat topicale toediening van cocaïne wel een positieve urinetest tot gevolg kan hebben. Daarom kan niet geconcludeerd worden dat de uitslag van de urinetest van [eiser] veroorzaakt moet zijn door regulier gebruik van cocaïne. Nu [eiser] geen drugs heeft 'gebruikt' is de overplaatsing naar een gesloten inrichting onrechtmatig jegens hem en in strijd met het resocialisatiebeginsel. [eiser] is dan ook van mening dat hij ten onrechte is overgeplaatst naar een gesloten inrichting en dat hij nog altijd in aanmerking komt voor detentiefasering en deelname aan het penitentiaire programma in een BBI.

Subsidiair heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat de herselectie en overplaatsing naar een gesloten inrichting disproportioneel en niet subsidiair zijn, gelet op (onder meer) artikel 10 van de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting. De directeur van de penitentiaire inrichting heeft uit hoofde van dat artikel immers een discretionaire bevoegdheid en had kunnen kiezen voor een andere, minder ingrijpende wijze van afdoening. Gesloten detentie frustreert de terugkeer van [eiser] in de maatschappij en heeft voorts grote impact op zijn gezinsleven. Hij is immers kostwinner van het gezin en draagt de financiële zorg voor zijn huidige vrouw en kinderen. Voorts heeft hij alimentatieverplichtingen ten opzichte van zijn ex-vrouw en de kinderen uit zijn eerdere huwelijk.

2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. [eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de Staat onrechtmatig jegens hem handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter - in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding - tot kennisneming van de vorderingen gegeven.

3.2. Primair heeft de Staat aangevoerd dat [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen. Om te kunnen beoordelen of dit verweer slaagt, dient de vraag beantwoord te worden of tegen het onder 1.6. bedoelde besluit van de selectiefunctionaris een rechtsgang openstaat of heeft opengestaan die met voldoende waarborgen is omkleed. Als dit het geval is, is voor de beoordeling door de burgerlijke rechter immers geen plaats meer. Vaststaat dat [eiser] tegen het onder 1.6. bedoelde besluit bezwaar heeft gemaakt bij de selectiefunctionaris en dat hij - nadat dit bezwaar ongegrond is verklaard - beroep heeft ingesteld bij de RSJ. Van de zijde van [eiser] is niet betwist dat een beroepsprocedure bij de RSJ een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang is, terwijl de Staat onbetwist naar voren heeft gebracht dat [eiser] op grond van artikel 70 Pbw de mogelijkheid had om de voorzitter van de RSJ te verzoeken de tenuitvoerlegging van de beslissing tot overplaatsing te schorsen, hangende de uitspraak van de RSJ, hetgeen [eiser] heeft nagelaten. Het voorgaande leidt voorshands tot het oordeel dat, nu [eiser] een andere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang ten dienste stond, de beoordeling van zijn vorderingen in beginsel uitsluitend toekomt aan de RSJ. Dit zou anders kunnen zijn indien [eiser] er een zodanig spoedeisend belang bij heeft op korte termijn over een beslissing te kunnen beschikken dat de uitspraak van de RSJ niet kan worden afgewacht. Dat dit het geval is, is naar voorlopig oordeel onvoldoende gebleken. Hetgeen [eiser] heeft gesteld met betrekking tot de financiële consequenties van de overplaatsing naar een gesloten setting en de impact daarvan op zijn gezinsleven, is in dat verband onvoldoende, nu deze gevolgen inherent zijn aan detentie en voorshands onvoldoende gebleken is dat deze zich bij een verblijf in een BBI niet zullen verwezenlijken. Gelet op het voorgaande is [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen.

3.3. Ten overvloede wordt het volgende overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat uit de op 28 maart 2011 uitgevoerde urinecontrole is gebleken dat cocaïne aanwezig was in de urine van [eiser]. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij de cocaïne niet heeft gebruikt in de normale zin van het woord. Echter, naar voorlopig oordeel is noch de wijze waarop [eiser] de cocaïne tot zich heeft genomen, noch het motief dat hij daaraan ten grondslag heeft gelegd, ter zake relevant. Vaststaat dat [eiser] eerder met verlof is geweest, dat hij eerder urinecontroles heeft ondergaan en dat hij bekend was met de regelgeving en het beleid binnen de inrichting, althans daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn. Onder die omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiser] zich hoe dan ook had moeten onthouden van het gebruik, dan wel het anderszins voorhanden hebben van cocaïne. Uit het voorgaande volgt dan ook genoegzaam dat sprake is van een 'incident' als bedoeld in artikel 10 lid 2 aanhef en onder c. van de 'Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting' (hierna 'de regeling'), nu [eiser] na verlof in het weekend van 26 en 27 maart 2011 onder invloed van verdovende middelen in de inrichting is teruggekeerd, zodat de directeur van de inrichting op grond van artikel 10 lid 1 aanhef en onder d. van de regeling bevoegd is tot overplaatsing naar een andere inrichting te adviseren en de selectiefunctionaris op grond van artikel 15 Pbw bevoegd is tot deze overplaatsing te besluiten. Het voorgaande leidt dan ook vooralsnog tot de slotsom dat de selectiefunctionaris in redelijkheid tot zijn beslissing om [eiser] over te plaatsen naar een gesloten inrichting heeft kunnen komen, zodat van onrechtmatig handelen aan de zijde van de Staat voorshands onvoldoende gebleken is. Nu - anders dan [eiser] heeft betoogd - gelet op de discretionaire bevoegdheid van de selectiefunctionaris ter zake van de toepassing van het beleid en tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door de Staat naar voorlopig oordeel onvoldoende is gebleken dat het besluit tot overplaatsing van [eiser] naar een gesloten inrichting disproportioneel, dan wel niet subsidiair is en al evenmin dat sprake is van schending van het beginsel van resocialisatie, zouden zijn vorderingen, zou hij daarin ontvankelijk zijn, zijn afgewezen.

3.4. [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst de vorderingen af;

- veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat begroot op € 1.384,--, waarvan

€ 816,-- aan salaris advocaat en € 568,-- aan griffierecht;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.M. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2011.

mvt