ECLI:NL:RBSGR:2009:BI2859

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 07/560 DIVBEL

Uitspraakdatum: 10 maart 2009

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1. Eiseres heeft op 28 juni 2006 een dividend van € 600.000 beschikbaar gesteld. Op een gedeelte daarvan, groot € 200.000, heeft eiseres € 16.600 dividendbelasting ingehouden. Dit bedrag heeft eiseres op aangifte afgedragen.

1.2. Verweerder heeft het door eiseres tegen de afdracht op aangifte gemaakte bezwaar bij besluit van 1 december 2006 ongegrond verklaard.

1.3. Hiertegen heeft eiseres op 11 januari 2007 beroep ingesteld. Het beroepschrift is op 12 januari 2007 bij de rechtbank binnengekomen.

1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Eiseres heeft een conclusie van repliek en verweerder heeft een conclusie van dupliek ingediend.

1.6. Verweerder heeft vóór de zitting een nader stuk ingediend. Ter zitting is gebleken dat eiseres nog geen kennis van dit stuk had kunnen nemen. Daarop heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst teneinde eiseres in de gelegenheid te stellen het nadere stuk van verweerder te lezen en haar reactie daarop voor te bereiden. Vervolgens heeft de recht-bank de mondelinge behandeling hervat.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 januari 2009. Namens eiseres zijn verschenen mr. [A] en drs. [B]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [C] en mr. [D].

2 Feiten

2.1. Eiseres is een naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde besloten vennootschap. In het handelsregister is als bedrijfsomschrijving van eiseres 'beheer- en beleggingsmaatschappij' vermeld. Eiseres functioneert als schakel tussen haar na te noemen aandeelhouders en een aantal werkmaatschappijen, die actief zijn in de dakbedekkings-branche.

2.2. De aandeelhouders van eiseres zijn, elk voor een derde gedeelte, [E N.V.], gevestigd in de Nederlandse Antillen (hierna: [E N.V.]), [F S.A.], gevestigd in Luxemburg en [G B.V.], gevestigd te Amsterdam. Alle aandelen van [E N.V.] worden gehouden door [H], enig aandeelhouder van [F S.A.] is [I] en de aandelen van [G B.V.] zijn in handen van [J] en [K], voor respectievelijk 97,5% en 2,5%.

2.3. Op 28 juni 2006 heeft eiseres voor het jaar 2005 een dividend van € 600.000 beschik-baar gesteld. Op het gedeelte van het dividend dat toekwam aan [E N.V.] ten bedrage van € 200.000, heeft eiseres dividendbelasting ingehouden naar het tarief van 8,3%, genoemd in artikel 11, derde lid, vanaf de derde volzin, van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK). De ingehouden dividendbelasting ten bedrage van € 16.600 heeft eiseres vervolgens afgedragen op aangifte.

3 Geschil

3.1. In geschil is de afdracht op aangifte van dividendbelasting tot een bedrag van € 16.600, ingehouden op het aan [E N.V.] beschikbaar gestelde dividend.

3.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat ten onrechte dividendbelasting is geheven over het aan [E N.V.] beschikbaar gestelde dividend. Zij voert daartoe - puntsgewijs samengevat - het volgende aan:

a. de heffing van dividendbelasting op het aan [E N.V.] beschikbaar gestelde dividend is een door artikel 56 van het Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese Gemeen-schap, sedertdien gewijzigd (hierna: EG of EG-Verdrag), verboden belemmering van het vrije kapitaalverkeer;

b. de inbreuk op de vrijheid van kapitaalverkeer wordt niet geheeld door artikel 57 EG omdat

1. de deelneming van [E N.V.] in eiseres is geen directe investering in de zin van artikel 57 EG en

2. de regeling, opgenomen in artikel 11, derde lid, van de BRK, is per 1 januari 2002 fundamenteel gewijzigd zodat niet kan worden gezegd dat deze regeling reeds op 31 december 1993 bestond;

c. de inbreuk op de vrijheid van kapitaalverkeer wordt niet geheeld door artikel 58 EG omdat grensoverschrijdende dividenduitkeringen tussen Nederland en de Nederlandse Antillen vanwege de juridische integratie van beide landen vergelijkbaar zijn met dividenduitkeringen binnen lidstaten hetgeen meebrengt dat Nederland in de relatie tot de Nederlandse Antillen geen ruimere rechtvaardigingsgronden mag hanteren dan die welke gelden binnen lidstaten;

d. de omstandigheid dat Nederlandse Antillen behoren tot de landen en gebieden overzee (hierna: lgo), die onderwerp vormen van de bijzondere associatieregeling van de artikelen 182 tot en met 188 EG, staat niet aan de toetsing van de heffing van dividendbelasting op het aan [E N.V.] beschikbaar gestelde dividend aan artikel 56 EG in de weg.

Voor het geval de rechtbank tot het oordeel komt dat artikel 56 EG de heffing van dividendbelasting op het aan [E N.V.] beschikbaar gestelde dividend niet verbiedt, stelt eiseres zich op het standpunt dat het tarief van deze heffing niet hoger kan zijn dan 5% dan wel 7,5%.

3.3. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de uitspraak op bezwaar. Wat betreft de voldoening op afdracht van dividendbelasting over het aan [E N.V.] beschikbaar gestelde dividend concludeert zij primair tot volledige teruggaaf van de afdracht op aangifte, subsidiair tot teruggaaf van een gedeelte van de afdracht, groot € 6.600 (3,3% van het aan [E N.V.] beschikbaar gestelde dividend), en meer subsidiair tot teruggaaf van een gedeelte van de afdracht, groot € 1.600 (0,8 % van het aan [E N.V.] beschikbaar gestelde dividend).

3.4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de afdracht op aangifte van dividendbelas-ting over het aan [E N.V.] beschikbaar gestelde dividend terecht en tot het juiste bedrag heeft plaatsgevonden. Hij voert daartoe - puntsgewijs samengevat - het volgende aan:

a. de relatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen is een interne kwestie die exclusief wordt beheerst door de nationale wet en de BRK;

b. het EG-Verdrag reikt wat betreft de relatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen niet verder dan het bepaalde in artikel 299, derde lid, EG, gelezen in samenhang met de artikelen 182 tot en met 188 EG, welke bepalingen zijn geconcretiseerd in het Besluit 2001/822/EG van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de landen en gebieden overzee met de Europese Gemeenschap (hierna: het lgo-besluit), waardoor aan toetsing van de afdracht op aangifte van dividendbelasting over het aan [E N.V.] beschikbaar gestelde dividend aan de bepalingen in het EG-Verdrag inzake de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaalverkeer niet wordt toegekomen. De bepalingen van het lgo-besluit inzake deze beide vrijheden staan niet aan de heffing van dividendbelasting over het over het aan [E N.V.] beschikbaar gestelde dividend in de weg;

c. artikel 43 EG sluit de toepassing van artikel 56 EG uit;

d. de lgo zijn 'lidstaten' noch 'derde landen' in de zin van artikel 56 EG;

e. indien de heffing van dividendbelasting over het aan [E N.V.] beschikbaar gestelde dividend getoetst kan worden aan artikel 56 EG, wordt de inbreuk die de heffing maakt op de vrijheid van kapitaalverkeer geheeld door artikel 57 dan wel artikel 58 EG.

3.5. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4 Beoordeling van het geschil

Vooraf en ambtshalve

4.1. Ingevolge artikel 22j, aanhef en onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelas-tingen (hierna: Awr) vangt de termijn voor het instellen van bezwaar tegen een afdracht op aangifte aan met ingang van de dag na die van de afdracht. Eiseres heeft de onder 1.1. genoemde dividendbelasting aan de belastingdienst betaald op 27 juli 2006. De bijbehoren-de aangifte is op 23 augustus 2006 door verweerder ontvangen. Naar het oordeel van de rechtbank is de afdracht in de zin van artikel 22j, aanhef en onderdeel b, van de Awr met de ontvangst van de aangifte voltooid. De bezwaartermijn van zes weken, genoemd in artikel 6:7 Awb, is mitsdien aangevangen op 24 augustus 2006. Het bezwaarschrift is door ver-weerder op 16 september 2006, derhalve vóór het einde van de bezwaartermijn, ontvangen. Het bezwaar is ontvankelijk.

4.2. Wettelijk kader

4.2.1. Artikel 11, tweede tot en met vierde lid, van de BRK luidt:

2. Indien in het land waarvan een lichaam dat dividend verschuldigd is, inwoner is, bij wege van inhouding een belasting van dividenden wordt geheven, laat het eerste lid zodanige belasting onverlet met dien verstande, dat het tarief 15 percent niet te boven gaat.

3. Het tarief van de in het tweede lid bedoelde belasting gaat onder nader te stellen voor-waarden ter verzekering van een juiste toepassing van dit artikel zowel naar doel als naar strekking 7,5 percent niet te boven indien het dividend wordt genoten door een lichaam waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en dat inwoner is van het andere land en voor ten minste 25 percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van het lichaam dat het dividend verschuldigd is. Het tarief bedraagt onder nader te stellen voorwaarden ter verzekering van een juiste toepassing van dit artikel zowel naar doel als naar strekking in het in de vorige volzin bedoelde geval echter niet meer dan 5 percent indien het dividend in het land waarvan het lichaam dat het dividend geniet inwoner is, onderworpen is aan een belasting naar de winst met een tarief van ten minste 5,5 percent. In afwijking van de voorgaande twee volzinnen geldt met betrekking tot dividend dat wordt genoten door een lichaam dat inwoner is van de Nederlandse Antillen en verschuldigd is door een lichaam dat inwoner is van Nederland het volgende:

a. het tarief van de in het tweede lid bedoelde belasting zal 8,3 percent niet te boven gaan, indien het dividend wordt genoten door een lichaam waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en dat voor ten minste 25 percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van het lichaam dat het dividend verschuldigd is en mits in de Nederlandse Antillen met de in het tweede lid bedoelde belasting formeel of in feite niet zodanig rekening wordt gehouden dat de feitelijke gecombineerde belastingdruk op het dividend overeenkomstig het eerste lid enerzijds en het tweede en derde lid anderzijds lager is dan 8,3 percent;

b. een bedrag ter hoogte van de aldus afgedragen belasting zal onverwijld en zonder het stel-len van aanvullende voorwaarden aan de Nederlands-Antilliaanse overheid worden over-gemaakt;

indien blijkt dat bij de definitieve aanslagregeling in de Nederlandse-Antillen over het betreffende jaar niet is voldaan aan de voorwaarde genoemd in onderdeel a van deze volzin, wordt het bedrag dat aan de Nederlands-Antilliaanse overheid wordt overgemaakt gekort met het hierop betrekking hebbende bedrag en wordt alsnog belasting geheven volgens de regeling van het tweede lid.

4.2.2. Artikel 43 EG luidt:

In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen van de vrijheid van vestiging van onderdanen van een Lid-Staat op het grondgebied van een andere Lid-Staat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agent-schappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een Lid-Staat die op het grondgebied van een Lid-Staat zijn gevestigd.

De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennoot-schappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vast-gesteld.

4.2.3. Artikel 56 EG luidt:

1. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaal-verkeer tussen Lid-Staten onderling en tussen Lid-Staten en derde landen verboden.

2. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het betalings-verkeer tussen Lid-Staten onderling en tussen Lid-Staten en derde landen verboden.

4.2.4. Artikel 57, eerste lid, EG luidt:

1. Het bepaalde in artikel 56 doet geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of Gemeenschaps-recht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investerin-gen - met inbegrip van investeringen in onroerende goederen -, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waarde-papieren tot de kapitaalmarkten. (...)

4.2.5. Artikel 58 EG luidt:

1. Het bepaalde in artikel 56 doet niets af aan het recht van de Lid-Staten:

a. de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onder-scheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrek-king tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd;

b. alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen van de nationale wetten en voor-schriften tegen te gaan, met name op fiscaal gebied en met betrekking tot het bedrijfsecono-misch toezicht op financiële instellingen, of te voorzien in procedures voor de kennisgeving van kapitaalbewegingen ter informatie van de overheid of voor statistische doeleinden, dan wel maatregelen te nemen die op grond van de openbare orde of de openbare veiligheid gerechtvaardigd zijn.

2. De bepalingen van dit hoofdstuk doen geen afbreuk aan de toepasbaarheid van beperkin-gen inzake het recht van vestiging welke verenigbaar zijn met dit Verdrag.

3. De in de leden 1 en 2 bedoelde maatregelen en procedures mogen geen middel tot wille-keurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 56.

4.8. Artikel 182 EG luidt, voor zover hier van belang:

De Lid-Staten komen overeen de niet-Europese landen en gebieden welke bijzondere be-trekkingen onderhouden met Denemarken, Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk te associëren met de Gemeenschap. Die landen en gebieden hierna genoemd "landen en gebieden" worden opgenoemd in een lijst die als bijlage II aan dit Verdrag is gehecht [in de als bijlage II aan het EG-Verdrag gehechte lijst worden onder andere de Nederlandse Antillen genoemd, rechtbank]. (...)

4.2.6. Artikel 183, aanhef en onderdeel 5, EG luidt:

Door de associatie worden de volgende doeleinden nagestreefd:

(...)

5. In de betrekkingen tussen de Lid-Staten en de landen en gebieden wordt het recht van vestiging van de onderdanen en rechtspersonen op voet van non-discriminatie geregeld overeenkomstig de bepalingen en met toepassing van de procedures, bepaald in het hoofd-stuk betreffende het recht van vestiging, behoudens de krachtens artikel 187 vastgestelde bijzondere bepalingen.

4.2.7. Artikel 187 EG luidt:

De Raad stelt op basis van de in het kader van de associatie van de landen en gebieden met de Gemeenschap bereikte resultaten en van de in dit Verdrag neergelegde beginselen met eenparigheid van stemmen de bepalingen vast betreffende de wijze van toepassing en de procedure van de associatie van de landen en gebieden met de Gemeenschap.

4.2.8. Artikel 299, derde lid, EG luidt:

De landen en gebieden overzee waarvan de lijst als bijlage II aan dit Verdrag is gehecht, vormen het onderwerp van de bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel van dit Verdrag [de artikelen 182 tot en met 188 EG, rechtbank].

4.2.9. De tweede en de zesde overweging in de considerans van het lgo-besluit luiden:

2. verklaring nr. 36 inzake de landen en gebieden overzee (lgo), gehecht aan de slotakte van de conferentie van de vertegenwoordigers van de regeringen van de lidstaten, getekend te Amsterdam op 2 oktober 1999, verzoekt de raad de associatieregeling overeenkomstig artikel 187 van het verdrag te herzien, met een vierledig doel:

- de economische en sociale ontwikkeling van de lgo doeltreffender te bevorderen,

- de economische betrekkingen tussen de lgo en de europese unie te ontwikkelen,

- meer rekening te houden met de diversiteit en de specifieke kenmerken van de onder-scheiden lgo, mede wat de vrijheid van vestiging betreft,

- de doeltreffendheid van het financieel instrument te verbeteren

(...)

6. de lgo zijn geen derde landen, maar maken ook geen deel uit van de interne markt; zij dienen op handelsgebied te voldoen aan de verplichtingen die ten aanzien van derde landen zijn vastgesteld, met name wat betreft oorsprongsregels, sanitaire en fytosanitaire normen en vrijwaringsmaatregelen.

4.2.10. Artikel 45, tweede lid, van het lgo-besluit luidt:

2. wat de regeling voor vestiging en dienstverlening betreft, geldt overeenkomstig artikel 183, onder 5), van het verdrag en onder voorbehoud van lid 3:

a) de gemeenschap past ten aanzien van de lgo de verbintenissen toe die in het kader van de algemene overeenkomst inzake de handel in diensten (gats) zijn aangegaan, onder de in die overeenkomst bepaalde voorwaarden en overeenkomstig dit besluit; bij de toepassing van deze verbintenissen passen de lidstaten tussen inwoners, vennootschappen en ondernemin-gen uit de lgo geen discriminatie toe.

b) de autoriteiten van de lgo behandelen vennootschappen, onderdanen en ondernemingen uit de lidstaten op een niet minder gunstige wijze dan vennootschappen, onderdanen en ondernemingen uit derde landen en passen ten aanzien van vennootschappen en onder-nemingen uit en onderdanen van de lidstaten geen discriminatie toe.

4.2.11 . Artikel 47 van het lgo-besluit, opschrift en eerste lid, aanhef en onderdeel b, luidt:

lopende betalingen en kapitaalverkeer

1. onverminderd het bepaalde in lid 2:

(...)

b) leggen de lidstaten en de autoriteiten van de lgo, wat betreft transacties op de kapitaal-rekening van de betalingsbalans, geen beperkingen op aan het vrije verkeer van kapitaal voor directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van het gastland of -gebied zijn opgericht en investeringen die overeenkomstig de bepalingen van dit besluit zijn verricht; ook verbinden zij zich ertoe geen beperkingen op te leggen aan de liquidatie of repatriëring van deze investeringen en alle daaruit voortvloeiende opbrengs-ten.

4.3. Overwegingen van de rechtbank

4.3.1. De rechtbank volgt verweerder niet in diens opvatting dat het bepaalde in artikel 56 EG niet van toepassing is op kapitaalverkeer tussen Nederland en de Nederlandse Antillen omdat de relatie tussen beide landen een interne kwestie is die uitsluitend wordt beheerst door de nationale wet en de BRK. De nationale wet en de BRK zijn van lager orde dan artikel 56 EG; de reikwijdte van artikel 56 EG kan derhalve niet door de nationale wet of de BRK worden ingeperkt.

4.3.2. Met betrekking tot verweerders standpunt dat het EG-Verdrag wat betreft de relatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen niet verder reikt dan het bepaalde in artikel 299, derde lid, EG, gelezen in samenhang met de artikelen 182 tot en met 188 EG, welke bepalingen zijn geconcretiseerd in het lgo-besluit (hierna tezamen: de lgo-regeling), zodat aan toetsing van heffing van dividendbelasting over het over het aan [E N.V.] beschikbaar gestelde dividend aan (onder meer) de bepaling in het EG-Verdrag inzake de vrijheid van kapitaalverkeer niet wordt toegekomen, stelt de rechtbank voorop dat het doel van de lgo-regeling, zoals dat kan worden afgeleid uit de tweede overweging in de considerans van het lgo-besluit, omvat de bevordering van de economische en sociale ontwikkeling van de lgo en de ontwikkeling van de economische betrekkingen tussen de lgo en de Europese Unie. Met dit doel is naar het oordeel van de rechtbank onverenigbaar een toepassing van de lgo-regeling waardoor in de lgo gevestigde ondernemers of investeerders wat betreft de vrijheid van kapitaalverkeer zouden worden achtergesteld bij ondernemers en investeerders, geves-tigd in een willekeurig ander derde land, dat geen bijzondere betrekking met een lidstaat van de Europese Unie heeft. Reeds op deze grond komt naar het oordeel van de rechtbank de heffing van dividendbelasting over het aan [E N.V.] beschikbaar gestelde dividend voor toet-sing aan artikel 56 EG in aanmerking indien en voor zover de heffing van dividendbelasting in vergelijkbare gevallen, waarin de dividendontvangende vennootschap in een willekeurig ander derde land is gevestigd, ook aan artikel 56 EG kan worden getoetst.

4.3.3. De rechtbank is voorts van oordeel dat de lgo-regeling geen verplichtingen van de lidstaat Nederland jegens een vennootschap in de Nederlandse Antillen meebrengt. Weliswaar legt artikel 47, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van het lgo-besluit (ook) ver-plichtingen op aan de lidstaten, maar die verplichtingen - voorzover deze al (mede) zien op de onderhavige dividenduitkering - strekken zich niet uit tot vennootschappen uit een land of gebied overzee waarmee de desbetreffende lidstaat een bijzondere betrekking heeft. In zoverre bestrijkt het lgo-besluit dan ook - slechts - situaties die het kapitaalverkeer betreffen tussen de ene lidstaat en een associatiegebied dat een bijzondere betrekking heeft met een andere lidstaat (en vice versa).

4.3.4. De stelling van verweerder dat uit de zesde overweging van de considerans van het lgo-besluit volgt dat de Nederlandse Antillen geen 'derde land' in de zin van artikel 56 EG zijn en dat derhalve artikel 56 EG in deze toepassing mist, berust naar het oordeel van de rechtbank op een onjuiste rechtsopvatting. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. In de considerans van het lgo-besluit is onder meer tot uitdrukking gebracht dat de landen en gebieden overzee, genoemd in bijlage II bij het EG-verdrag, bijzondere betrekkingen met enkele lidstaten hebben en dat de landen en gebieden overzee daarom met de Gemeenschap zijn verbonden door een associatieregeling en een gunstiger positie genie-ten dan andere, al dan niet met de Gemeenschap geassocieerde landen. Deze bijzondere betrekkingen brengen echter niet mee dat zij bij de Gemeenschap zijn aangesloten. Ook aan de door verweerder genoemde arresten (HR 13 juli 2001, nr. 35.333, BNB 2001/323 en HR 12 augustus 2005, nr. 39.935, BNB 2006/18) kan de rechtbank geen aanwijzing ontlenen dat de bepalingen inzake het kapitaalverkeer in de verhouding van Nederland tot de Neder-landse Antillen een andere werking zouden hebben dan in de verhouding van Nederland tot (andere) 'derde landen'.

4.3.5. De vraag of de regeling die voorziet in heffing van dividendbelasting in het onderhavige geval, uitsluitend aan artikel 43 EG kan worden getoetst zodat niet meer wordt toegekomen aan toetsing van de regeling aan artikel 56 EG, beantwoordt de rechtbank ontkennend. Hiertoe overweegt zij het volgende.

4.3.6. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG (hierna: HvJEG) dat, wanneer een vennootschap een deelneming in een andere vennootschap heeft waardoor zij een zodanige invloed heeft op de besluiten van de andere vennootschap dat zij de activitei-ten ervan kan bepalen (hierna: controlerende invloed), artikel 43 EG betreffende de vrijheid van vestiging van toepassing is.

4.3.7. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [E N.V.] geen controlerende invloed op eiseres. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Haar bezit van een derde van de aandelen van eiseres geeft [E N.V.] op zichzelf genomen niet een zodanige invloed op de besluiten van eiseres dat zij de activiteiten van eiseres kan bepalen. Verweerder, die in deze de bewijslast heeft, is er niet in geslaagd zijn stelling dat [H], [I], [J] en hun holdingven-nootschappen [E N.V.], [F S.A.] en [G B.V.] in onderlinge samenwerking een controlerende invloed op eiseres hebben, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door eiseres, aan-nemelijk te maken.

4.3.8. Bij de beoordeling van het beroep zal de rechtbank in het navolgende veronderstellen-derwijs ervan uitgaan dat artikel 56 EG ook overigens van toepassing is op de onderhavige dividenduitkeringen. Voorts zal de rechtbank veronderstellenderwijs aannemen dat de Nederlandse dividendbelasting door eiseres op de Nederlandse Antillen niet (feitelijk is dan wel) kan worden verrekend. Alsdan is tussen partijen niet in geschil dat de heffing van dividendbelasting door Nederland naar het tarief van artikel 11, derde lid, van de BRK een beperking van dat kapitaalverkeer oplevert. De rechtbank acht deze gemeenschappelijk opvatting van partijen juist. Dit oordeel behoeft echter niet zonder meer te leiden tot de conclusie dat sprake is van een naar communautair recht ongerechtvaardigde (en derhalve verboden) belemmering van het kapitaalverkeer omdat de werkingssfeer van artikel 56 EG wordt beperkt door hetgeen is bepaald in artikel 57, eerste lid, EG. De rechtbank zal derhalve nagaan of in het onderhavige geval het voorbehoud van artikel 57, eerste lid, EG van toepassing is.

4.3.9. Verweerder heeft zich op de in artikel 57, eerste lid, EG opgenomen beperkingen met betrekking tot de toepassing van artikel 56, eerste lid, EG beroepen.

De rechtbank zal eerst de vraag beantwoorden of het belang van [E N.V.] in eiseres een 'directe investering' in de zin van artikel 57, eerste lid EG is.

4.3.10. In bijlage I, Nomenclatuur van het kapitaalverkeer, bedoeld in artikel 1 van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 24 juni 1988, nr. 88/361, Pb EG L178, blz. 5-18, wordt het begrip directe investeringen onder meer als volgt gedefinieerd:

"I. Directe Investeringen

1. Oprichting van nieuwe en uitbreiding van bestaande filialen of ondernemingen, welke uitsluitend aan de kapitaalverschaffer toebehoren; algehele verwerving van bestaande ondernemingen

2. Deelneming in nieuwe of bestaande ondernemingen ten einde duurzame economische betrekkingen te vestigen of te handhaven"

In de verklarende aantekeningen van voormelde richtlijn is omtrent het begrip directe investeringen het volgende vermeld:

"In de zin van deze nomenclatuur worden, uitsluitend ten behoeve van deze richtlijn, verstaan onder:

Directe investeringen

Alle investeringen welke door natuurlijke personen of door commerciële, industriële of financiële ondernemingen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zin te worden opgevat.

(...)

Bij de in punt 1.2 van de nomenclatuur genoemde ondernemingen, die de rechtsvorm hebben van een vennootschap waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld, is sprake van een directe investering, indien het aandelenpakket dat in het bezit is van een natuurlijk persoon, een andere onderneming, of enigerlei andere houder, aan deze aandeelhouders hetzij ingevolge de bepalingen van de nationale wetgeving op de vennootschappen, hetzij uit anderen hoofde de mogelijkheid biedt daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de controle over de betrokken vennootschap."

4.3.11. De rechtbank acht het aannemelijk dat [E N.V.] uit hoofde van haar aandelenbezit in eiseres alsmede de daaraan op grond van het vennootschapsrecht verbonden bevoegdheden, over de mogelijkheid beschikt om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van dan wel de controle over eiseres. Dat [E N.V.] van die mogelijkheid, naar eiseres heeft gesteld, geen daadwerkelijk gebruik maakt - wat er zij van de juistheid van die stelling -, doet aan het vorenstaande niet af.

4.3.12. Tevens is de rechtbank van oordeel dat niet gezegd kan worden dat [E N.V.] de door haar gehouden aandelen in eiseres uitsluitend als belegging houdt zonder invloed uit te oefenen op het bestuur en de zeggenschap van eiseres en haar deelnemingen Hierbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

Vóór de oprichting van eiseres hielden en bestuurden [H] en [I] door tussenkomst van [E N.V.] en [F S.A.] de huidige deelnemingen van eiseres, elk voor 50%. De stelling van eiseres dat, nadat [J] door middel van [G B.V.] een belang in eiseres had verworven, [H] en [I] geen enkele bemoeienis met eiseres en haar deelnemingen hebben gehad en de aandelen in eiseres, door tussenkomst van [E N.V.] en [F S.A.], zuiver als belegging zijn gaan houden, acht de rechtbank, tegenover verweerders gemotiveerde betwisting ervan, zonder feitelijke onderbouwing, welke ontbreekt, niet geloofwaardig. De rechtbank acht in tegendeel, aannemelijk dat [E N.V.] en [F S.A.] een schakelfunctie tussen [H], onderscheidenlijk [I], en eiseres en haar deelnemin-gen vervullen. Mitsdien is er sprake van de uitoefening van een economische activiteit als bedoeld in de onder 4.3.10 vermelde Nomenclatuur.

4.3.13. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of artikel 11, derde lid, van de BRK per 1 januari 2002 fundamenteel is gewijzigd (niet alleen in de vorm van het tarief voor belangen van ten minste 25%, maar ook qua structuur en doel van de heffing) zodat niet kan worden gezegd dat de regeling reeds op 31 december 1993 bestond.

Het derde lid van artikel 11 BRK bevat drie bronbelastingtarieven voor deelnemings-dividenden, waaronder (in de derde volzin) het voor eiseres toepasselijke tarief van 8,3%. Dit tarief is ingevoerd bij Rijkswet van 14 december 2001 tot wijziging van de BRK (Stb. 2001, 647) en geldt, met ingang van het jaar 2002, voor deelnemingsdividenden die vanuit Nederland naar de Nederlandse Antillen worden uitgekeerd. De regeling van artikel 11, derde lid, derde volzin en volgende, BRK voorziet er voorts in dat Nederland de ingehouden dividendbelasting van 8,3% aan de Nederlandse Antillen overmaakt en is bedoeld als een aanmoediging aan de Nederlandse Antillen voort te gaan op de ingeslagen weg om het imago van taxhaven kwijt te raken. Aanleiding voor de regeling vormde de inwerking-treding van het Nieuw Fiscaal Raamwerk per 1 januari 2001 op de Nederlandse Antillen. In de totstandkomingsgeschiedenis van de genoemde rijkswet (Kamerstukken II 2000/01, 27 910 (R 1695), nr. 3) is toegelicht dat, "[a]angezien op dit ogenblik nog niet duidelijk is hoe het nieuwe Nederlands-Antilliaanse stelsel zal passen in de discussie binnen OESO en EU over de taxhavens en schadelijke belastingconcurrentie, (...) vooralsnog (is) gekozen voor een formule die in combinatie met het Nieuw Fiscaal Raamwerk voor belastingplichtigen de bestaande situatie materieel continueert en voor de Nederlandse Antillen een aanmoediging is om de ingeslagen weg daadkrachtig te vervolgen.". Voorwaarde voor toepassing van het nieuwe 8,3% tarief is dat de gecombineerde effectieve belastingdruk (van Nederland en de Nederlandse Antillen) ook feitelijk ten minste 8,3% bedraagt en de Nederlandse Antillen dus geen enkele teruggave van belasting geven. Dit tarief (8,3%) zou overeenkomen met de effectieve druk op deelnemingsdividenden van ten minste 8,3% zoals die resulteerde vóór 2002, door inhouding van dividendbelasting van 7,5% of 5% in Nederland en een aanvullende heffing in de Nederlandse Antillen naar het hoge of lage offshore tarief. In de Nederlandse Antillen zijn de hier bedoelde deelnemingsdividenden volledig vrijgesteld en wordt geen aftrek verleend van kosten die met de betreffende deelnemingen verband houden (en evenmin wordt een aftrek gegeven ter zake van voorkoming van dubbele belasting).

4.3.14. Uit het vorenstaande leidt de rechtbank af dat de wijziging van artikel 11 BRK enkel het tarief van de Nederlandse dividendbelasting ter zake van 'Nederlandse' dividenden betreft en dat met die wijziging overigens is beoogd om de totale effectieve belastingheffing van die dividenden gelijk te houden aan hetgeen voorheen (aan Nederlandse en Nederlands-Antilliaanse belasting) was verschuldigd. Dat de Nederlandse dividendbelasting vervolgens aan de Nederlandse Antillen wordt afgedragen is een kwestie van verdeling onderscheiden-lijk besteding van middelen en raakt niet aan de belastingheffing van de dividenden als zodanig.

4.3.15. Met betrekking tot de toepassing van artikel 57, eerste lid, EG leidt de rechtbank uit het arrest HvJ EG van 1 juni 1999, C-302/97, inzake Konle, NJ 1999, 766 (aangaande de uitleg van de standstill-bepaling van artikel 70 van de Akte betreffende de toetredings-voorwaarden voor de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond), af dat een maatregel met de op 31 december 1993 bestaande wetgeving kan worden gelijkgesteld indien deze op de voornaamste punten identiek is aan de vroegere wetgeving dan wel indien daarin enkel een in de vroegere wetgeving bestaande belemmering wordt verminderd of opgeheven en dat, daarentegen, een wettelijke regeling die op een andere hoofdgedachte berust dan de vorige regeling, en nieuwe procedures invoert, niet met die vroegere wet-geving kan worden gelijkgesteld.

4.3.16. Naar het oordeel van de rechtbank betreft de wijziging van artikel 11 BRK bij de Rijkswet van 14 december 2001, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, een zodanig specifiek en daarmee aan het geheel van de (regelgeving betreffende de) inhouding van dividendbelasting - waartoe naar het oordeel van de rechtbank ook de toepasselijke artikelen van de Wet behoren - ondergeschikt te achten element daarvan - het tarief -, dat op die grond en beoordeeld naar de maatstaven van het arrest Konle, het voor de jaren 2005 en 2006 geldende dividendbelastingregime (inclusief artikel 11 BRK) voor dividenden uit-gekeerd aan op de Nederlandse Antillen gevestigde moedervennootschappen niet als een op 31 december 1993 niet reeds bestaande beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer is te beschouwen. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat mede is voldaan aan het uit het arrest HvJ EG van 18 december 2007, C-101/05, inzake Skatteverket vs. A en B, V-N 2008/7.14, volgende vereiste dat het juridische raamwerk waarin de betrokken beper-king is opgenomen ook sinds 31 december 1993 ononderbroken deel heeft uitgemaakt van de Nederlandse rechtsorde.

4.3.17. De rechtbank kan, gelet op hetgeen onder 4.3.13 tot en met 4.3.16 is overwogen, eiser evenmin volgen in het aan zijn subsidiaire en meer subsidiaire conclusies ten grondslag liggende standpunt dat de heffing van dividendbelasting over het door eiseres aan [E N.V.] beschikbaar gestelde dividend een niet door artikel 57 EG geheelde inbreuk op de vrijheid van kapitaalverkeer is voor zover het tarief van deze heffing (8,3%) hoger is dan de in artikel 11, derde lid, eerste en tweede volzin, van de BRK genoemde tarieven van 5% en 7,5%. In het oordeel van de rechtbank dat niet gezegd kan worden dat artikel 11, derde lid, vanaf de derde volzin, van de BRK een regeling bevat die op 31 december 1993 reeds bestond, ligt, ervan uitgaande dat het meerdere het mindere omvat, tevens besloten dat zulks niet slechts geldt voor de gehele in artikel 11, derde lid, vanaf de derde volzin, van de BRK geregelde heffing, maar ook voor het gedeelte daarvan dat gelijk is aan het verschil tussen deze heffing en een naar een tarief van 5%, onderscheidenlijk 7,5%, berekende heffing.

4.3.18. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Aan de vraag of de inbreuk op de vrijheid van kapitaalverkeer wordt geheeld door artikel 58 EG, komt de rechtbank niet meer toe.

5 Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6 Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 10 maart 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. G.J. van Leijenhorst, mr. L. de Loor-Alwin en mr. J.M. Vink, in tegenwoordig-heid van H. van Lingen, griffier.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.