ECLI:NL:RBSGR:2011:BP3166

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE Sector Bestuursrecht Zittinghoudende te Amsterdam zaaknummer: AWB 11/01105 uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken V-nr.: [nummer] in het geding tussen: [eiser], geboren op [geboortedatum] 1975, van Ghanese nationaliteit, eiser, gemachtigde: mr. K. Ramdhan, advocaat te Amsterdam, en: de minister voor Immigratie en Asiel, verweerder, gemachtigde: mr. M.D. Gunster, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.

Op 10 januari 2011 is eiser op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 in bewaring gesteld. Bij beroepschrift van 11 januari 2011 heeft eiser beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder tot oplegging van de vrijheidsontnemende maatregel. Daarbij is verzocht om opheffing van de maatregel, alsmede toekenning van schadevergoeding. De rechtbank heeft het beroep behandeld ter openbare zitting van 20 januari 2011. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. Ook was ter zitting aanwezig A.Y.C. Sikkens, als tolk in de Engelse taal. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

1. Eiser heeft het volgende -zakelijk weergegeven- aangevoerd. Eiser beroept zich uitdrukkelijk op de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn (richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, hierna ook te noemen de Tri). De bepalingen van de Tri hebben met ingang van 25 december 2010 directe werking. Gelet op het bepaalde in artikel 15, eerste lid, van de Tri kan verweerder alleen een vreemdeling in bewaring stellen tegen wie een terugkeerprocedure loopt. Het zich niet houden aan de vertrektermijn, het zich niet aanmelden bij de korpschef en het eerder niet rechtmatig verblijven in Nederland, zijn geen redenen gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgestelde criteria als bedoeld in artikel 3, onder 7, van de Tri. Deze feiten vinden hun grondslag in artikel 61, eerste lid, en artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 en deze zijn geen resultaat van implementatie van de Tri. Ook de aanzegging van 8 december 2010 kan niet dienen als grondslag van de maatregel, nu verweerder artikel 7 van de Tri niet heeft geïmplementeerd en voorts, omdat de aanzegging niet aan eiser in persoon is uitgereikt. Het terugkeerbesluit is uitgereikt nadat eiser in bewaring was gesteld. Nu de Tri nog niet is geïmplementeerd, was verweerder niet bevoegd om een dergelijk besluit te nemen. Blijkens artikel 15, eerste lid, van de Tri is een terugkeerbesluit wel een voorwaarde om een vreemdeling in bewaring te stellen. Nu verweerder niet voorafgaand aan de bewaring een terugkeerbesluit heeft genomen, is de oplegging van de maatregel onrechtmatig. Eiser verwijst naar de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Almelo, van 7 januari 2011 (LJN: BP0337). Verweerder had eiser een passende vertrektermijn moeten geven. Verder staat in artikel 15, eerste lid, van de Tri dat eerst moet worden bekeken of andere middelen moeten worden toegepast. Ook is de bewaring onrechtmatig omdat redenen van openbare orde en nationale veiligheid volgens het arrest Kadzoev (Europees Hof voor de Rechten van de Mens, 30 november 2009, LJN: BK5471) geen grondslag vinden in de Tri. Bovendien kan verweerder “risico op onderduiken” als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Tri niet aan de maatregel ten grondslag leggen, nu dit gelet op artikel 3, onder 7, van de Tri in objectieve, in wetgeving vastgestelde criteria, dient te worden neergelegd, hetgeen nog niet het geval is. Voorts heeft eiser eerder van 23 september 2010 tot 14 oktober 2010 in bewaring verbleven, welke toen is opgeheven door de rechtbank. De openbare orde vorderde toen de voortzetting van de maatregel niet. Ook thans is dat niet het geval. Er is geen sprake van gewijzigde omstandigheden. Verweerder heeft daarnaast niet voortvarend gewerkt aan de uitzetting, waardoor thans ook elk werkelijk voorzicht op uitzetting van eiser ontbreekt. Verweerder was immers bevoegd om de laissez passer (lp)-aanvraag die bij de vorige bewaring was opgestart te laten doorlopen. Ten slotte heeft verweerder bij de afweging van de belangen geen rekening gehouden met eisers geestelijke gesteldheid. Uit de stukken blijkt dat eiser tijdens de vorige procedure suïcidaal was. Daarom had verweerder dienen te onderzoeken of er gezondheidsrisico’s waren en of de bewaring in strijd zou zijn met artikel 9, eerste lid, onder a, van de Tri en artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). 2. Verweerder heeft het volgende -zakelijk weergegeven- aangevoerd. Zowel de oplegging als de voortduring van de maatregel is rechtmatig. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het terugkeerbesluit geen noodzakelijke voorwaarde is om de maatregel op te leggen en wijst daartoe op de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Dordrecht, van 14 januari 2011 (LJN: BP0963). Niet is bekend of de aanzegging van 8 december 2010 aan eiser is uitgereikt. Bij de opheffing van de vorige bewaring is echter volgens vaste routine bij het opmaken van het M113-formulier een aanzegging opgemaakt, waarbij ook een vertrektermijn is geboden. Voor zover het beroep zich richt tegen de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit, stelt verweerder zich op het standpunt dat dit niet-ontvankelijk is, nu dit in een andere procedure aan de orde dient te worden gesteld. Ten aanzien van de gronden van de maatregel, stelt verweerder dat artikel 3, onder 7, van de Tri onvoldoende nauwkeurig is, zodat eiser daaraan niet rechtstreeks rechten kan ontlenen. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) in het arrest C-300/09 (LJN: BO7851) heeft geoordeeld dat bepalingen uit de Vreemdelingencirculaire (Vc) naar analogie met het Angelsaksisch rechtssysteem zijn aan te merken als wettelijke bepalingen. De in het beleid opgenomen criteria zijn objectief en vallen zowel onder artikel 15, eerste lid, onder a, als onder b, van de Tri. Voorts ontbreekt het zicht op uitzetting niet. De vorige bewaring is opgeheven vanwege een vormfout en niet vanwege ontbreken van zicht op uitzetting., zodat nieuwe feiten of omstandigheden niet zijn vereist. Voorts werkt verweerder voldoende voortvarend. Op de dag van inbewaringstelling heeft nog een nader identiteitsgehoor plaatsgevonden. Ook heeft nog een vertrekgesprek plaatsgevonden. Beide zijn volgens vaste jurisprudentie concrete uitzettingshandelingen. Niet valt in te zien dat het onder de Tri anders zou zijn. Ten slotte is tijdens de onderhavige procedure niet gebleken van medische problemen en iedere bewaring staat op zich. Om de medische situatie van in bewaring gestelde vreemdelingen te waarborgen is binnen ieder huis van bewaring een medische dienst aanwezig. De rechtbank overweegt het volgende. 3.1. Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Tri, dienen de lidstaten de Terugkeerrichtlijn uiterlijk op 24 december 2010 te hebben geïmplementeerd. De rechtbank stelt vast dat verweerder de Terugkeerrichtlijn nog niet heeft geïmplementeerd. 3.2. Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 15, eerste lid aanhef en onder a en b, van de Tri voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zodat de rechtbank direct zal treden in de vraag of de bewaring na 24 december 2010 hiermee in overeenstemming is te achten. 3.3. Artikel 15, eerste lid, van de Tri luidt (cursivering rechtbank): Tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien: a) er risico op onderduiken bestaat, of b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. 3.4. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Tri vaardigen de lidstaten een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft. Ingevolge artikel 3, aanhef en onder 4, van de Tri wordt onder een “terugkeerbesluit” verstaan: de administratieve handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Tri wordt in een terugkeerbesluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 bedoelde uitzonderingen. Ingevolge het vierde lid van artikel 7 van de Tri kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan zeven dagen. 3.5. Gelet op de bewoordingen van artikel 15, eerste lid, van de Tri kan een persoon slechts in bewaring worden gesteld indien jegens die persoon een terugkeerprocedure loopt. Uit het systeem van de Tri blijkt dat een terugkeerbesluit noodzakelijk is om die terugkeerprocedure rechtmatig te doen aanvangen.

De rechtbank - verklaart het beroep ongegrond; - wijst het verzoek om schadevergoeding af. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Dondorp, rechter, in tegenwoordigheid van mr. J.B.C. van der Veer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2011.

De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt onder verwijzing naar uitspraken van deze rechtbank, zittingsplaats Dordrecht, dat een terugkeerbesluit niet noodzakelijk is om een terugkeerprocedure te doen aanvangen. 3.6. Verweerder heeft er ter zitting evenwel terecht op gewezen dat eiser in ieder geval bij de opheffing van de vorige bewaring op 14 oktober 2010 te kennen is gegeven dat hij het land diende verlaten en dat hem daarbij, zoals gebruikelijk een vertrektermijn is gegeven. De rechtbank is van oordeel dat met de eerdere inbewaringstelling op 23 september 2010 een terugkeerprocedure jegens eiser is gaan lopen, die is aangevangen met de inbewaringstelling. Op het moment van deze eerdere inbewaringstelling was het voor het aanvangen van de terugkeerprocedure nog niet noodzakelijk dat een terugkeerbesluit was uitgevaardigd. De omstandigheid dat de bewaring tussentijds is opgeheven, betekent niet dat verweerder gehouden was ten aanzien van eiser opnieuw een terugkeerbesluit te nemen, waarbij hem (opnieuw) een termijn voor vrijwillig vertrek zou moeten worden geboden. Ook heeft eiser niet betwist dat hem bij de invrijheidstelling op 14 oktober 2010 een formulier is uitgereikt waarmee hem te kennen is gegeven dat hij geen rechtmatig verblijf heeft en dat hij Nederland dient te verlaten. Bovendien is gebleken dat eiser in ieder geval feitelijk in de gelegenheid is geweest om binnen een termijn die ruimer is dan de maximale termijn van dertig dagen, genoemd in artikel 7, eerste lid, van de Tri, vrijwillig te vertrekken. Uit het voorgaande volgt dat er op 14 januari 2011 jegens eiser een terugkeerprocedure liep en dat verweerder bevoegd was om eiser ook zonder voorafgaand terugkeerbesluit op grond van artikel 15, eerste lid, van de Tri opnieuw in bewaring te stellen. 3.7. Gelet op het voorgaande behoeven eisers overige beroepsgronden gericht tegen het terugkeerbesluit geen bespreking. 3.8. Uit de in de Terugkeerrichtlijn in de artikelen 6 tot en met 8 voorgestane gefaseerde aanpak van het doen terugkeren van een illegaal verblijvende vreemdeling, gelezen in samenhang met de aanhef van artikel 15, eerste lid van de Tri, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat alvorens, in het onderhavige geval opnieuw tot bewaring kan worden overgegaan, eerst bekeken dient te worden of een minder dwingende maatregel dan bewaring doeltreffend kan worden toegepast om de verwijdering van een illegaal verblijvende vreemdeling te verzekeren. In overweging 16 van de considerans van de Tri is dit uitgangspunt eveneens verwoord. 3.9. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) dienen lidstaten het doel en de strekking van een richtlijn in hun uitvoeringspraktijk zoveel mogelijk te verwezenlijken. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat verweerder in iedere zaak dient na te gaan of zich de situatie voordoet dat met een minder dwingend middel dan bewaring kan worden volstaan om de illegaal verblijvende vreemdeling te verwijderen. Naast verweerder heeft voorts ook de rechter, als overheidsinstantie en binnen het kader van zijn bevoegdheden, de nakoming van de verplichtingen uit de richtlijn te verzekeren. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat ook de rechter, mits aangevoerd, dient na te gaan of zich de situatie voordoet dat met een minder dwingend middel dan bewaring kan worden volstaan. Voor een terughoudende toets met betrekking tot de vraag of een lichter middel geïndiceerd is, is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen plaats. 3.10. De rechtbank stelt vast dat verweerder aan de oplegging van de maatregel ten grondslag heeft gelegd dat eiser niet beschikt over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit 2000, dat hij niet beschikt over middelen van bestaan, dat hij geen vaste woon- of verblijfplaats heeft, dat hij zich niet heeft gehouden aan zijn vertrektermijn en dat hij eerder niet rechtmatig in Nederland heeft verbleven. Eiser heeft deze gronden niet betwist. Zoals eerder is vastgesteld heeft eiser eerder in vreemdelingenbewaring verbleven en is eiser na zijn invrijheidstelling niet vrijwillig vertrokken. Eiser heeft op geen enkele wijze geconcretiseerd op welke wijze een lichter middel doeltreffend zou kunnen worden toegepast. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het voorgaande dat verweerder terecht geen aanleiding heeft gezien om op dit moment een lichter middel, zoals een meldplicht, toe te passen. 3.11. De rechtbank ziet zich voorts geplaatst voor de vraag of verweerder de in de vorige rechtsoverweging genoemde gronden aan de oplegging van de maatregel ten grondslag heeft kunnen leggen. 3.12. Onder verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank en zittingplaats van 30 december 2010 (LJN: BP1500), is de rechtbank – met eiser – van oordeel dat verweerder de bewaring niet op ‘risico op onderduiken’ kan baseren. Artikel 3, aanhef en onder 7, van de Tri bepaalt immers dat onder ‘risico op onderduiken’ dient te worden verstaan ‘het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht’. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn ter zitting gehouden betoog dat de in paragraaf A6/5.3.3.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 genoemde criteria als in wetgeving vastgelegde criteria gezien kunnen worden. Nu het in artikel 15, eerste lid, van de Tri genoemde criterium “risico op onderduiken” implementatie in wetgeving vereist, bestaat er naar het oordeel van de rechtbank geen ruimte om artikel 59 van de Vw 2000 op dit vlak richtlijnconform te interpreteren. 3.13. Eiser heeft er terecht op gewezen dat in artikel 15, eerste lid, van de Tri redenen van openbare orde en nationale veiligheid niet noemt en dat het HvJEG heeft in zijn arrest van 30 november 2009 (LJN: BK5471, r.o. 70) heeft bepaald dat de mogelijkheid om een persoon om redenen van openbare orde en openbare veiligheid in bewaring te stellen, geen grondslag kan vinden in de Terugkeerrichtlijn. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet dat artikel 59 van de Vw 2000 geen grond biedt om eiser in bewaring te stellen. Zoals verweerder eveneens heeft betoogd, is er in dit geval sprake van de situatie als bedoeld in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tri. De aan de bewaring ten grondslag gelegde gronden ‘zich niet houden aan zijn vertrektermijn en eerder niet rechtmatig in Nederland hebben verbleven’ kunnen redengevend worden geacht voor de grond dat eiser de voorbereiding van de terugkeer of verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. Naar het oordeel van de rechtbank kan en moet artikel 59 van de Vw 2000 in zoverre wel richtlijnconform worden geïnterpreteerd. De stelling van eiser dat ook artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tri implementatie door middel van in wetgeving vastgelegde criteria vereist, volgt de rechtbank niet. Dat dit uit de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel voor implementatie van de Tri (TK 2009-2010, 32 420, nr. 3) zou volgen, is de rechtbank niet gebleken en dit is door eiser evenmin nader onderbouwd. 3.14. Door eiser zijn voorts geen bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan oplegging dan wel voortduring van de bewaring, ondanks het voorgaande, disproportioneel is te achten en daarmee achterwege had dienen te blijven. Eiser heeft in dit kader weliswaar gesteld dat zijn gezondheidstoestand wellicht aanleiding had kunnen geven om de bewaring achterwege te laten, maar nu eiser dit niet heeft onderbouwd, faalt deze beroepsgrond. De rechtbank volgt eiser evenmin in zijn standpunt dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld door geen nader onderzoek naar eisers gezondheidssituatie in te stellen, nu uit het dossier blijkt dat eiser tijdens de vorige bewaring suïcidaal gedrag vertoonde. Het ligt naar het oordeel van verweerder primair op de weg van eiser om te onderbouwen dat zijn gezondheidstoestand aan inbewaringstelling in de weg staat.