ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ1571
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 29 juni 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 336735 / KG ZA 09-548 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Pretium Telecom B.V.,
gevestigd te Haarlem,
eiseres,
advocaat mr. D.P. Kuipers te Den Haag,
tegen:
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
Omroepvereniging VARA,
gevestigd te Hilversum,
gedaagde,
advocaat mr. R.S. Le Poole te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Pretium’ en ‘de Vara’.
1. Het procesverloop
1.1. Pretium heeft voorafgaande aan de zitting van 18 juni 2009 per koerier nog vijf producties toegezonden aan de voorzieningenrechter en de Vara, welke de voorzieningenrechter op 17 juni 2009 heeft ontvangen. De Vara heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen deze producties. Pretium heeft hierop eveneens bezwaar gemaakt tegen de per koerier toegezonden producties van de Vara, die op 15 juni 2009 door de voorzieningenrechter zijn ontvangen.
1.2 De voorzieningenrechter is met de Vara van oordeel dat de producties van Pretium op een laat moment zijn verstrekt. Doordat (de conclusies van) de producties ter zitting door Pretium nader zijn toegelicht, is evenwel niet aannemelijk geworden dat de Vara door de late toezending zodanig in haar procesbelang is geschaad dat zij buiten beoordeling dienen te blijven. Ook ten aanzien van de producties van de Vara is zulks niet aannemelijk geworden. Daarbij is mede van belang dat deze producties drie dagen voor de mondelinge behandeling zijn toegezonden en de inhoud van deze stukken eveneens ter zitting zijn toegelicht.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 18 juni 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Pretium exploiteert een telecommunicatiebedrijf dat sinds 1996 actief is als aanbieder van vaste telecommunicatiediensten in Nederland. [A] (hierna ‘[A]’) is directeur van Pretium. Tot januari 2007 bood Pretium als zogenoemde Carrier Pre Select (CPS)-aanbieder haar klanten de mogelijkheid om hun uitgaande telefoongesprekken via haar af te wikkelen. KPN leverde tot dan het telefonie-abonnement op haar vaste net.
2.2. Als gevolg van de regulering van Wholesale Line Rental (WLR) door de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) is het met ingang van januari 2007 voor CPS-aanbieders zoals Pretium mogelijk geworden om ook het vastnetabonnement op het telefoonnetwerk van KPN aan klanten aan te bieden.
2.3. Pretium werft haar klanten via telemarketing. Deze telefonische werving wordt namens haar uitgevoerd door een aantal callcenters. Daarbij wordt gebruik gemaakt van zogenoemde voicelogs die het laatste gedeelte vormen van het telemarketinggesprek, waarin de eerder in dat gesprek gesloten overeenkomst tussen aanbieder en consument wordt bevestigd en opgenomen.
2.4. De Vara is een publieke omroepvereniging, die onder meer het radio- en televisieprogramma Kassa uitzendt. Dit is een consumentenprogramma dat consumenten op kritische wijze beoogt te informeren over producten, diensten en actualiteiten. Ook biedt het die consumenten een platform voor discussie en commentaar, onder meer door zogenoemde postings (berichten die men op een nieuwsgroep zet) onder een artikel op het door Kassa beheerde forum op zijn website.
2.5. Op 7 april 2007 is in Kassa aandacht besteed aan de wijze waarop Pretium via telemarketing klanten werft. In het programma is Pretium beschuldigd van misleiding van consumenten. Vertegenwoordigers van Stichting de Ombudsman (hierna ‘de Ombudsman’) en de sinds 1 januari 2007 aangetreden Consumentenautoriteit hebben aan deze uitzending deelgenomen. Beide organisaties zouden klachten hebben ontvangen over Pretium. Volgens de Consumentenautoriteit zou het gaan om ongeveer 1.000 klachten. De Consumentenautoriteit heeft nooit klachten van consumenten aan Pretium verstrekt. In de uitzending wordt gemeld dat de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN B.V. (hierna ‘KPN’) 2.500 klachten zou hebben ontvangen.
2.6. Naar aanleiding van die beschuldigingen en van negatieve uitlatingen door de Ombudsman en de Consumentenautoriteit, heeft Pretium zowel de Consumentenautoriteit als de Ombudsman in kort geding gedagvaard en rectificatie gevorderd. Bij vonnis van 8 mei 2007 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bepaald dat de Consumentenautoriteit als onafhankelijk toezichthouder onrechtmatig heeft gehandeld door de indruk te wekken dat de klachten over Pretium gegrond zijn, terwijl overtreding van de desbetreffende regelgeving niet vaststaat. Bij vonnis van 16 mei 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat de Ombudsman onzorgvuldig heeft gehandeld door te verklaren dat Pretium doelbewust en stelselmatig de regels omtrent verkoop op afstand overtreedt, terwijl zij dit niet aannemelijk kan maken.
2.7. Pretium heeft daarnaast KPN in kort geding gedagvaard. Bij vonnis van 11 juni 2007 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank (samengevat) geoordeeld dat KPN zich zonder deugdelijke feitelijke grondslag negatief heeft uitgelaten over Pretium.
2.8. Ook het dagblad De Telegraaf heeft in 2007 aandacht besteed aan Pretium. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 16 september 2008 geoordeeld dat het in de artikelen van De Telegraaf opgenomen bericht dat KPN en de Consumentenautoriteit worden overspoeld met (gegronde) klachten niet aannemelijk is geworden.
2.9. Pretium heeft met een advertentie in enkele landelijke dagbladen op 6 en 20 september 2008 een ‘coulanceregeling’ bekendgemaakt (hierna ‘de ouderenregeling’). Met de ouderenregeling biedt Pretium consumenten van 72 jaar en ouder de mogelijkheid tot drie maanden na het aangaan van hun overeenkomst met Pretium zonder opgaaf van redenen het jaarabonnement te beëindigen.
2.10. De publieke omroepvereniging Tros (hierna ‘de Tros’) heeft op 29 september 2008 en 20 oktober 2008 in haar programma Tros Radar aandacht aan Pretium besteed. Bij vonnis van 13 februari 2009 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank in een kort geding tussen Pretium en de Tros samengevat geoordeeld dat de Tros voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij goede gronden heeft voor het verwijt (in de kern) dat consumenten zich overrompeld, overvallen en misleid voelen door de wijze waarop zij door Pretium worden benaderd. Daarbij is overwogen dat Pretium in voldoende mate de gelegenheid heeft gekregen om de beelden vooraf te bekijken en nadien in de studio haar weerwoord te geven. In het vonnis is daarnaast overwogen dat de Tros het tweede verwijt, te weten dat Pretium zich met name richt op kwetsbare consumenten, ouderen in het bijzonder, niet in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt. De Tros is onder meer veroordeeld een op haar website geplaatste voorbeeldbrief, waarin wordt opgeroepen tot ontbinding van de overeenkomst met Pretium, te verwijderen. Zowel Pretium als de Tros hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag.
2.11. In het decembernummer uit 2008 van het door de Vara uitgegeven blad Kassa Magazine heeft [B], eindredacteur van Kassa (hierna ‘[B]’), een artikel gepubliceerd met als titel “Aan de bel”. In dit artikel wordt gerefereerd aan de uitzending van Kassa van 7 april 2007 en wordt gewag gemaakt van een stroom van klachten van consumenten die klant waren geworden van Pretium en zich misleid voelden. Bij vonnis van 7 mei 2009 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank in een kort geding tussen Pretium enerzijds en de Vara en [B] anderzijds geoordeeld dat de in dit artikel geuite beschuldigingen onrechtmatig zijn jegens Pretium. De Vara en [B] hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
2.12. In een besluit van 4 december 2008 heeft de Consumentenautoriteit Pretium drie bestuurlijke boetes opgelegd met een totaalbedrag van € 87.000,-- (hierna ‘het sanctiebesluit’). Daarnaast heeft de Consumentenautoriteit Pretium drie lasten onder dwangsom opgelegd. In het sanctiebesluit staat vermeld dat de Consumentenautoriteit in het eerste kwartaal van 2007 via diverse kanalen een groot aantal klachten en meldingen heeft ontvangen over Pretium en dat mede naar aanleiding daarvan een onderzoek is gestart naar de naleving door Pretium van de verplichtingen voortvloeiend uit de Wet Koop op Afstand. In het sanctiebesluit staat verder dat de meldingen van consumenten, waarvan Pretium meent dat die in het rapportdossier hadden behoren te zitten, kennelijk niet relevant zijn voor het onderzoek en daarom niet zijn opgenomen in het dossier. De Consumentenautoriteit heeft geconstateerd dat Pretium bij gebruikmaking van telemarketingregels uit de Wet Koop op Afstand heeft overtreden. De Consumentenautoriteit heeft circa 1.000 opgenomen gesprekken geanalyseerd en is ten aanzien van 41 gesprekken tot de conclusie gekomen dat Pretium consumenten onvoldoende duidelijke informatie verschaft. Pretium heeft bezwaar ingediend tegen het sanctiebesluit. Er is nog geen besluit op bezwaar genomen.
2.13. Pretium heeft twee consumenten (hierna respectievelijk ‘[C]’ en ‘[D]’), gedagvaard die eerder een geschil met Pretium omtrent de beëindiging van hun abonnement aan de Geschillencommissie Telecommunicatie (hierna ‘de Geschillencommissie’) hadden voorgelegd. Pretium heeft onder meer bij brief van 23 december 2008 samen met enkele andere marktpartijen bezwaar gemaakt tegen de samenstelling van de Geschillencommissie. Een verzoek tot wijziging van de samenstelling is echter niet gehonoreerd. Pretium was voornemens in deze civiele procedure tegen deze twee consumenten de samenstelling van de Geschillencommissie aan de orde te stellen en heeft hen hierover geïnformeerd. Inmiddels is er echter een nieuwe benoemingsregeling afgesproken en heeft Pretium de procedures tegen de consumenten gestaakt.
2.14. In januari 2009 heeft de redactie van Kassa contact opgenomen met Pretium in verband met een uitzending waarin Kassa aandacht wilde besteden aan de ouderenregeling. De uitzending stond aanvankelijk gepland op 17 januari 2009 maar heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 7 februari 2009. Voorafgaand aan de uitzending is overleg gevoerd over de te behandelen onderwerpen. Op 6 februari 2009 heeft de Vara Pretium bericht dat zij naast de ouderenregeling ook aandacht wilde besteden aan twee consumenten die door Pretium zijn gedagvaard. Na overleg met de Vara heeft de advocaat van Pretium bij e-mail van 6 februari 2009 de Vara bericht dat zij van de eindredacteur heeft begrepen dat de zaken van deze twee consumenten niet in de uitzending aan bod zullen komen.
2.15. In de uitzending van 7 februari 2009 komt een aantal personen aan het woord met klachten over de afwikkeling van de ouderenregeling. De introductie door de [presentator van Kassa]), luidt:
“Twee jaar geleden besteedde Kassa aandacht aan telecombedrijf Pretium. Veel mensen klaagden dat ze ongewild klant waren geworden. En het bedrijf reageerde in september met deze advertentie waarin ze mensen boven de 72 een extra lange bedenktijd geven om hun abonnement op te zeggen. Een Coulanceregeling dus. Maar ook die levert opnieuw veel klachten op bij Kassa.”
2.16. Namens Pretium heeft haar advocaat mr. M.J. Geus (hierna ‘Geus’) tijdens de uitzending het woord gevoerd. Vrijwel aan het einde van het programma zegt [presentator van Kassa] tegen [G]:
“We hadden nog een zaak van een [leeftijd]-jarige vrouw [[C]; voorzieningenrechter] die van de Geschillencommissie gelijk kreeg in conflict met Pretium. Een soortgelijke zaak. Maar die wordt nu door Pretium voor de rechter gesleept en daar mochten we vanavond met u niet over praten. Waarom niet?”
2.17. De Vara heeft haar uitzending van 14 februari 2009 opnieuw aan Pretium gewijd. Daaraan voorafgaand heeft de Vara Pretium eerst bericht dat de uitzending betrekking zou hebben op de twee door Pretium gedagvaarde consumenten. Op 11 februari 2009 heeft de Vara Pretium telefonisch meegedeeld dat in de uitzending ook een filmpje getoond zou worden, waarin twee ex-callcentermedewerkers en een ex-medewerker van Pretium anoniem aan het woord zouden komen. Bij brief van 12 februari 2009 heeft Pretium de Vara bericht dat zij in verband met het wijzigen van de opzet van de uitzending niet zou verschijnen.
2.18. In de uitzending van Kassa van 14 februari 2009 wordt aandacht besteed aan de twee consumenten die door Pretium zijn gedagvaard. De uitzending start met een item over [C]. Vrijwel aan het einde van het item zegt de voice-over ter toelichting op het standpunt van Pretium:
“In de Geschillencommissie zitten verschillende mensen onder wie iemand uit het bedrijfsleven. In deze zaak was die iemand gelieerd aan KPN. Pretium vindt dat in strijd met het reglement en wil de rechter daarover laten oordelen. De enige manier om dat te doen is over de rug van de tante van [voornaam] [[C]; voorzieningenrechter] omdat de commissie zelf niet voor de rechter gedaagd kan worden.”
2.19. Vervolgens heeft [presentator van Kassa] in de uitzending van 14 februari 2009 [D] geïnterviewd over de dagvaarding die hij van Pretium heeft ontvangen. Nadat [D] heeft gezegd dat hij niet naar de rechtbank wil, vraagt [presentator van Kassa] aan [D]:
“(..) Heeft u vaker te maken gehad met justitie?”
2.20. In de uitzending is vervolgens een interview met een medewerker van De Ombudsman te zien. In dit interview vraagt [presentator van Kassa] of het voor de rechter slepen van deze consumenten nou de enige mogelijkheid was. De medewerker van De Ombudsman antwoordt hierop (samengevat) dat dit in de ogen van de Ombudsman niet de enige mogelijkheid was en dat Pretium eerst ook had kunnen gaan praten met de Geschillencommissie. Verder komen in de uitzending van 14 februari 2009 onder meer een ex-medewerker van de klantenservice van Pretium en (in een filmpje) twee ex-callcentermedewerkers anoniem aan het woord. Het verhaal van de twee ex-callcentermedewerkers komt er kort gezegd op neer dat het erom ging om abonnees binnen te halen en dat daarom het aanwezige callscript van Pretium niet (altijd) werd gevolgd, hetgeen door Pretium amper werd gecontroleerd.
2.21. Pretium heeft op 7 maart 2009 een advertentie in enkele landelijke dagbladen geplaatst. Hierin heeft zij haar belangrijkste bezwaren tegen het sanctiebesluit uiteengezet. In de advertentie staat onder meer vermeld dat de Consumentenautoriteit slechts fragmenten van de 41 gesprekken in het besluit heeft opgenomen, hetgeen een onjuiste en misleidende weergave oplevert van het volledige gesprek.
2.22. Op 7 maart 2009 heeft Kassa in haar uitzending aandacht besteed aan Pretium, naar aanleiding van voormelde advertentie. In deze uitzending wordt de directeur van de Consumentenautoriteit geïnterviewd, die de inhoud van voormelde advertentie bestrijdt.
2.23. Op 28 maart 2009 heeft Pretium opnieuw een advertentie in een aantal landelijke dagbladen geplaatst, waarin zij opnieuw kritiek uit op het sanctiebesluit.
2.24. Op 4 april 2009 heeft de Vara wederom aandacht besteed aan Pretium. Voorafgaande aan de uitzending heeft de Vara Pretium geluidsfragmenten toegezonden met bandopnamen van twee ten behoeve van Pretium gevoerde telemarketinggesprekken. Dit betreft (toevallige) opnamen van gehele telefoongesprekken. Beide gesprekken zijn in strijd met de instructies van Pretium aan de callcenters en met de door haar opgestelde gedragscode.
2.25. Pretium heeft de Vara voorafgaande aan de uitzending op 2 april 2009 bericht dat zij er de voorkeur aan geeft schriftelijk te reageren in plaats van in de uitzending te komen. Op 3 april 2009 heeft Pretium de Vara een (op verzoek van de Vara ingekorte) reactie toegezonden. Deze reactie luidt:
“Zowel het telemarketinggesprek met de heer [E] als met de heer [F] is gevoerd door een telemarketingburo dat is aangesloten bij de WGCC. Beide gesprekken zijn echter gevoerd in strijd met de Code Telemarketing van de WGCC, de instructies en het callscript van Pretium Telecom en de Gedragscode voor een telemarketeer die namens Pretium Telecom belt. Uiteraard is de telemarketeer door het WGCC buro ontslagen.
Op grond van de Gedragscode telemarketeers van Pretium Telecom, die de telemarketeer ondertekende, moet de telemarketeer: 1. zich aan de Code Telemarketing en de tekst van het callscript houden en 2. geen enkele twijfel laten bestaan over de identiteit en het aanbod van Pretium Telecom. In het begin van het callscript staat: “Ik ben van Pretium Telecom en niet van KPN. Met ons kunt u goedkoper bellen dan met KPN. Dat helpt in deze moeilijke tijden”.
Beide gesprekken zijn uitzonderingen en kunnen geen reden zijn om algemene uitspraken te doen over de werving door Pretium Telecom. Pretium Telecom vindt het zeer frustrerend dat dergelijke gesprekken bij WGCC buro’s kunnen plaatsvinden tegen alle instructies en de gedragscode van Pretium Telecom in en doet het uiterste tezamen met de telemarketingburo’s om dergelijke gesprekken te voorkomen.”
2.26. In de uitzending van 4 april 2009 wordt – na het uitzenden van een aantal fragmenten van eerdere uitzendingen van Kassa uit 2007 en 2009 en van Tros Radar van 29 september 2008, alsmede de twee voormelde opgenomen telefoongesprekken – de volgende tekst in beeld getoond, waarbij is opgemerkt dat de volledige reactie van Pretium op de website van Kassa te vinden is:
“Beide gesprekken zijn gevoerd door een callcenter dat is aangesloten bij de Branche-Organisatie”.
“De gesprekken zijn in strijd met het callscript dat Pretium heeft opgesteld”.
“De betrokken medewerkers zijn ontslagen”.
“Beide gesprekken zijn uitzonderingen en zijn geen reden om algemene uitspraken te doen over de werving van Pretium”.
2.27. In de uitzending van 4 april 2009 worden daarnaast onder meer opnamen uitgezonden van een hoorzitting van de Vaste Kamercommissie Economische Zaken van 2 april 2009 en een interview met Staatssecretaris Heemskerk van Economische Zaken (hierna ‘de Staatssecretaris’), waarin een medewerker van Kassa hem een stapel mails met klachten overhandigt. Dit item wordt door [presentator van Kassa] als volgt aangekondigd:
“Twee dagen geleden, donderdag, werd in Den Haag over de aanhoudende problemen met Pretium door de kamer vergaderd. Stel je voor. Een bedrijf dat zo veel ellende veroorzaakt dat de politiek er zelfs over vergadert. We gingen langs bij dat overleg en we namen een paar kilo klachten mee.”
2.28. Op het forum van de website van Kassa staan diverse postings van een persoon die zich HerrDoktorOetker noemt. In eerste instantie heeft HerrDoktorOetker op het forum van de Vara een link geplaatst naar een publicatie getiteld “Der Pretiumführer” en “De Pretiumgids Aanwijzingen voor de ontbinding van uw Pretium dwangcontract”. Op het voorblad zijn (indirecte) verwijzingen naar het nazi-Duitsland opgenomen. Na overleg tussen de Vara en de auteur heeft de Vara een versie van de Pretiumgids op haar website geplaatst, waarin deze verwijzingen ontbreken. De Vara heeft de gids enige tijd op internet geplaatst met een voorblad voorzien van een zwarte rand en de titel “De Pretiumgids Aanwijzingen voor de ontbinding van uw Pretium dwangcontract”. Vervolgens is het voorblad verwijderd en op enig moment vervangen door het voorblad met de titel “De Telefoongids Aanwijzingen voor de ontbinding van dwangcontracten voor telefonie” waarin een aantal expliciete verwijzingen naar Pretium is verwijderd. Het document is inhoudelijk niet aanmerkelijk gewijzigd.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Pretium vordert, zakelijk weergegeven:
I.de Vara te verbieden zonder deugdelijke grondslag en eigen onderzoek in enige uitzending of publicatie te stellen of insinueren dat Pretium zich schuldig maakt aan onfatsoenlijke werving of derden daartoe een platform te bieden;
II. de Vara te gebieden zich bij haar uitzendingen over Pretium te houden aan de Leidraad van de Raad voor de Journalistiek (hierna ‘de Leidraad’) en/of meer in het bijzonder Pretium voldoende gelegenheid te geven om, zonder onredelijke tijdsdruk, op normale wijze te kunnen reageren op aantijgingen;
III. de Vara te gebieden de onderdelen van de uitzendingen van Kassa van 14 februari en 4 april 2009 die betrekking hebben op Pretium, evenals elke beschrijving daarover, te verwijderen van websites zoals uitzendinggemist.nl, kassa.vara.nl en vara.nl, althans deze uitzendingen en beschrijvingen te voorzien van een rectificatie, zoals hierna onder VI genoemd;
IV. de Vara te gebieden alle informatie aan Pretium bekend te maken waarover zij beschikt met betrekking tot de identiteit van HerrDoktorOetker en het document getiteld ‘De Pretiumführer’ of ‘De Pretiumgids’ van de website van de Vara te verwijderen en verwijderd te houden;
V. de Vara te gebieden aan Pretium alle beschikbare informatie te verstrekken met betrekking tot de identiteit van de twee ex-callcentermedewerkers en de naam van het telemarketingbureau waarvoor zij werkten, alsmede de identiteit van de ex-medewerker van de helpdesk van Pretium;
VI. de Vara te gebieden om tijdens de eerstvolgende uitzending van Vara Kassa direct na de introductie door de presentator en vóór de behandeling van de voor de uitzending geplande items de in de inleidende dagvaarding opgenomen rectificatietekst schermvullend en goed leesbaar in beeld te brengen (waarbij de titel drie maal groter dient te zijn dan de overige tekst) en die rectificatietekst in beeld te houdend terwijl de tekst op een neutrale toon en in normaal tempo door een voice-over door de presentator wordt uitgesproken, zonder dat in deze uitzending nader commentaar wordt gegeven op of over Pretium of de rectificatie;
VII. de Vara te gebieden voormelde rectificatietekst goed leesbaar, evenwichtig verspreid en in normaal lettertype (waarbij de titel drie maal groter dient te zijn dan de overige tekst), zonder weglatingen, aanvullingen en commentaar op de derde pagina van de zaterdageditie van de dagbladen De Telegraaf, het AD, de Volkskrant en het NRC Handelsblad te plaatsen;
VIII. de Vara te gebieden om gedurende zes maanden op de homepage van de website kassa.vara.nl duidelijk leesbaar, evenwichtig verspreid en in normaal lettertype (waarbij de titel drie maal groter dient te zijn dan de overige tekst), zonder weglatingen, aanvullingen en commentaar op de bovenhelft van de pagina voormelde rectificatietekst te plaatsen en geplaatst te houden;
IX. te bepalen dat de Vara bij het niet of niet volledig voldoen aan het onder I tot en met VIII gevorderde een dwangsom van € 25.000,-- per keer of – zulks ter keuze van Pretium – € 100.000,-- per dag verbeurt;
X. althans een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen.
3.2. Daartoe voert Pretium – samengevat – het volgende aan.
De Vara heeft in de periode van 7 februari tot en met 4 april 2009 op onrechtmatige en onzorgvuldige wijze vier televisie-uitzendingen van Kassa aan Pretium gewijd. De Vara maakt zich schuldig aan inquisitiejournalistiek, waarbij van belang is dat Kassa een gezaghebbend consumentenprogramma is waar wekelijks meer dan anderhalf miljoen Nederlanders naar kijken.
De Vara heeft steeds opnieuw willens en wetens een beeld gecreëerd van Pretium die onrechtmatig telemarketinggesprekken zou voeren of stimuleren. Dit doet de Vara onder meer door de inrichting van het programma Kassa en door onzorgvuldige en tendentieuze berichtgeving. Het sanctiebesluit biedt geen steun voor de door de Vara geuite beschuldigingen van misleiding, omdat de Consumentenautoriteit op basis van misleidende citaten uit 41 telemarketinggesprekken onjuiste conclusies heeft getrokken. De Vara weigert bovendien om Pretium in staat te stellen een fatsoenlijk en proportioneel weerwoord te geven. De Vara heeft afspraken geschonden en bewust informatie aan Pretium onthouden omtrent voorgenomen uitzendingen. Zo is [presentator van Kassa] in de uitzending van 7 februari 2009, in strijd met de gemaakte afspraken, over [C] begonnen, welke zaak helemaal geen betrekking had op het onderwerp van die uitzending, de ouderenregeling. Daarnaast heeft de Vara diverse afspraken voor de uitzending van 4 april 2009 geschonden. Terwijl een medewerker van Kassa telefonisch heeft toegezegd dat de gehele samenvatting van Pretium, zoals opgenomen onder 2.25, zou worden weergegeven en dat er bij eventuele wijzigingen gebeld zou worden, heeft de Vara op eigen initiatief een door haar zelf gemaakte reactie van Pretium getoond. Deze reactie is onjuist en geeft niet de essentie van het weerwoord van Pretium weer. De Vara heeft bovendien Pretium niet volledig geïnformeerd over de in deze uitzending te behandelen onderwerpen De Vara heeft nagelaten de opgevoerde “kilo klachten” voorafgaande aan de uitzending van 4 april 2009 aan Pretium voor te leggen teneinde haar in de gelegenheid te stellen om deze te onderzoeken en hierop te reageren.
In de uitzendingen van Kassa wordt telkens melding gemaakt van een stroom aan klachten over Pretium. Deze klachtenstroom blijkt in de media en de politiek mythische proporties te hebben aangenomen. In verschillende procedures is geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat er sprake is van aanzienlijke hoeveelheden (gegronde) klachten. Derden, zoals de Consumtenautoriteit, KPN en De Telegraaf, die stelden veel klachten over Pretium te hebben ontvangen en daarbij steeds verwezen naar de uitzending van Kassa in 2007, hebben nooit grote aantallen gegronde klachten kunnen produceren. De Vara heeft in het kader van het kort geding over het artikel ‘Aan de Bel’ in Kassa Magazine een selectie overgelegd van circa 30 geanonimiseerde klachten, die door Pretium niet konden worden onderzocht. In de uitzending van 4 april 2009 heeft de Vara een grote stapel beweerdelijke klachten aan de Staatssecretaris overhandigd, maar zij heeft nagelaten Pretium hierover vooraf te informeren of deze klachten aan haar te verstrekken.
Pretium doet bovendien haar uiterste best om te voorkomen dat er in strijd met de door haar opgestelde instructies gebeld wordt. Naar aanleiding van de twee opgenomen gesprekken heeft zij onmiddellijk maatregelen getroffen. De anonieme ex-medewerkers zijn, zo is in de loop van dit kort geding gebleken, afkomstig van een callcenter waarmee Pretium reeds enige tijd de banden heeft verbroken.
De Vara heeft in grote mate onjuist, onzorgvuldig, niet-objectief en disproportioneel gehandeld. De Vara heeft, in strijd met de Leidraad, de journalistieke normen, waaronder het beginsel van hoor en wederhoor, de maatschappelijke betamelijkheidgrenzen overschreden. De Vara heeft daarmee onrechtmatig jegens Pretium gehandeld.
3.3. De Vara voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Gelet op de omstandigheid dat Pretium in de uitzendingen van Kassa en op het forum van de website van Kassa (ernstige) verwijten worden gemaakt omtrent haar telefonische verkoopmethoden, staat buiten twijfel dat Pretium daarmee wordt aantast in haar eer en goede naam. Aan de orde is daarom de vraag of die aantasting onrechtmatig is en een beperking van de aan de Vara toekomende vrijheid van meningsuiting gerechtvaardigd is. Bij die beoordeling staan twee gelijkwaardige belangen tegenover elkaar: aan de ene kant het belang dat Pretium heeft om niet lichtvaardig via de media beschuldigd te worden en aan de andere kant het belang van de Vara om zich in het openbaar kritisch, informerend, opiniërend en/of waarschuwend uit te kunnen laten, bijvoorbeeld om te voorkomen dat door een gebrek aan bekendheid bij het grote publiek misstanden die de samenleving raken, kunnen blijven voortbestaan. Het antwoord op de vraag welke van deze belangen in het onderhavige geval zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval.
4.2. De juistheid van de verwijten, althans de feitelijke onderbouwing en de inkleding daarvan, vormen onder meer omstandigheden die in voornoemde belangenafweging betrokken dienen te worden. Daarbij is voorts van belang dat bij een consumentenprogramma als Kassa het publiek eerder zal aannemen dat in dit programma gedane feitelijke beweringen juist en gebezigde kwalificaties en geuite beschuldigingen gegrond zullen zijn dan wanneer het gaat om beweringen, kwalificaties en beschuldigingen in de media in het algemeen. Van de samenstellers van een informatief en kritisch consumentenprogramma mag daarom worden verwacht dat zij een grote mate van zorgvuldigheid betrachten, waarbij dient te worden gewaakt tegen nodeloos grievende uitlatingen, verdraaiing van de feiten, ongefundeerde verdachtmakingen of schending van het recht van wederhoor.
4.3. Vooropgesteld wordt dat het bij telemarketing gaat om het via de telefoon verkopen aan en het inwinnen van informatie over mogelijke klanten, waarbij de potentiële klant ongevraagd wordt gebeld. Het is van algemene bekendheid dat een dergelijk ongevraagd telefoontje niet door elke consument op prijs wordt gesteld. In dit licht bezien is het niet verrassend dat over dit verschijnsel en over de op basis daarvan gesloten overeenkomsten een publiek debat wordt gevoerd. Het staat de Vara daarbij vrij een bijdrage te leveren aan dit debat en aandacht te besteden aan de verkoopmethoden van Pretium. Overigens mengt Pretium zich zelf ook in dit publieke debat, bijvoorbeeld door middel van de advertenties die zij heeft geplaatst. Zij dient zich daarmee ook meer te laten welgevallen als anderen met haar het debat aangaan of haar bekritiseren. Dit ontslaat de Vara evenwel niet van de verplichting om zorgvuldige journalistiek te bedrijven.
4.4. De Vara heeft onder meer aangevoerd dat de wervingsmethoden van Pretium gelet op de aanhoudende klachtenstroom over Pretium sinds 2007 een ernstige misstand opleveren, waarover zij via Kassa mag berichten. Die klachten komen er in de hoofdzaak op neer dat consumenten de indruk hebben door KPN gebeld te worden en/of niet hebben begrepen dat het telefoongesprek tot een overeenkomst had geleid met Pretium. De Vara stelt daarbij dat niet alleen zij honderden klachten heeft ontvangen, maar ook (onder meer) de Consumentenautoriteit, KPN, de Ombudsman en Tweede Kamerleden. Het ligt volgens de Vara op grond van de Wet Koop op Afstand op de weg van Pretium om haar identiteit duidelijk te maken, zelfs indien dit correct aan het begin van het telefoongesprek gezegd zou worden. Volgens de Vara heeft zij bovendien wel degelijk onderzoek verricht, onder meer door contact op te nemen met ongeveer 300 klagers om te verifiëren of dit serieuze klachten betrof en heeft zij nooit gezegd dat deze klachten gegrond zijn. De Vara heeft bij haar onderzoek voorts gebruik gemaakt van het sanctiebesluit en van de twee opgenomen telefoongesprekken. Zij heeft daarnaast gesproken met andere betrokken organisaties en met ex-medewerkers van Pretium en van een callcenter dat in opdracht van Pretium heeft gewerkt.
4.5. De Vara heeft in haar uitzendingen gebruik gemaakt van anonieme bronnen en beroept zich ter onderbouwing van haar standpunt op deze bronnen. Hoewel dit de Vara in zijn algemeenheid vrijstaat, is de consequentie daarvan echter wel dat die noch door Pretium noch door de voorzieningenrechter controleerbare bronnen niet kunnen bijdragen aan de door de Vara te verschaffen feitelijke onderbouwing van haar stelling. Zij zal die stelling dan ook op andere wijze aannemelijk moeten maken.
4.6. In deze zaak is van doorslaggevend belang dat de Vara in haar uitzendingen en in het onderhavige kort geding bij herhaling heeft gewezen op de aanzienlijke hoeveelheden klachten over Pretium. Daarbij wordt onder meer gerefereerd aan de in de uitzending van 2007 door derden genoemde aantallen klachten. In diverse kortgedingprocedures is geoordeeld dat de gegrondheid van deze klachten onvoldoende is komen vast te staan. Zoals de Vara zelf ook heeft aangevoerd, kan zij niet toetsen of de door haar ontvangen klachten gegrond zijn, omdat daarvoor het hele verkoopgesprek, althans in ieder geval het begin ervan, beoordeeld dient te worden en hiervan geen opnamen worden gemaakt. Uit de Wet Koop of Afstand, meer in het bijzonder artikel 7:46h Burgerlijk Wetboek, volgt dat indien gebruik gemaakt wordt van ongevraagde telefonische oproepen om de totstandkoming van een koop op afstand te bevorderen, meteen aan het begin van het gesprek het commerciële oogmerk van het gesprek en de identiteit van de leverancier gemeld dient te worden. De door de Vara bepleite, verdergaande zorgverplichting van de leverancier, inhoudende dat de gebelde doordrongen dient te zijn van de identiteit van de beller, valt hierin niet te lezen.
4.7. Het voorgaande leidt ertoe dat het door de Vara verrichte onderzoek naar de bij haar binnengekomen klachten slechts beperkte betekenis kan hebben aangezien niet met voldoende mate van zekerheid is vast te stellen dat de klachten inderdaad zijn terug te voeren op handelen door Pretium in strijd met de Wet Koop op Afstand, of dat deze klachten bijvoorbeeld inherent zijn aan telemarketing in zijn algemeenheid, dat op zichzelf toelaatbaar is. Er zijn weliswaar twee gesprekken waarvan vaststaat dat er inderdaad in strijd met het callscript gebeld is, maar Pretium heeft aangevoerd dat dit incidenten betreft en dat zij hierop maatregelen heeft getroffen om dit in de toekomst te voorkomen. De vraag of Pretium (structureel) ontoelaatbaar handelt in namens haar gevoerde telemarketinggesprekken is voorts onderwerp van een nog lopende (bezwaar)procedure tussen de Consumentenautoriteit en Pretium. Het ligt op de weg van de Vara om, gelet op deze onduidelijkheid over de gegrondheid van klachten enerzijds en de aard van het consumentenprogramma Kassa anderzijds, zorgvuldig en genuanceerd in haar berichtgeving te zijn.
4.8. Wat opvalt in deze zaak is dat de Vara in korte tijd vier uitzendingen besteedt aan Pretium en hierin meermalen melding maakt van grote hoeveelheden klachten, zonder dat zij daarbij een nuancering aanbrengt, bijvoorbeeld door uiteen te zetten dat de gegrondheid van deze klachten niet vaststaat of op de lopende bezwaarprocedure tegen de Consumentenautoriteit te wijzen. Daarnaast is de berichtgeving op diverse onderdelen suggestief van aard. Dit blijkt onder meer door opmerkingen van [presentator van Kassa], zoals die waarin hij [D] vraagt of hij al eerder “met justitie” in aanraking is gekomen en de vraag aan De Ombudsman of het door Pretium voor de rechter slepen van consumenten de enige mogelijkheid was. Doordat [presentator van Kassa] bij zijn vraag aan Geus waarom niet ingegaan mocht worden op de zaak, vermeldt dat het een [leeftijd] vrouw en een soortgelijke zaak betreft, kan dit bij het gemiddelde televisiepubliek de indruk wekken dat Pretium, ondanks de ouderenregeling, oudere mensen dagvaardt, terwijl níet ter discussie staat dat de zaak [C] geen verband houdt met de ouderenregeling.
4.9. Hoewel er geen absoluut recht op hoor en wederhoor bestaat en evenmin voorafgaande aan een uitzending de gehele inhoud aan een betrokkene behoeft te worden voorgelegd, rust op de Vara als (onderzoeks)journalist in de gegeven omstandigheden de verplichting om de onderwerpen van de uitzending voordien aan Pretium voor te leggen, zodat duidelijk is waar het tegencommentaar betrekking op zal moeten hebben. De Vara had gelet op inhoud van haar uitzendingen meer ruimte moeten bieden aan Pretium. Zij heeft daarentegen, in weerwil van de tussen partijen gemaakte afspraak met betrekking de uitzending van 7 februari 2009 om in ieder geval, zo staat niet ter discussie, niet inhoudelijk te spreken over de consumenten [C] en [D], desalniettemin in de uitzending gevraagd waarom Kassa niet over deze zaak mocht vragen. Daarnaast had het met betrekking tot de gepubliceerde reactie van Pretium in de uitzending van 4 april 2009, gelet op het voorafgaande overleg tussen partijen, op de weg van Kassa gelegen om Pretium in ieder geval te informeren dat zij een andere reactie zou plaatsen dan de aangeboden samenvatting. Belangrijker evenwel is dat de Vara in die betreffende uitzending “een kilo klachten” heeft overhandigd aan de Staatssecretaris, zonder dat zij dit vooraf heeft aangekondigd aan Pretium, zonder die klachten aan Pretium te verschaffen en zonder haar derhalve de mogelijkheid te geven op die klachten te reageren. Gelet op de ernstige beschuldigingen doet een weergave van een reactie van twintig seconden in een item van twintig minuten geen recht op het aan Pretium toekomende wederhoor.
4.10. Concluderend dient, gezien de omstandigheden (i) dat de Vara in korte tijd in vier uitzendingen (uitgebreid) aandacht heeft besteed aan Pretium, (ii) dat de Vara in deze uitzendingen meermalen refereert aan grote hoeveelheden klachten zonder uiteen te zetten dat de gegrondheid van deze klachten nog niet is komen vast te staan, (iii) dat de uitzendingen een negatief karakter en schadelijke gevolgen hebben voor Pretium, alsmede de omstandigheid (iv) dat telemarketing in de telefonie als aanvaardbare wijze van werving van abonnees voor een (vaste) telefonieverbinding geldt, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan en (v) dat de schade voor Pretium had kunnen worden beperkt door meer hoor en wederhoor toe te passen, in dit geval het belang van Pretium bij de bescherming van haar goede naam te prevaleren boven het belang van de Vara bij de vrijheid van meningsuiting. Op deze gronden heeft de Vara in de gegeven omstandigheden onrechtmatig gehandeld en is er plaats voor na te melden beperking van haar vrijheid van meningsuiting.
4.11. Met de Vara is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het onder I gevorderde verbod voor de toekomst dient te worden afgewezen. Dit is een zodanig algemeen geformuleerd en ruim omschreven verbod dat zulks niet voor toewijzing in aanmerking komt, aangezien het zou leiden tot een te grote beperking van de vrijheid van meningsuiting.
4.12. Ook het onder II gevorderde gebod om zich te houden aan de Leidraad en meer in het bijzonder om Pretium voldoende gelegenheid te geven om op normale wijze te reageren op aantijgingen komt niet voor toewijzing in aanmerking. Voor een algemeen gebod zich te houden aan de Leidraad bestaat geen juridische grondslag. Hoewel de gelegenheid tot het geven van een weerwoord een omstandigheid is die dient te worden meegewogen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van een publicatie en derhalve ook voor toekomstige publicaties een relevante wegingsfactor zal zijn, bestaat er – zoals hiervoor overwogen –geen absoluut recht van hoor en wederhoor. Dit brengt mee dat niet nu reeds voor de toekomst kan worden geoordeeld dat een toekomstige uitzending zonder toepassing van wederhoor met zekerheid onrechtmatig is. Een dergelijk gebod zou derhalve, evenals het onder I gevorderde, een te grote beperking van de vrijheid van meningsuiting meebrengen.
4.13. Het onder III, VI en VIII gevorderde gebod om de uitzendingen van Kassa van 14 februari 2009 en 4 april 2009 van websites als uitzendinggemist.nl, kassa.vara.nl en vara.nl te verwijderen en om een rectificatie te publiceren, komt gelet op het vorenstaande voor toewijzing in aanmerking, een en ander op de wijze zoals hierna vermeld. Daarbij zal de Vara drie werkdagen worden gegund, teneinde haar in de gelegenheid te stellen die handelingen te verrichten om aan het vonnis te voldoen. De duur van het plaatsen van de rectificatietekst op de website zal worden beperkt tot vier weken. De vordering om daarbij geen commentaar op of over Pretium elders op de website te plaatsen zal worden afgewezen, nu dit een te vergaande beperking oplevert van de vrijheid van meningsuiting. Het verbod om daarbij commentaar te leveren op de rectificatie wordt toegewezen.
4.14. Voor het plaatsen van een rectificatie in een aantal landelijke dagbladen, zoals gevorderd onder VII, bestaat geen grond. In het algemeen dient een rectificatie op dezelfde wijze openbaar te worden gemaakt als de oorspronkelijke publicatie, in het onderhavige geval via televisie en internet. Pretium heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt op welke gronden daarnaast nog een rectificatie via advertenties, met alle kosten ten gevolge, gerechtvaardigd zou zijn.
4.15. Met betrekking tot de vordering tot verwijdering van het document van HerrDoktorOetker met de benamingen Der Pretiumführer, De Pretiumgids en De Telefoongids wordt als volgt overwogen. Dit document heeft met diverse voorbladen en in een aantal versies op het forum van Kassa gestaan. De bezwaren die Pretium ter zitting tegen het document naar voren heeft gebracht, zien op beschuldigingen die in De Pretiumgids (expliciet) aan Pretium zijn gericht. Doordat deze verwijzingen naar Pretium in De Telefoongids (grotendeels) zijn verwijderd en de oudere versies Der Pretiumführer en De Pretiumgids niet meer op de website staan, valt voorshands niet in te zien welke onderdelen van het document thans onrechtmatig jegens Pretium zijn. Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.
4.16. De onder IV en V vermelde vorderingen tot bekendmaking van de identiteit van de medewerkers en HerrDoktorOetker zullen worden afgewezen. Daartoe is het volgende redengevend. Een rechterlijk bevel aan een journalist om de identiteit van zijn bron te onthullen is een beperking van de hem toekomende vrijheid van meningsuiting. Uitgangspunt is dat bescherming van journalistieke bronnen één van de essentiële voorwaarden is voor de in een democratische samenleving bijzonder belangrijke persvrijheid. Bij zodanige bescherming bestaat daarom een zeer zwaarwegend belang, zodat bekendmaking alleen gerechtvaardigd kan zijn indien hiervoor een nog zwaarder wegend belang aanwezig is. Pretium heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij een dergelijk zwaarder wegend belang heeft.
4.17. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
4.18. De Vara zal, als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- veroordeelt de Vara om binnen drie werkdagen na de betekening van dit vonnis de uitzendingen van het programma Kassa van 14 februari 2009 en 4 april 2009 voor wat betreft de op Pretium betrekking hebbende onderdelen blijvend te verwijderen en verwijderd te houden van de websites uitzendinggemist.nl, kassa.vara.nl en vara.nl, evenals beschrijvingen over die uitzendingen voor zover het Pretium betreft;
- gebiedt de Vara om tijdens de eerstvolgende uitzending van Kassa na de betekening van dit vonnis, na de introductie door de presentator en vóór de behandeling van de voor die uitzending geplande items, de volgende rectificatietekst schermvullend en goed leesbaar in beeld te brengen (waarbij de aanhef driemaal groter dient te zijn dan de overige tekst) en die rectificatietekst in beeld te houden terwijl de tekst op neutrale toon en in normaal tempo door een voice-over door de presentator wordt uitgesproken zonder daarbij nader commentaar te geven:
“ RECTIFICATIE INZAKE PRETIUM TELECOM
Tijdens uitzendingen van Kassa van 14 februari en 4 april 2009 heeft Vara zich herhaaldelijk negatief en beschuldigend uitgelaten over de verkoopmethoden van Pretium Telecom.
De Vara heeft zonder objectief onderzoek te hebben verricht en zonder dat daaraan voldoende feiten ten grondslag liggen Pretium Telecom in een kwaad daglicht gesteld.
De voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage heeft bij vonnis van 29 juni 2009 geoordeeld dat de Vara aldus onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Pretium Telecom.
De voorzieningenrechter heeft de Vara daarom gelast deze rectificatie uit te zenden en te plaatsen op de website van Kassa.”
- gebiedt de Vara om binnen drie werkdagen na heden op de homepage van de website van Kassa, in het linkerkader dat is opgenomen onder de kaders ‘Overzicht Kassa op tv’ en ‘Forums’, gedurende vier weken voormelde rectificatietekst, zonder weglatingen, aanvullingen of commentaar, goed leesbaar, evenwichtig verspreid en in normaal lettertype (waarbij de aanhef drie maal groter dient te zijn dan de overige tekst), gecentreerd en geëncadreerd te plaatsen en geplaatst te houden;
- bepaalt dat de Vara bij het niet of niet-volledig voldoen van één of meer van de hiervoor vermelde geboden, een onmiddellijk opeisbare dwangsom verbeurt van € 10.000,-- per dag met een maximum van € 500.000,--;
- bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 4.17 is vermeld;
- veroordeelt de Vara in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Pretium begroot op € 1.150,25, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 262,-- aan griffierecht en € 72,25 aan dagvaardingskosten;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2009.