ECLI:NL:RBSGR:2011:BP1655

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE

Sector Bestuursrecht

Zittinghoudende te Amsterdam

zaaknummers: AWB 10/44291 en AWB 10/44292

V-nr: 271.305.4029

uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken

in het geding tussen:

[eiser],

geboren op [geboortedatum] 1966, van (gestelde) Georgische nationaliteit, eiser,

gemachtigde: mr. R.M. Seth Paul, advocaat te Amsterdam,

en:

de minister voor Immigratie en Asiel,

verweerder,

gemachtigde: mr. P. Bosch, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.

Procesverloop

Op 26 maart 2010 is eiser op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 in bewaring gesteld.

Deze rechtbank en zittingsplaats heeft eerdere beroepen tegen de oplegging dan wel voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel ongegrond verklaard.

Bij beroepschrift van 24 december 2010 heeft eiser beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder tot voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel. Daarbij heeft hij opheffing van de maatregel tot bewaring gevorderd en toekenning van schadevergoeding.

Bij beroepschrift van diezelfde datum heeft eiser beroep ingesteld tegen het besluit tot verlenging van de bewaringstermijn van 14 december 2010.

De rechtbank heeft het beroep behandeld ter openbare zitting van 11 januari 2011. Eiser is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

Overwegingen

1. De onderhavige beroepen betreffen de toepassing van de vrijheidsontnemende maatregel. De rechtbank dient te beoordelen of de voortgezette toepassing daarvan sinds het sluiten van het onderzoek in de vorige beroepsprocedure gerechtvaardigd is te achten.

2.1 Artikel 15, vijfde en zesde lid, van de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn) luiden:

“5. De bewaring wordt gehandhaafd zolang de in lid 1 bedoelde omstandigheden zich voordoen en zij noodzakelijk is om een geslaagde verwijdering te garanderen. Iedere lidstaat stelt een maximale bewaringsduur vast die niet meer dan zes maanden bedraagt.

6. De lidstaten kunnen de in lid 5 bedoelde termijn overeenkomstig de nationale wetgeving slechts in beperkte mate en ten hoogste met nog eens twaalf maanden verlengen indien de verwijdering, alle redelijke inspanningen ten spijt, wellicht meer tijd zal vergen, omdat:

a) de betrokken onderdaan van een derde land niet meewerkt, of

b) de nodige documentatie uit derde landen op zich laat wachten.”

2.2 Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, dienen de lidstaten de Terugkeerrichtlijn uiterlijk op 24 december 2010 te hebben geïmplementeerd. De rechtbank stelt vast dat verweerder de Terugkeerrichtlijn nog niet heeft geïmplementeerd. Dit betekent dat een vreemdeling met ingang van 25 december 2010 een rechtstreeks beroep toekomt op voldoende duidelijke en onvoorwaardelijke bepalingen van de Terugkeerrichtlijn (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ), onder meer 19 januari 1982, zaak nr. 8/81, Jurispr. 1982, blz. 59 e.v. op blz. 70-71; Becker). Naar het oordeel van de rechtbank zijn artikel 15, vijfde en zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zodat de rechtbank direct zal treden in de door eiser opgeworpen vragen of verweerder, zonder tot implementatie van artikel 15, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn te zijn overgegaan in zijn algemeenheid gerechtigd is om tot een langerdurende bewaring dan zes maanden over te gaan en, als ja, of voortduring van eisers bewaring na 24 december 2010 in overeenstemming met dit artikellid is te achten.

Het verlengingsbesluit

3.1 Eiser heeft aangevoerd dat het besluit tot verlenging van de bewaringstermijn (hierna: verlengingsbesluit) een handeling is in de zin van artikel 72, derde lid van de Vw 2000 waartegen bezwaar openstaat bij verweerder. Verweerder heeft onzorgvuldig gehandeld door een onjuiste rechtsmiddelenclausule op te nemen, en eisers beroep zou niet ontvankelijk moeten worden verklaard en als bezwaar moeten worden doorgezonden aan verweerder. Verder meent eiser dat het verlengingsbesluit geen wettelijke grondslag heeft en zo die grondslag er wel is, dat ten onrechte geen mandaat is verleend. Tot slot stelt eiser dat het gaat om een belastende beschikking, zodat verweerder gelet op artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gehouden was om eiser te horen.

3.2 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het verlengingsbesluit inhoudt dat een ambtenaar aangeeft geen gebruik te maken van zijn bevoegdheid om de bewaring op te heffen. Het verlengingsbesluit is slechts de mededeling daarvan aan de vreemdeling.

3.3 Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het besluit tot verlenging van de bewaringstermijn niet anders kan worden geduid dan als het op schrift stellen van verweerders beslissing om de bewaring na zes maanden te laten voortduren. Een dergelijke schriftelijke weergave stond voorheen uitsluitend in de voortgangsrapportage. Dat verweerder nu, anders dan voorheen, de beslissing om de bewaring voort te zetten aan de vreemdeling uitreikt, maakt niet dat sprake is van een besluit dan wel feitelijke handeling waartegen op de voet van artikel 72, derde lid van de Vw 2000 bezwaar kan worden gemaakt. De rechtbank is bevoegd om kennis te nemen van het beroep tegen het verlengingsbesluit, zodat hetgeen eiser heeft aangevoerd niet kan leiden tot het niet ontvankelijk verklaren van zijn beroep tegen het verlengingsbesluit.

3.4 De rechtbank stelt vast dat uit de dossiers blijkt dat eiser twee beroepschriften heeft ingediend, te weten één tegen de voortduring van de maatregel op grond van artikel 59 van de Vw 2000 (hierna: het vervolgberoep) en één tegen het door verweerder op 14 december 2010 genomen verlengingsbesluit. De rechtbank ziet zich geplaatst voor de vraag of eiser ontvankelijk is in beide beroepen. Op grond van artikel 96 van de Vw 2000 staat tegen de voortduring van de bewaring beroep open bij de rechtbank. Uit het oordeel van de rechtbank zoals hiervoor verwoord onder punt 3.3 volgt dat dezelfde rechtsgang openstaat tegen het verlengingsbesluit. Uit de tekst van artikel 96, eerste lid van de Vw 2000 volgt dat een vervolgberoep pas kan worden ingesteld wanneer op het (laatste vervolg)beroep tegen (de voortduring van) de bewaring is beslist. De rechtbank zal dan ook één van beide beroepen niet-ontvankelijk verklaren. Nu is gebleken dat de door verweerder gegeven motivering in de voortgangsrapportage op onderdelen verschilt met die in het verlengingsbesluit en verweerder heeft verzocht om de beide documenten in onderlinge samenhang te beoordelen, zal de rechtbank alle door eiser ingediende gronden betrekken bij de beoordeling van het vervolgberoep.

3.5 De rechtbank is van oordeel dat het verlengingsbesluit bevoegdelijk is genomen. De rechtbank is van oordeel dat het verlengingsbesluit zijn wettelijke basis vindt in artikel 59 van de Vw 2000. Artikel 59 van de Vw 2000 staat naar tekst en strekking een richtlijn conforme toepassing niet in de weg en stelt in beginsel geen maximale duur van de bewaring. Artikel 5.3, tweede lid, van Voorschrift Vreemdelingen 2000 vormt de grondslag voor de bevoegdheid om een verlengingsbesluit te nemen. Uit deze bepaling volgt dat zowel de ambtenaar van de Dienst Terugkeer en Vertrek, als de ambtenaar bedoeld in artikel 47, eerste lid, onder a en b, van de Vw 2000 die tevens hulpofficier van justitie is, bevoegd is om de maatregel van vreemdelingenbewaring op te heffen. Het standpunt van eiser dat het verlengingsbesluit niet bevoegdelijk is genomen kan dan ook niet slagen.

3.6 Eisers beroep op artikel 4:8 van de Awb kan evenmin slagen. Het verlengingsbesluit is immers geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb omdat dit niet gericht is op enig rechtsgevolg. Dat betekent dat de bijzondere bepalingen over besluiten van hoofdstuk 4 van de Awb niet van toepassing zijn.

De voortduring van de bewaring

4.1 Eiser heeft verder aangevoerd dat er geen grondslag is voor verlenging na zes maanden van de aan eiser opgelegde vrijheidsontnemende maatregel. Hierbij is van belang dat de Nederlandse staat artikel 15, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn nog niet heeft geïmplementeerd en er aldus geen wettelijk basis is voor deze verlening. Eiser heeft in dit verband verwezen naar de uitspraak van deze rechtbank, zittinghoudende te Roermond van

3 januari 2011 (LJN: BO9647). Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4.2 De rechtbank overweegt, zoals deze zittingsplaats reeds bij uitspraak van 30 december 2010 (AWB 10/42404, ter voorlichting van partijen aangehecht) heeft overwogen, dat op grond van artikel 59, eerste lid van de Vw 2000 de mogelijkheid bestaat om een vreemdeling langer dan zes maanden te detineren. Anders dan eiser betoogt, is de mogelijkheid om de bewaring na zes maanden te laten voortduren aldus in de nationale wetgeving voorzien. In zoverre wijkt het oordeel van deze rechtbank dan ook af van het oordeel van deze rechtbank, zittinghoudende te Roermond van 3 januari 2011.

5.1 Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu hij al ruim negen maanden in vreemdelingenbewaring verblijft, de belangenafweging in zijn voordeel zou moeten uitvallen.

5.2 Verweerder heeft in dit verband allereerst naar voren gebracht in afwachting te zijn van de nodige documenten uit Georgië. Verder heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat gelet op eisers houding aan het vereiste onder artikel 15, eerste lid aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn, te weten “de betrokken onderdaan van het derde land niet meewerkt”, is voldaan. Verweerder heeft gesteld dat de belangenafweging in het nadeel van eiser dient uit te vallen, nu hij zijn uitzetting frustreert. Daarbij heeft verweerder betoogd dat in het kader van de toetsing van de proportionaliteit en de evenredigheid de criminele antecedenten van eiser en zijn ongewenstverklaring kunnen worden meegewogen.

5.3 Zoals de rechtbank onder 4.2 heeft overwogen, is verweerder ook na 25 december 2010 nog bevoegd om na ommekomst van zes maanden de bewaring te laten voortduren. Wel dient verweerder ingevolge vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) in de uitvoeringspraktijk de volledige toepassing van een richtlijn te verzekeren (HvJ, onder meer 11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer, r.o. 26 en 27, LJN: AV5152). Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat verweerder met ingang van

25 december 2010 bij voortduring van de bewaring na zes maanden onder meer zal moeten bekijken of er redenen zijn om de bewaring voort te laten duren nu dit artikellid uitdrukkelijk bepaalt dat de detentie na zes maanden slechts in beperkte mate verlengd kan worden. Naast verweerder heeft voorts ook de rechter, als overheidsinstantie en binnen het kader van zijn bevoegdheden, de nakoming van de verplichtingen uit de Terugkeerrichtlijn te verzekeren (HvJ onder meer 11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer, r.o. 24, en 8 oktober 1987, C-80/86, Kolpinghuis, Jur. 1987, 3696, r.o. 12). Voor een terughoudende toets met betrekking tot de vraag of voortduring na 6 maanden gerechtvaardigd is, is naar het oordeel van de rechtbank met ingang van 25 december 2010 dan ook geen plaats.

5.4 Voor zover verweerder heeft bedoeld te betogen dat de bewaring na zes maanden kan voortduren nu de nodige documentatie uit derde landen op zich laat wachten, overweegt de rechtbank, zoals deze zittingsplaats reeds bij uitspraak van 30 december 2010

(AWB 10/42404) heeft overwogen, dat zulks niet, althans niet in ongeclausuleerde vorm, uit artikel 15, zesde lid onder b, van de Terugkeerrichtlijn volgt. In beginsel bevindt immers bijna iedere vreemdeling die nog niet is uitgezet zich in die situatie. Verder verhoudt een dergelijke interpretatie zich niet met het vereiste dat bewaring na zes maanden slechts in beperkte mate verlengd kan worden. Naar het oordeel van de rechtbank dient artikel 15, zesde lid, aanhef en onder b, van de Terugkeerrichtlijn dan ook in die zin te worden gelezen dat er concrete aanwijzingen zijn dat het een kwestie van niet al te lange tijd is dat de nodige documentatie uit derde landen zal arriveren. De rechtbank stelt vast dat verweerder niet heeft gesteld dat dit bij eiser het geval is.

5.5 De rechtbank overweegt dat nu verweerder terecht heeft overwogen dat eiser niet meewerkt aan zijn uitzetting, hetgeen ook niet is bestreden, verweerder gelet op het bepaalde in artikel 15, zesde lid onder a van de Terugkeerrichtlijn, de bevoegdheid heeft om de bewaring langer dan zes maanden te laten voortduren.

5.6 Verder overweegt de rechtbank dat in vaste jurisprudentie is geoordeeld dat in het algemeen na ommekomst van zes maanden vrijheidsontneming het belang van eiser om in vrijheid te worden gesteld van groter gewicht zal zijn dan het belang van verweerder om de bewaring ter fine van uitzetting te doen voortduren. Deze jurisprudentie behoudt onder de Terugkeerrichtlijn naar het oordeel van de rechtbank haar gelding. Hierbij is van belang dat in punt 13 en 16 van de preambule van de Terugkeerrichtlijn het belang van de evenredigheid tussen doel en maatregel wordt benadrukt.

5.7 Naar het oordeel van de rechtbank is de voortduring van de maatregel in de onderhavige zaak na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet langer gerechtvaardigd te achten. De rechtbank overweegt daartoe dat eisers ongewenstverklaring en criminele antecedenten geen zelfstandige rol kunnen spelen bij de beoordeling of de maatregel van bewaring na 24 december 2010 nog kan voortduren. Openbare orde aspecten zijn niet in artikel 15, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn als reden voor verlenging van de termijn van zes maanden vermeld. Verder is in het arrest van het HvJ van 30 november 2009 (zaak nr. C-357/09, LJN: BK5471) in rechtsoverweging 70 overwogen dat de mogelijkheid om een persoon om redenen van openbare orde en openbare veiligheid in bewaring te stellen geen grondslag kan vinden in de Terugkeerrichtlijn. De rechtbank is dan ook van oordeel dat aspecten van openbare orde of openbare veiligheid op zichzelf niet als reden kunnen dienen voor voortduring van de bewaring na zes maanden en dat bij de te maken belangenafweging en de te verrichten evenredigheidstoets in beginsel slechts die elementen kunnen worden betrokken die verband houden met het niet- meewerken door eiser. De rechtbank stelt vast dat verweerder ten aanzien van de ongewenstverklaring en criminele antecedenten onvoldoende heeft gemotiveerd waaruit dit verband bestaat.

5.8 De rechtbank stelt vast dat de bewaring thans ruim negen maanden voortduurt. De omstandigheid dat eiser het onderzoek naar zijn identiteit en nationaliteit frustreert, weegt naar het oordeel van de rechtbank niet langer op tegen de duur van de bewaring.

6. Gelet op het bovenstaande behoeven de overige gronden geen bespreking.

7. De rechtbank verklaart het beroep gegrond en beveelt de onmiddellijke opheffing van de bewaring.

8. De rechtbank ziet geen aanleiding om gebruik te maken van de bevoegdheid om schadevergoeding toe te kennen als bedoeld in artikel 106 van de Vw 2000.

9. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,--, als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 437,--, wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank,

in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 10/44291,

- verklaart het beroep gegrond;

- beveelt dat verweerder de bewaring onmiddellijk opheft;

- wijst het verzoek om schadevergoeding af;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag groot € 874,-- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), te betalen aan de griffier van deze rechtbank.

in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 10/44292.

- verklaart het beroep niet-ontvankelijk.

Deze uitspraak is gedaan op 13 januari 2011 door mr. H.M.L. Frons, rechter, in tegenwoordigheid van W. de Jong-Koops, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum.

Afschrift verzonden op:

Conc.: JB/MF/WdJ

Coll: B

D: C

VK

Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open