ECLI:NL:RBSGR:2009:BH5470
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 306147 / HA ZA 08-756
Vonnis van 11 maart 2009
in de zaak van
1. de naamloze vennootschap
ESSENT N.V.,
gevestigd te Arnhem;
2. de besloten vennootschap
ESSENT NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseressen,
advocaat mr. E. Grabandt, te 's-Gravenhage,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. B.J. Drijber, te 's-Gravenhage.
Eiseressen worden hierna tezamen aangeduid als Essent (in enkelvoud), dan wel - afzonderlijk - als Essent NV en Essent BV. Gedaagde wordt aangeduid als de Staat.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 februari 2008;
- de conclusie van antwoord, van 16 april 2008;
- de conclusie van repliek, van 9 juli 2008;
- de conclusie van dupliek, van 1 oktober 2008;
- de pleidooien op 8 december 2008 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Aan de zijde van Essent is gepleit door mr.drs. W. Knibbeler en mr. P.J. Kreijger, advocaten te Amsterdam, en aan de zijde van de Staat door zijn voormelde advocaat alsmede door mr. G.J.H. Houtzagers, eveneens advocaat te 's-Gravenhage. Op dezelfde zitting is gepleit in twee andere zaken, te weten die tussen Delta NV en de Staat (met zaak- en rolnummer 293142/HA ZA 07-2538) en die tussen Eneco Holding NV en de Staat (met zaak- en rolnummer 296094/HA ZA 07-3089).
1.3. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2. Enkele relevante wetsartikelen
2.1. In 2006 is tot stand gekomen de Wet van 23 november 2006 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet in verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer, Stb. 2006, 614. Deze wet wordt hierna aangeduid als de Wet onafhankelijk netbeheer (kortweg: de Won). Onderdeel van de Won zijn de nieuwe artikelen 10b en 17 leden 2, 3 en 4 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Elektriciteitswet). Artikel 10b van de Elektriciteitswet zal ingevolge de Won als volgt luiden:
Artikel 10b
1. Een netbeheerder maakt geen deel uit van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek waartoe ook een rechtspersoon of vennootschap behoort die in Nederland elektriciteit produceert of levert of daarin handelt.
2. Rechtspersonen en vennootschappen die deel uitmaken van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek waartoe ook een rechtspersoon of vennootschap behoort die in Nederlands elektriciteit produceert of levert of daarin handelt, houden geen aandelen in een netbeheerder of in een rechtspersoon die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort en nemen niet deel in een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort.
3. Een netbeheerder en met de netbeheerder verbonden groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek:
a. houden geen aandelen in een rechtspersoon die in Nederland elektriciteit produceert of levert of daarin handelt of in een rechtspersoon die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een rechtspersoon behoort die in Nederlands elektriciteit produceert of levert of daarin handelt;
b. nemen niet deel in een vennootschap die in Nederland elektriciteit produceert of levert of daarin handelt of in een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een rechtspersoon of vennootschap behoort die in Nederland elektriciteit produceert of levert of daarin handelt.
Van artikel 10b is lid 1 in werking getreden op 1 juli 2008. De leden 2 en 3 zijn nog niet in werking getreden.
Artikel 17 van de Elektriciteitswet zal ingevolge de Won als volgt luiden:
Artikel 17
1. [...]
2. Indien een netbeheerder, niet zijnde de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, deel uitmaakt van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, is het deze groep niet toegestaan om handelingen of activiteiten te verrichten die strijdig kunnen zijn met het belang van het beheer van het desbetreffende net.
3. Onder handelingen en activiteiten als bedoeld in het tweede lid worden in ieder geval verstaan:
a. handelingen en activiteiten die niet op enigerlei wijze betrekking hebben op of verband houden met infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten,
b. het door de netbeheerder verstrekken van zekerheden te behoeve van de financiering van activiteiten van tot de groep behorende rechtspersonen of vennootschappen en
c. het zich aansprakelijk stellen door de netbeheerder voor schulden van tot de groep behorende rechtspersonen of vennootschappen,
tenzij het verstrekken van zekerheden of het zich aansprakelijk stellen voor schulden door de netbeheerder:
1º. geschiedt ten behoeve van handelingen of activiteiten die de netbeheerder zelf zou mogen verrichten,
2º. anderszins verband houdt met het netbeheer of
3º. geschiedt om te voldoen aan voorwaarden in verband met de toepassing van wettelijke bepalingen.
4. De statuten van de rechtspersonen die met een netbeheerder, niet zijnde de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, in een groep zijn verbonden, behoeven de goedkeuring van Onze Minister voor zover het betreft de daarin opgenomen doelstellingen van die rechtspersonen.
2.2. Bij de Won is tevens artikel 2c van de Gaswet ingevoegd. Dit artikel bevat ten aanzien van rechtspersonen of vennootschappen die gas produceren of leveren of daarin handelen, een gelijke voorziening als artikel 10b van de Elektriciteitswet. Lid 1 van artikel 2c van de Gaswet is gelijktijdig in werking getreden. De voorzieningen van deze beide artikelen, waaronder ook het verbod op wederzijds aandeelhouderschap, worden hierna tezamen kort aangeduid als het groepsverbod. Artikel 10b van de Gaswet bevat in de leden 2-4 overeenkomstige bepalingen als het hier aangehaalde artikel 17 van de Elektriciteitswet. Deze bepalingen behelzen, kort gezegd, een verbod op branchevreemde activiteiten.
2.3. Artikel VIII van de Won bepaalt, kort gezegd en voor zover hier van belang, dat netbeheerders binnen twee jaar en zes maanden na het tijdstip van inwerkingtreding van onder meer de artikelen 10b van de Elektriciteitswet en 2c van de Gaswet (moeten) voldoen aan de voorschriften van deze artikelen.
2.4. De leden 1 en 2 van artikel IX van de Won luiden als volgt:
1. Artikel 2c van de Gaswet geldt niet voor de netbeheerders B.V. Netbeheer Haarlemmermeer en Obragas Net N.V. en Intergas Netbeheer B.V., met wier aanwijzing bij besluiten van Onze Minister van Economische Zaken van onderscheidenlijk 22 augustus 2002, 28 augustus 2002 en 4 juni 2004 is ingestemd, en evenmin voor rechtspersonen en vennootschappen die op een wijze als omschreven in dat artikel, zijn verbonden met deze netbeheerders.
2. Na afloop van de in artikel VIII [...] genoemde termijn van twee jaar en zes maanden na de inwerkingtreding van artikel 2c, eerste lid, van de Gaswet:
a. houden rechtspersonen en vennootschappen die gas produceren of leveren of daarin handelen en hun deelnemingen, alsmede in Nederland gevestigde rechtspersonen en vennootschappen die direct of indirect aandelen houden in rechtspersonen of vennootschappen die in Nederland gas produceren of leveren of daarin handelen, geen aandelen in de in het eerste lid genoemde netbeheerders of hun deelnemingen, dan wel in in Nederland gevestigde rechtspersonen die direct of indirect aandelen houden in deze netbeheerders;
b. houden de in het eerste lid genoemde netbeheerders en hun deelnemingen, alsmede in Nederland gevestigde rechtspersonen en vennootschappen die direct of indirect aandelen houden in deze netbeheerders, geen aandelen in rechtspersonen of vennootschappen die gas produceren of leveren of daarin handelen, of in deelnemingen van laatstgenoemde rechtspersonen of vennootschappen, dan wel in in Nederland gevestigde rechtspersonen die direct of indirect aandelen houden in rechtspersonen of vennootschappen die gas produceren of leveren of daarin handelen.
2.5. Artikel IXa lid 2 van de Won houdt, kort gezegd, in dat kosten ter uitvoering van een splitsingsplan als bedoeld in artikel IXb lid 2 van de wet, niet worden doorberekend in de tarieven die netbeheerders, producenten, handelaren en leveranciers van elektriciteit, gas of warmte aan hun afnemers in rekening brengen.
Artikel IXb schrijft, kort gezegd, voor dat het bestuur van een rechtspersoon die aan het hoofd staat van een groep waartoe een netbeheerder behoort, binnen een jaar na de inwerkingtreding van artikel 10b van de Elektriciteitswet of artikel 2c van de Gaswet een splitsingsplan opstelt.
2.6. Artikel XIII lid 1 van de Won houdt in dat de artikelen van deze wet in werking treden op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, dat voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld. Bij koninklijk besluit (hierna: KB) van 21 juli 2007, Stb. 273, is bepaald dat de artikelen 10b lid 1 van de Elektriciteitswet en 2c van de Gaswet in werking treden op 1 juli 2008. Gelet op het aangehaalde artikel VIII dient Essent hieraan uiterlijk op 1 januari 2011 te voldoen.
2.7. De Elektriciteitswet bepaalt sinds 1 augustus 1998 - thans in artikel 93 lid 2 - dat iedere wijziging met betrekking tot de eigendom van een net of van de aandelen in een netbeheerder de instemming van de minister behoeft. Sinds 10 augustus 2000 bevat artikel 85 lid 2 van de Gaswet een gelijke voorziening. Sedert 1 maart 2008 luiden de leden 3 en 4 van artikel 93 van de Elektriciteitswet - en dienovereenkomstig de leden 3 en 4 van artikel 85 van de Gaswet - als volgt:
3. Onze Minister onthoudt een krachtens het tweede lid vereiste instemming indien de in dat lid bedoelde wijziging met betrekking tot de eigendom van een net ertoe zou leiden dat een natuurlijk persoon of een rechtspersoon buiten de kring van de overheid rechten op een net zouden krijgen. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld waarin de kring van natuurlijke personen en rechtspersonen die behoren tot de overheid nader worden aangeduid. Deze ministeriële regeling wordt niet eerder vastgesteld dan vier weken nadat het ontwerp daarvan aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd.
4. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld omtrent het verlenen van een krachtens het tweede lid vereiste instemming met een wijziging van de rechten op aandelen in een netbeheerder. Een krachtens het tweede lid vereiste instemming met een wijziging van de rechten op aandelen in een netbeheerder wordt niet verleend, zolang de in dit lid bedoelde algemene maatregel van bestuur niet is vastgesteld. De eerste maal dat een algemene maatregel van bestuur krachtens dit lid zal worden vastgesteld, wordt de voordracht voor een dergelijke maatregel niet gedaan dan nadat het ontwerp aan de beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd. Binnen vier weken na de overlegging kan door of namens een der kamers of door ten minste een vijfde van het grondwettelijk aantal leden van een der kamers de wens te kennen worden gegeven dat het in het ontwerp te regelen onderwerp bij de wet wordt geregeld. In dat geval wordt een daartoe strekkend voorstel van wet zo spoedig mogelijk ingediend.
3. De feiten
3.1. Essent NV exploiteert een zogeheten geïntegreerd energiebedrijf. Dit betekent dat zij met haar activiteiten de gehele energieketen bestrijkt: van productie (met uitzondering van exploratie en winning) tot en met levering. Haar kernactiviteiten omvatten de productie, de handel, het transport en de verkoop van energie. Het merendeel van de Nederlandse activiteiten van Essent wordt verricht door Essent BV, dochtervennootschap van Essent NV. De aandelen in Essent NV worden gehouden door provincies en gemeenten in Nederland. De provincie Noord-Brabant is de grootste aandeelhouder van Essent NV, met een belang van 30,8%. De overige aandelen zijn in handen van de provincies Groningen, Drenthe, Overijssel, Flevoland en Limburg en ongeveer 140 gemeenten.
3.2. Het netwerkbedrijf van Essent wordt gehouden door Essent Netwerk BV (hierna: Essent Netwerk), evenals Essent BV een dochtervennootschap van Essent NV. Als netwerkbeheerder is Essent Netwerk organisatorisch en juridisch afgescheiden van de rest van het concern van Essent. Haar tarieven, betreffende het transport c.a., worden vastgesteld door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa)/Directie Toezicht energie (DTe). Essent Netwerk is verantwoordelijk voor de installatie, het onderhoud en het management van de door haar beheerde elektriciteits- en gasnetten. Zij sluit haar huishoudelijke en zakelijke klanten aan op de netten en draagt zorg voor het transport van energie naar deze klanten. Essent Netwerk is netbeheerder in de provincies Groningen en Limburg en in grote delen van de provincies Friesland, Overijssel, Drenthe en Noord-Brabant.
3.3. De consumenten zijn vrij in hun keuze voor een leverancier van elektriciteit en gas. Het transport van elektriciteit en van gas geschiedt met gebruikmaking van de bestaande elektriciteits- en gasnetten.
3.4. Essent is in de loop van de jaren partij geworden bij zogeheten cross-border lease-contracten (hierna: CBL-contracten). Dit betreft transacties die in de kern hierop neerkomen dat de eigenaar van een kapitaalgoed een langlopend verband aangaat met een investeerder en een of meer financiers, veelal in de Verenigde Staten. Op grond hiervan verkrijgt de investeerder de economische eigendom of een langdurig gebruiksrecht van het kapitaalgoed in kwestie tegen betaling van een bedrag ineens, dat bij het aangaan van de transactie wordt betaald. De oorspronkelijke eigenaar huurt het kapitaalgoed terug voor een bepaalde, kortere, looptijd. Aan het einde van deze looptijd heeft de oorspronkelijke eigenaar een optie tot terugkoop van de rechten van de investeerder op het kapitaalgoed tegen een bij de aanvang van de transactie bepaalde prijs. CBL-contracten kunnen voortijdig worden beëindigd, onder meer in geval van verzuim in de nakoming van de verplichtingen of "events of loss", waartoe kan behoren een wijziging van Nederlands recht die de uitoefening door de investeerder van bepaalde rechten belemmert.
3.5. Bij de behandeling van het wetsvoorstel dat tot de Won heeft geleid, heeft de Eerste Kamer een motie aangenomen die op 14 november 2006 was ingediend door de leden Doek en Sylvester c.s. In deze motie werd de regering opgeroepen om
(1) een besluit tot effectuering van een splitsing [zoals voorgesteld in het wetsvoorstel, toevoeging van de rechtbank] niet te nemen dan nadat duidelijk is dat de Europese Unie zal overgaan tot het vaststellen van een [...] Richtlijn [die gedwongen splitsing, zoals voorgesteld in het wetsvoorstel, zal opdragen aan de lidstaten, toevoeging van de rechtbank] en ten aanzien van zware risico's met betrekking tot de cross border leasecontracten is voorzien, tenzij het publiek en onafhankelijk netbeheer in gevaar komt. Dit kan bijvoorbeeld geschieden wanneer sprake is van het verrichten van buitenlandse activiteiten en/of van het aangaan van grensoverschrijdende allianties, dan wel bij verstoring van evenwichtige marktverhoudingen en niet-transparante non-discriminatoire financiële verhoudingen of bij het ontbreken van gelijke toegang tot de netten;
(2) tenminste één keer per jaar over het bovenstaande en de bevindingen van DTe [als toezichthouder ten aanzien van evenwichtige marktverhoudingen en gelijke toegang tot de netten, toevoeging van de rechtbank] te rapporteren [...];
(3) voorafgaande aan een besluit tot inwerkintreding van de bepalingen van de wet met betrekking tot een splitsingsbesluit in overleg te treden met beide Kamers der Staten-Generaal.
Aan deze oproepen is het verzoek aan de regering gekoppeld om
voorafgaande aan de stemming over het wetsvoorstel bij brief toe te zeggen overeenkomstig het voorgaande dictum te zullen handelen.
De toenmalige minister van Economische Zaken heeft in een brief van 17 november 2006 aan de voorzitter van de Eerste Kamer de schriftelijke bevestiging geboden dat de regering de motie overeenkomstig het dictum zal uitvoeren. Hieraan is het volgende toegevoegd:
Dit betekent dat ik voorafgaand aan het doen van een voordracht voor een besluit tot inwerkingtreding van artikel I, onderdeel B, en artikel II, onderdeel B, van het wetsvoorstel in overleg zal treden met beide Kamers der Staten-Generaal. Vanzelfsprekend zal dit tijdig geschieden. Ik zal deze toezegging - namens het huidige kabinet - expliciet onder de aandacht van mijn ambtsopvolger brengen.
4. Het geschil
4.1. Essent vordert, samengevat:
a. de verklaring voor recht dat de artikelen 10b en 17 leden 2, 3 en 4 van de Elektriciteitswet en de artikelen 2c en 10b leden 2, 3 en 4 van de Gaswet in strijd zijn met de artikelen 43 en 56 van het EG-Verdrag en met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en bijgevolg onverbindend zijn;
b. de veroordeling van de Staat in de proceskosten.
4.2. Essent legt hieraan, samengevat, het volgende ten grondslag.
(1) Het groepsverbod en het verbod op branchevreemde activiteiten leiden tot belemmeringen van het vrije verkeer van kapitaal en van het recht van vrije vestiging. Deze belemmeringen zijn niet gerechtvaardigd, niet noodzakelijk en niet proportioneel. Hieruit volgt de onverbindendheid van de beide verboden wegens strijdigheid met de artikelen 43 en 56 van het EG-Verdrag en onrechtmatigheid tegenover Essent.
(2) De gewraakte wettelijke bepalingen voorzien in een gedwongen splitsing - op aandeelhoudersniveau - tussen het netwerkbedrijf van het concern van Essent en haar overige commerciële activiteiten. Deze splitsing veroorzaakt aanzienlijke schade voor Essent. Zij heeft daardoor minder mogelijkheden om kapitaal aan te trekken en lijdt dus schade door verlies aan waarde en kasstromen. Bovendien neemt de kans op verlaging van de credit rating toe. Daarnaast zijn voor haar aanzienlijke reorganisatiekosten te verwachten, die op grond van artikel IXa van de Won voor haar rekening blijven. Een verlaging van de credit rating veroorzaakt risico's voor Essent in haar lopende CBL-contracten. Als zij op groepsniveau niet langer een geïntegreerd bedrijf heeft, bestaat het reële gevaar dat zij aanvullende financiële zekerheden moet stellen, die tot hoge kosten leiden.
(3) Het groepsverbod komt neer op ontneming van eigendom in de zin van artikel 1 lid 1 van het genoemde Eerste Protocol bij het EVRM (hierna ook: artikel 1 EP). Schadevergoeding wegens deze ontneming is niet voorzien; integendeel: artikel IXa lid 2 van de Won sluit doorberekening van de kosten van de implementatie van het groepsverbod in de tarieven immers uit. Ook dit leidt tot onverbindendheid van het groepsverbod.
4.3. De Staat voert verweer. Op de verdere stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
Algemeen
5.1. Essent heeft aan haar vordering de stelling ten grondslag gelegd dat de Staat jegens haar een onrechtmatige daad - bestaande in het uitvaardigen van onrechtmatige wetgeving - heeft begaan. Hiermee is de bevoegdheid van de burgerlijke rechter tot kennisneming van de vordering gegeven. Essent is in haar vordering ook ontvankelijk, nu voor haar geen andere wegen openstaan om een rechterlijk oordeel te krijgen over de rechtsgeldigheid van de wetgeving in kwestie.
5.2. Het betreft in dit geval wetgeving in formele zin. De burgerlijke rechter kan tot onverbindendheid van zodanige wetgeving besluiten na toetsing aan verdragsregels, zoals die welke Essent aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Verdragsregels zijn immers van hogere orde dan regels van de nationale wetgever. Naar de mate waarin verdragsregels de nationale wetgever ruimte laten voor afwegingen, dient de rechter terug te treden en moet hij zijn toetsing hooguit met de grootst mogelijke terughoudendheid uitvoeren.
De reikwijdte van artikel 295 EG-Verdrag
5.3. Tegen de stelling van Essent dat het groepsverbod strijdig is met - kort gezegd - de EG-regels omtrent het vrije verkeer van kapitaal en het recht op vrije vestiging, heeft de Staat zich primair verweerd met een beroep op artikel 295 EG-Verdrag. Dit artikel houdt in dat het Verdrag "de regeling van het eigendomsrecht" in de lidstaten onverlet laat. Volgens de Staat zijn de regels met betrekking tot het vrije verkeer van kapitaal en de vrije vestiging hier niet van toepassing door het op dit punt geldende, absolute, privatiseringsverbod van de artikelen 93 van de Elektriciteitswet en 85 van de Gaswet, dat geheel binnen de ruimte valt die artikel 295 EG-Verdrag aan de lidstaten laat. Essent heeft dit verweer bestreden. In haar visie kan artikel 295 EG-Verdrag geen rechtvaardiging vormen voor een schending van de fundamentele vrijheden van de artikelen 43 en 56 van het EG-Verdrag.
5.4. Een kenmerkend verschil met de situatie in de door partijen genoemde "golden share"-zaken is dat het thans gaat om vennootschappen die volledig in publieke handen zijn. Anders dan Essent heeft aangevoerd, behelzen de artikelen 93 van de Elektriciteitswet en 85 van de Gaswet - naar nationaal recht - een absoluut verbod tot privatisering, dat wil zeggen tot het in handen van private (rechts)personen, "buiten de kring van de overheid", brengen van rechten op een net. Bij het uitoefenen van hun bevoegdheden op grond van de leden 3 en 4 van de beide laatstvermelde artikelen dienen de minister respectievelijk de regering, als lagere regelgevers, zich ten volle te houden aan de algemene regel, die besloten ligt in de eerste volzin van lid 3, dat alleen overheden rechten op een net kunnen hebben of krijgen. Dit geldt zowel voor de eerste algemene maatregel van bestuur op grond van lid 4 als voor latere, en zowel bij een eerste wijziging met betrekking tot de eigendom als bij elke volgende. Gelet op de ruime en algemene bewoordingen van de regel van lid 2 ("Iedere wijziging met betrekking tot de eigendom van een net of van de aandelen in een netbeheerder behoeft de instemming van Onze Minister") en van de aangehaalde passages van lid 3, brengt een redelijke wetstoepassing voorts mee dat ook bij het verschaffen van economische eigendom (in de zin van artikel 1 aanhef en onder aa van de Elektriciteitswet en de gelijkluidende bepaling van de Gaswet) de instemming van de minister vereist is en dat hij ook dan privatisering moet verhinderen.
5.5. Tegen deze achtergrond komt dan de reikwijdte van artikel 295 van het EG-Verdrag aan de orde. Dit artikel moet naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) beperkt worden uitgelegd. Het artikel geeft de lidstaten de vrijheid tot nationalisatie of tot privatisering. Het impliceert in beginsel de vrijheid van de nationale wetgevers tot het uitvaardigen van een verbod tot privatisering. Dit betekent dat het op grond van artikel 295 EG-Verdrag de wetgever vrijstond de voorzieningen van de artikelen 93 Elektriciteitswet en 85 Gaswet te treffen. Dit staat hier ook niet ter discussie; Essent heeft ook niet de onverbindendheid van deze wettelijke regels ingeroepen.
5.6. Uit hetgeen in de onderdelen 5.4 en 5.5 is vermeld volgt echter niet dat ook het groepsverbod onder de uitzondering van artikel 295 EG-Verdrag valt. Artikel 295 heeft niet tot gevolg dat de nationale regelingen van het eigendomsrecht buiten de werkingssfeer van de fundamentele verdragsregels vallen (aldus HvJ EG 4 juni 2002, zaak C-503/99, Jur. 2002, p. I-4809 inzake Commissie/België). Het groepsverbod vormt ook geen dwingende of noodzakelijke consequentie van het privatiseringsverbod van de artikelen 93 Elektriciteitswet en 85 Gaswet. Het beroep van de Staat op artikel 295 EG-Verdrag faalt dus.
Strijd met fundamentele vrijheden van het EG-Verdrag?
5.7. Partijen zijn het oneens over het antwoord op de vraag of het groepsverbod (met inbegrip van het verbod op branchevreemde activiteiten), op zichzelf bezien, tot een inbreuk leidt op het vrije verkeer van kapitaal binnen de Europese Gemeenschap. Bij de beantwoording van deze vraag komt het dus hierop aan of een zodanige inbreuk enkel het gevolg is van het groepsverbod en niet reeds voortvloeide uit het stelsel van de artikelen 93 van de Elektriciteitswet en 85 van de Gaswet. Dit laatste is van belang, nu de door Essent gegeven voorbeelden van inbreuk, althans enkele daarvan, mogelijk ook al aan de orde waren vóór de totstandkoming van de Won.
5.8. De rechtbank zal eerst bezien of - indien inderdaad sprake zou zijn van inbreuk op een of meer van de hier besproken fundamentele vrijheden - de Staat, in zijn wetgevende functie, deze inbreuk niettemin op toereikende gronden gerechtvaardigd heeft kunnen oordelen wegens dwingende vereisten van algemeen belang. De Staat stelt dat deze rechtvaardiging aanwezig is, Essent bepleit het tegendeel.
5.9. Bij de beoordeling van de zojuist vermelde vraag dient de rechter een (eigen) juridische toetsing te verrichten. Niet beslissend kan zijn dat de nationale wetgever een politieke afweging heeft gemaakt. De uitkomst daarvan moet op de in 5.2 vermelde wijze voldoen aan de dwingende normen van hogere aard.
5.10. De argumenten die de Staat ontleent aan de doeleinden van transparantie en vrije mededinging kunnen geen rechtvaardiging vormen voor een inbreuk op een of meer van de hier aan de orde zijnde fundamentele vrijheden. Dergelijke doeleinden zien louter op economische belangen, die naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG geen inbreuk wettigen. Dit geldt dus ook voor het oogmerk van de Staat om de voordelen die geïntegreerde energiebedrijven trekken uit de combinatie van productie en levering met de eigendom van een energienet, te niet te doen juist ter wille van een vrije mededinging, met een gelijk speelveld voor geïntegreerde bedrijven en niet-geïntegreerde bedrijven. Dergelijke voordelen zijn de keerzijde van in elk geval een aantal van de door Essent gestelde nadelen van het groepsverbod, maar betreffen aspecten van zuiver economische aard. Belangen van deze aard kunnen naar vaste rechtspraak geen rechtvaardiging vormen voor een belemmering van het vrije verkeer van kapitaal of andere fundamentele vrijheden.
Zie hiervoor, recent, HvJ EG 2 juni 2005, zaak C-174/04, LJN AU2664, in het bijzonder de rechtsoverwegingen 36 en 37.
5.11. Anders ligt dit echter met het belang van leveringszekerheid en de rechtstreeks daaraan gerelateerde bescherming van de consumenten. De Staat heeft op toereikende gronden aangetoond dat het groepsverbod geschikt en nodig is met het oog op deze aspecten. De noodzaak de energievoorziening te verzekeren kan onder bepaalde voorwaarden beperkingen van de fundamentele vrijheden van het EG-Verdrag rechtvaardigen (zie rechtsoverweging 40 van het onder 5.10 aangehaalde arrest van het HvJ EG). Het veiligstellen van de bevoorrading met energie vormt een dwingend vereiste van algemeen belang. Onderbrenging van een energienet in een vennootschap of groep van vennootschappen die tevens, op de private markt, haar bedrijf maakt van de productie van of de handel in energie, maakt het beheer en dus ook de staat (waaronder mede begrepen de onderhoudstoestand) van het net afhankelijk van de risico's die de vennootschap of groep op de private markt voor productie of handel loopt. De vóór de invoering van het groepsverbod geldende regels sloten niet uit dat de winsten uit het netbeheer worden aangewend voor commerciële activiteiten van de groep die geheel buiten (de zorg voor het net) liggen. Een maatregel, zoals het groepsverbod, die voorkomt dat het netbeheer wordt blootgesteld aan dergelijke risico's, kan aldus worden gezien als noodzakelijk uit het oogpunt van de hier bedoelde leveringszekerheid. Hiervoor is niet vereist dat dergelijke risico's zich al hebben verwezenlijkt of op korte termijn en reëel dreigen. Alles wat Essent heeft betoogd om aan te tonen dat dit gevaar zich niet heeft voorgedaan noch dreigt, doet dus niet af aan de hier besproken noodzaak. De energiemarkt is zeer in beweging en financiële risico's of avonturen zijn niet louter denkbeeldig. Zo bezien is het groepsverbod noodzakelijk, en tevens naar zijn aard geschikt, voor het in publieke handen houden van gezonde netwerkbedrijven. De voorzieningen van de artikelen 93 Elektriciteitswet en 85 Gaswet zijn daarvoor onvoldoende. Daardoor wordt die publieke eigendom in juridische zin wel gewaarborgd, maar het gevaar van uitholling van het object van die eigendom niet voorkomen. Het groepsverbod is ook een proportioneel middel om dat doel te bereiken. Niet is gesteld of gebleken dat er andere, minder ver gaande, voorzieningen mogelijk zijn die een zelfde effect zouden sorteren.
5.12. Voor een eventuele inbreuk op een of meer van de fundamentele vrijheden van het EG-Verdrag bestaat dus een voldoende rechtvaardiging, zodat het meer subsidiaire verweer van de Staat slaagt. Voor zover Essent zich tevens heeft gekeerd tegen het verbod op branchevreemde activiteiten, geldt mutatis mutandis hetzelfde. Het antwoord op de onder 5.7 opgeworpen vraag kan dus in het midden blijven.
Strijd met artikel 1 EP?
5.13. Bij de beoordeling van de vraag of het groepsverbod ten opzichte van Essent strijdig is met artikel 1 EP, kan een onderscheid worden aangebracht tussen de positie van Essent NV, als de geïntegreerde groepsmaatschappij, en die van haar aandeelhouders, in alle gevallen rechtspersonen binnen de kring van de overheid. Het groepsverbod leidt ertoe dat Essent NV niet langer de zeggenschap kan hebben in zowel de vennootschap waarin de netwerken zijn ondergebracht als de vennootschap(pen) die verantwoordelijk is (of zijn) voor de productie en de levering van gas en elektriciteit. Er zal dus een splitsing moeten plaatsvinden waardoor haar aandeelhouders hetzij de eigendom van de netwerken, hetzij de productie en levering, moeten onderbrengen in een of meer afzonderlijke vennootschappen, buiten het verband van deze groep. Vanzelfsprekend kan zij daarvoor, zo nodig, intern worden gecompenseerd. Aan haar aandeelhouders wordt niets ontnomen. Zij blijven, als aandeelhouder, de indirecte eigenaar van de onderscheiden ondernemingen. Zo bezien behelst het groepsverbod geen ontneming van eigendom maar slechts een regulering van het gebruik van eigendom, waartoe de Staat in zijn wetgevende functie bevoegd is. Deze context kleurt ook de gevolgen van het groepsverbod op het niveau van de houdstervennootschap, Essent NV. Er is ook in dit opzicht slechts sprake van hergroepering - en dus van regulering - van eigendom, niet van ontneming.
5.14. Uit hetgeen de rechtbank in onderdeel 5.11 van dit vonnis heeft overwogen ten aanzien van de noodzaak en de proportionaliteit van het groepsverbod in het licht van het algemene belang van leveringszekerheid, volgt reeds dat bij deze regulering een fair balance bestaat tussen dat algemene belang en het individuele belang van Essent. Temeer is dit het geval nu een lidstaat - in dit geval Nederland - een ruime vrijheid van beoordeling heeft in zijn keuze van de middelen ter bereiking van een doeleinde van algemeen belang.
Schade voor Essent
5.15. Voor zover Essent als zelfstandige grond voor haar vorderingen nog heeft aangevoerd dat zij schade lijdt door het groepsverbod, overweegt de rechtbank het volgende. De enkele mogelijkheid van schade doordat het groepsverbod Essent (in het verband van haar concern) beperkt in de mogelijkheden om kapitaal aan te trekken, vormt geen zelfstandige grond om de desbetreffende wetgeving onverbindend te verklaren. Dit mogelijke nadeel is de tegenhanger van het (in de visie van Essent kennelijk bestaande) voordeel dat zij kan trekken uit het feit dat de eigendom van het netwerk en de productie en handel van energie in haar geval nog in één groep zijn ondergebracht. In het betoog van de Staat is juist die combinatie ongewenst uit het oogpunt van de ook verdragsrechtelijk gewaarborgde vrije mededinging. Het geschil van partijen betreft dus in de kern de al beantwoorde vraag naar de verenigbaarheid van het groepsverbod met de hier ingeroepen of relevante verdragsbepalingen. Verder onderzoek naar de door Essent verwachte schade kan dus achterwege blijven. Dit geldt ook voor haar stelling dat het groepsverbod voor haar tot aanzienlijke reorganisatiekosten leidt, die op grond van artikel IXa van de Won voor haar rekening moeten blijven. Essent bepleit niet de onverbindendheid van de regel van artikel IXa lid 2 van de Won en zij vordert ook geen vergoeding van deze kosten. Uit geen van de door haar ingeroepen bepalingen van het EG-Verdrag of het EVRM volgt overigens dat nationale wetgeving niet tot dergelijke lasten mag leiden.
5.16. Ook voor zover Essent haar vorderingen baseert op de stelling dat zij schade lijdt door extra risico's bij de uitvoering van CBL-contracten, is hierin geen grond gelegen voor toewijzing van enig onderdeel van de vordering. Essent heeft, ondanks herhaalde uitnodigingen daartoe van de Staat, haar stellingen op dit punt niet geconcretiseerd of gedocumenteerd, terwijl zij ook geen redenen - laat staan plausibele redenen - heeft genoemd waarom zij dit niet heeft gedaan. Reeds op deze grond gaat de rechtbank aan deze stellingen voorbij. Maar ook afgezien hiervan, en los van het beroep op onverbindendheid van de hier aan de orde zijnde wettelijke regels wegens bepalingen van het EG-Verdrag en het EP, heeft deze mogelijkheid van schade niet het door Essent bepleite gevolg. Er is geen rechtsregel op grond waarvan het de wetgever niet zou vrijstaan regels uit te vaardigen waaruit voor private partijen, gelet op bepaalde lopende contracten, nadeel kan voortvloeien. Het sluiten van contracten zoals de CBL-contracten behoort tot het ondernemersrisico van (in dit geval) Essent. Tot dit risico behoort ook de mogelijkheid dat nieuwe wetgeving invloed heeft op de reikwijdte of de betekenis van dergelijke contracten. Het bestaan van degelijke private contracten, hoezeer mogelijk ook bekend bij organen van de Staat, beperkt de formele wetgever niet in zijn vrijheid van handelen, ook niet in het perspectief van de regels van het EG-Verdrag of het EVRM.
De slotsom
5.17. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bestreden wettelijke regeling niet onverbindend is wegens strijd met de aangehaalde artikelen van het EG-Verdrag of het Eerste Protocol bij het EVRM. Hierop stuit de vordering in alle onderdelen af. Essent dient, als de in het ongelijk gestelde partij, op de hierna te vermelde wijze te worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De rechtbank:
wijst de vordering af;
veroordeelt Essent in de kosten van het geding aan de zijde van de Staat gevallen en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak op € 1.808 voor salaris van de advocaat (voorheen: procureur) en op € 254 voor verschotten, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van vijftien dagen na heden;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. H.F.M. Hofhuis, P.A. Koppen en D.A. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2009.