ECLI:NL:RBSGR:2011:BP5150

RECHTBANK ’S GRAVENHAGE, nevenzittingsplaats BREDA

Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 10/1060

Uitspraakdatum: 7 februari 2011

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

VOF [belanghebbende], gevestigd te [woonplaats],

eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Zuidwest, kantoor Goes,

verweerder.

Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

De bestreden uitspraak op bezwaar

De uitspraak van de inspecteur van 6 oktober 2009 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan belanghebbende voor het jaar 2008 opgelegde naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen naar een bedrag van € 17.219 (aanslagnummer [nummer].A.01 8500), alsmede de bij beschikking vastgestelde vergrijpboete van € 8.609 en heffingsrente van € 272.

Zitting

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2011 te Bergen op Zoom.

Aldaar zijn verschenen en gehoord, de vennoten van belanghebbende [vennoot A] en zijn echtgenote [vennoot B], vergezeld van zijn gemachtigde [gemachtigde], verbonden aan [belastingadviesbureau] te Middelburg, alsmede namens de inspecteur, [gemachtigden]. Tijdens deze zitting [dochter] en [zoon] gehoord.

De rechtbank:

-verklaart het beroep gegrond;

-vernietigt de uitspraken op bezwaar;

-vernietigt de naheffingsaanslag, de boete en de beschikking heffingsrente;

-veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 874;

-gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 297 aan deze vergoedt.

2.Gronden

2.1.De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit de exploitatie van een Chinees Indisch restaurant aan de [adres] te [woonplaats] onder de naam Chinees-Indisch restaurant [belanghebbende]. De vennoten van belanghebbende zijn [vennoten A + B] (het echtpaar). Zij zijn gehuwd. Het echtpaar heeft twee kinderen: [dochter] (de dochter) en [zoon] (de zoon). Beiden stonden als werknemer op de loonlijst van belanghebbende voor werkzaamheden in het weekend. Het echtpaar bewoont een boven de woning gelegen appartement dat zowel binnendoor vanuit het restaurant als buitenom bereikbaar is.

2.2.Op donderdag [datum] 2008 heeft er op het bedrijfsadres van belanghebbende een bedrijfsbezoek plaatsgevonden. Her bezoek vond plaats met horeca-interventieteam Zeeland, een samenwerkingsverband tussen de Arbeidsinspectie, het UWV en de Sociale Dienst.

2.3.In het rapport van 16 februari 2009 dat is opgesteld naar aanleiding van dit bedrijfsbezoek is onder meer het volgende opgenomen:

“…

4.1. Werknemers

[vennoot A] verklaarde dat er twee personeelsleden en twee familieleden in de onderneming werkzaam zijn. Op het moment van de waarneming waren de onderstaande personen in de onderneming werkzaam.

Naam Geboorte Burgerservice Aanvang Functie Bijzonderheden

datum nummer dienst

betrekking

1[vennoot A] [datum]-1956 [nummer] [datum]-1992 Vennoot

2[vennoot B] [datum]-1954 [nummer] [datum]-1992 Vennoot Niet bereid tot medewerking tijdens WTP

3 Onbekend Onbekend Onbekend Keuken Man met een Aziatisch uiterlijk

4 Onbekend Onbekend Onbekend Keuken Man met een Aziatisch uiterlijk

Bij binnenkomst in het Chinees-Indisch restaurant “[belanghebbende]” worden de medewerkers van het Interventieteam aangesproken door [vennoten A + B]. De medewerkster van de belastingdienst maakt zich bij binnenkomst bekend bij de ondernemer, met een daarvoor door de dienst verstrekt legitimatiebewijs en legt kort het doel van de controle uit.

Door de medewerker van de belastingdienst wordt aan de ondernemers verzocht om toegang te verlenen tot de keuken. Hierop wordt door [vennoot A], met een sleutel de deur geopend. Het betreden van de keuken, wordt door [vennoot A] vertraagd, door het niet gelijk met de juiste sleutel, de deur te openen. Een doorgeefluik, achter de balie, geeft zicht naar de keuken. Door het doorgeefluik, achter de bar, is duidelijk zichtbaar dat de bezetting van ee keuken bestaat uit twee manspersonen. De uiterlijke kenmerken van deze personen doet vermoeden dat het gaat om personen van Aziatische afkomst.

Door beide manspersonen worden op dat moment werkzaamheden verricht. Een manspersoon, van vermoedelijk Aziatische afkomst, is bezig met een hoeveelheid gehakt, wat gezien de hoeveelheid kennelijk niet voor eigen gebruik bestemd is. De andere manspersoon van vermoedelijk Aziatische afkomst is bezig met het bereiden van een voedsel in een grote wok. De beide manspersonen gaan door met het koken op het moment dat het doorgeefluik geopend is.

Op het moment dat de medewerkster van het interventieteam zich bekend heeft gemaakt, hebben twee personen die in het bedrijf werkzaam waren kennelijk de locatie verlaten. Bij binnenkomst in de keuken bleken de twee manspersonen niet meer in de keuken aanwezig.

Nadat wij nogmaals het doel van de waarneming ter plaatse hebben uitgelegd, wordt aan [vennoot A] gevraagd of de personen, die in de keuken aanwezig waren, zich willen legitimeren. [vennoot A] verklaarde dat het zijn zoon en dochter betreft, die werkzaamheden verrichten in de keuken. Door het doorgeefluik was door de medewerkster van de Belastingdienst duidelijk zichtbaar dat het om twee manspersonen gaat, die in de keuken kookwerkzaamheden verrichten, De medewerkers van de Belastingdienst zijn bevoegd om personen die zich op de werkvloer bevinden en kennelijk bezig zijn met werkzaamheden te vragen naar hun ID-bewijs. Ann het verzoek om te voldoen aan de identificatieverplichting kan niet worden voldaan. Volgens verklaring van [vennoot A], is de reden hiervoor dat de zoon en de dochter niet meer in het pand aanwezig waren. [vennoot A] verklaarde hierover: “De personen die u heeft gezien, zijn mijn zoon en dochter. Ze moesten ineens weg. Ze hadden een afspraak in Rotterdam. Ze moesten de trein halen”. De aanwezigheid van de twee onbekende medewerkers is op dat moment cruciaal voor een normale exploitatie van de onderneming. In de onderneming is een groepje van ongeveer 5 klanten aanwezig. Het vertrek van de twee koks noopt de ondernemer kennelijk tot het besluit het restaurant nog tijdens de waarneming ter plaatse te sluiten voor publiek en de aanwezige klanten te verzoeken het bedrijf te verlaten.

Aan [vennoot A] wordt verzocht om (indien het zijn zoon en dochter zou betreffen) voor hen een identiteitsbewijs te overleggen. [vennoot A] werkt niet mee aan het verzoek om een identiteitsbewijs te overleggen. Door het overhaaste vertrek van de twee manspersonen en het niet meewerken aan de ID-plicht wordt de waarneming ter plaatse ernstig belemmerd.

…

9. Zesmaandenfictie - art. 30a Wet LB

…

Gelet op hetgeen waargenomen is, stelt de inspecteur zich op het standpunt dat er ten minste sprake is van twee dienstverbanden. Omdat verdere gegevens ontbreken zal de inspecteur zijn schatting baseren op twee maal een fulltime dienstverband. De grondslag voor het berekenen van de naheffingsaanslag is gebaseerd op het minimumloon voor personen van 23 jaar en ouder. De duur van het dienstverband wordt gewacht te zijn ingegaan ten minste zes maanden voorafgaande aan het tijdstip van de WTP behoudens voorzover blijkt dat de werknemers niet bij belanghebbende in loondienst zijn. De duur van het dienstverband is gebaseerd op artikel 30a Wet LB.

…”

2.4.Het interventieteam bestond uit 8 personen. Eén van hen heeft gedurende enige tijd, maar niet tijdens de hele controle gekeken of er personen vanuit het woonappartement naar buiten gingen. Hij heeft niemand gezien.

2.5.De inspecteur stelt dat er bij de aanvang van het onderzoek twee niet als werknemer geregistreerde personen in de keuken werkzaam waren. Naar aanleiding daarvan zijn aan belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag en boete opgelegd. In geschil is of de aanslag en boete terecht en tot het juiste bedrag zijn vastgesteld. In het bijzonder is in geschil of de naheffingsaanslag aan de juiste rechtspersoon is opgelegd en of sprake was van twee anonieme werknemers.

2.6.De rechtbank zal eerst beoordelen of de inspecteur voldoende bewijs heeft geleverd voor zijn stelling dat er ten tijde van de controle bij belanghebbende twee werknemers in dienstbetrekking waren die niet in de loonadministratie opgenomen waren. Belanghebbende heeft dit betwist. De rechtbank begrijpt uit de verklaring van de inspecteur dat van het interventieteam van 8 personen slechts één persoon door het luikje in de keuken twee personen in de keuken heeft gezien en dat er bij het kijken door het luikje geen woorden zijn gewisseld met de in de keuken waargenomen personen.

2.7.De zoon en de dochter hebben ter zitting de volgende verklaringen afgelegd:

De dochter:

“Op vragen van de gemachtigde:

Ik ben op [datum] 2008 in het restaurant in [woonplaats] geweest. Ik ben ook in de keuken geweest. Ik ben in de keuken bezig geweest en heb allerlei dingetjes voorbereid. Ik was daar in de middag. Mijn ouders waren in het restaurant, mijn broer was ook aanwezig. Behalve ik en mijn broer was er niemand in de keuken; mijn vader ging zo nu en dan ook de keuken in.

Weet u hoe laat de inval van de belastingdienst was? De exacte tijd weet ik niet. Ik had niet gemerkt dat er een inval was.

Ja, ik blijf bij mijn verklaring van 30 november 2009.

Op vragen van de inspecteur:

Wij moesten voor privé zaken, een etentje, in Rotterdam zijn. We moesten met de trein, maar ik weet niet meer hoe laat de trein ging. Het was eind van de middag.

Toen ik de keuken verliet, stonden alle pannen op een laag vuurtje.

Wij zijn via de voordeur naar buiten gegaan, zonder mijn ouders gedag te zeggen.

Ik heb niet bewust gemerkt dat het luikje open ging.

We waren geen specifieke bestellingen voor de klanten in het restaurant aan het maken, maar bezig met allerlei voorbereidingen.

Ik weet niet meer wat ik aan het doen was vlak voordat ik weg ging.

Op vragen van de rechtbank:

De deuren achter de bar gaan allebei naar de keuken. De linkerdeur kan ook naar boven gaan.”

De zoon:

“ Op vragen van de gemachtigde:

Ik ben op [datum] 2008 in het restaurant in [woonplaats] geweest. Ik ben ook in de keuken geweest en heb daar werk verricht. Het was in het begin van de middag tot tegen 18.00 uur. Mijn ouders waren ook aanwezig. Verder waren er geen mensen aan het werk.

Ik heb niet gemerkt dat er een inval plaats vond. Ik heb dat later gehoord, laat in de avond van mijn ouders.

Ik heb de verklaring getekend en blijf bij mijn verklaring van 10 juni 2009.

Ik ben directeur van [onderneming X] BV. De BV exploiteert het restaurant. Dat was ook al zo op [datum] 2008.

Op vragen van de inspecteur:

Ik heb samen met mijn zus tegelijkertijd in de keuken gewerkt.

Ik ben tot tegen zes uur in het restaurant geweest; het is niet zo dat ik de trein van 16.52 uur heb genomen.

Ik ben vertrokken zonder nader contact met mijn ouders.

Ik heb gemerkt dat het luik open gemaakt werd. Er was geen reden voor mij om aan te nemen dat er een bestelling was.

Er waren geen klanten aanwezig, dus ik was niet bezig met specifieke bestellingen.

Ik kan mij niet herinneren dat er afspraken zijn gemaakt over het betalen van lonen voor het oprichten van de BV.

Ik weet niet meer welke werkzaamheden ik verrichtte toen ik uit de keuken vertrok.

Ik heb mij niet omgekleed.

Ik weet niet precies de tijd meer waarop ik vertrok. Zo rond 18.00, kan ook 18.30 uur zijn.

Op de vraag van de rechtbank:

Ik studeerde toen en had een OV-jaarkaart. Het treinkaartje van mijn zus heb ik niet bewaard.”

2.8.De rechtbank acht op zichzelf wel enige twijfel mogelijk aan de juistheid van de verklaringen van de zoon en dochter. Het ligt voor de hand dat zij hun ouders willen behoeden voor een hoge naheffingsaanslag en de inspecteur merkt terecht op dat het merkwaardig is de zoon en dochter zonder enig contact de keuken en het pand zouden hebben verlaten, toevallig net op een tijdstip vlak na de aanvang van de controle en vlak na het openen van het luikje. Evenzo is het merkwaardig dat het vuur onder de pannen in de keuken blijkbaar hoger brandde toen het interventieteam daar binnenkwam dan de zoon en dochter zich herinneren. En tot slot is het verdacht dat de vennoten blijkbaar hebben getalmd met het openen van de deur naar de keuken op het moment dat het interventieteam binnenkwam.

2.9.Daar staat echter tegenover dat de zoon en dochter op de loonlijst stonden en blijkbaar regelmatig hielpen in de keuken, dat de verklaringen van de zoon en dochter op zichzelf consistent zijn, niet geheel onlogisch en niet aantoonbaar onjuist, dat sprake is van een klein restaurantje met een beperkte omzet waarbij op het moment van de controle maar één tafeltje bezet was en dat [vennoot A] – zoals hij ter zitting onweersproken heeft verklaard - zelf kok is. Het is dan ook niet vanzelfsprekend dat een restaurant als dit dat als een familiebedrijf wordt gerund, op een doordeweekse dag derden moet inhuren voor de werkzaamheden in de keuken.

2.10.Alles afwegende is de rechtbank van oordeel dat de constatering door één persoon van het interventieteam in dit geval onvoldoende bewijs oplevert voor de stelling van de inspecteur dat de twee personen die in de keuken zijn gezien, niet de zoon en dochter waren. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd. Datzelfde geldt dan voor de boete en de heffingsrente.

2.11.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het beroep gegrond verklaard.

2.12.De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).

Aldus gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, rechter, en door deze en mr. M.S.J. Pijnenburg-Braspenning, griffier, ondertekend.

De griffier, De rechter,

Uitgesproken in het openbaar op 7 februari 2011.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 14 februari 2011.

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021,

2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.