ECLI:NL:RBSGR:2007:BB4737

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 3 oktober 2007, gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/1055 van: de verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid 1. BOZ Brancheorganisaties Zorg, 2. Actiz, Vereniging van Zorgondernemers, 3. Nederlandse Federatie van Universitair Medische Centra, 4. NVZ Vereniging van Ziekenhuizen, 5. Vereniging Geestelijke Gezondheidszorg Nederland, 6. Vereniging Gehandicaptenzorg Nederland, 7. Maatschappelijke Ondernemersgroep, alle gevestigd te Utrecht, eiseressen, procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, advocaat mr. J.G. Sijmons te Zwolle, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), zetelende te 's-Gravenhage, gedaagde, procureur mr. A.B. van Rijn. Partijen zullen hierna (ook) worden aangeduid als de werkgevers en VWS.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 26 september 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. In de zorg wordt de ruimte in de loononderhandelingen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties mede bepaald door regulering door de overheid van de tarieven en budgetten. De jaarlijkse indexering hiervan wordt bepaald door middel van een rekenregel, de zogeheten overheidsbijdrage in de arbeidskostenontwikkeling (hierna: ova). Op 20 september 1999 is gesloten het 'Convenant over de nieuwe aanpak voor de bepaling van de ova voor het VWS-veld' (hierna: het convenant). 1.2. Partijen bij het convenant zijn 'de minister en de staatssecretaris van VWS' en 'de werkgeversorganisaties in het VWS-veld (zoals vermeld bij de ondertekening)'. Eiseressen sub 3, 4 en 5 zijn formeel geen partij bij het convenant maar omdat er voor de hele zorgsector slechts één ova wordt vastgesteld geldt het convenant feitelijk ook voor hen. Eiseres sub 1 is een koepelorganisatie waarin alle eiseressen behalve eiseres sub 7 zich na de ondertekening van het convenant hebben verenigd. In dit vonnis worden gemakshalve de handelingen van eiseres sub 1 beschouwd als gedaan namens alle eiseressen. 1.3. In de inleidende overwegingen van het convenant is onder meer het volgende vermeld: "(...) overwegende (...) ( dat voor de bewindslieden van VWS geldt dat zij uit hoofde van hun deelname aan het kabinet ook een brede verantwoordelijkheid dragen en dat zij als eerste te maken hebben met het budgetrecht van en de verantwoordingsplicht aan het parlement; ( (...) ( dat de overheid en de werkgevers er ieder vanuit hun verantwoordelijkheid voor het voorzieningenniveau baat bij hebben om een (arbeids)marktconforme arbeidsvoorwaardenontwikkeling mogelijk te maken respectievelijk overeen te komen;(...)" 1.4. Het convenant luidt, voor zover relevant, als volgt: "(...) artikel 2 Het post WAGGS-model (...) vormt de basis van de in dit convenant neergelegde afspraken. De nieuwe aanpak voor de bepaling van de ova voor het VWS-veld krijgt - in afwijking van hetgeen hierover is vastgelegd in het post WAGGS-model - vorm conform het bijgestelde referentiekader en de bijgestelde procedure uit de volgende artikelen. artikel 3 lid 1 De ova voor het jaar t (ova-t) wordt bepaald met behulp van het referentiebegrip voor de loonkostenontwikkeling in de marktsector voor het jaar t. lid 2 Het referentiekader voor de loonkostenontwikkeling wordt gevormd door de optelsom van de volgende loonkostenelementen: ( de contractuele loonkostenmutatie per uur op jaarbasis in de marktsector (= de CPB-raming contractloonmutatie marktsector plus de CPB-raming arbeidsduurverkorting marktsector); ( de incidentele loonontwikkeling in de marktsector (hierna ook te noemen: ilo, toev. vzngr); ( de werkgeverslastenontwikkeling voor de sociale zekerheid en de pensioenen (= de CPB-raming voor mutatie collectieve lasten plus de CPB-raming voor de mutatie pensioenpremies uit de CPB-tabel sociale lasten bedrijven). lid 3 Op het punt van de incidentele loonontwikkeling wordt het referentiekader voor de jaren 1999 t/m 2002 ingevuld met de volgende waarden: 1999: 0,75%; 2000: 0,7%; 2001: 0,65%; 2002: 0,6%. lid 4 De vergoeding voor de loonkostenpost 'incidenteel' wordt in 2002 opnieuw bezien. Deze evaluatie is niet bedoeld voor een nacalculatie op basis waarvan eventueel te weinig of teveel toegekende ruimte verrekend zou kunnen worden. artikel 4

( er geen beleidsmatige fase meer is; ( er ook geen ex ante-overleg over de bepaling van de ova meer wordt gehouden; ( er geen adviescommissie meer is die ingeschakeld kan worden. (...) artikel 6 Voor de bepaling van de ova-t (= ova voor het jaar t) zal een tijdpad worden aangehouden beginnend in oktober van het jaar t-1 (t min 1) en lopend tot de uiteindelijke bepaling van de ova-t uiterlijk op 15 april-t. De cijfers van het Centraal Planbureau uit het Centraal Economisch Plan-t (CEP-t) vormen uiteindelijk de basis voor de ova-t.(...)" 1.5. De toelichting op het convenant, die volgens het convenant één geheel vormt met het convenant (hierna: de toelichting), luidt, voor zover relevant, als volgt: "(...) 2 Het post WAGGS-model (...) Het post WAGGS-model beoogde de gelijktijdige realisering van drie gelijkwaardige doelstellingen: ( normale arbeidsverhoudingen; ( kostenbeheersing; ( handhaving van het beoogde voorzieningenniveau. (...) Na deze zogeheten objectiveerbare fase kwam vervolgens een overlegfase. In deze beleidsmatige fase, de fase tussen de referentiewaarde en de vast te stellen ova, konden werkgevers die factoren betrekken die zij voor hun sector relevant achten. De overheid kon in deze fase op basis van nieuwe inzichten in de sociaal-economische en politieke situatie, de financiële situatie van het Rijk en/of specifieke omstandigheden in de g+g (gepremieerde en gesubsidieerde, toev. vzngr) sectoren haar inzet bepalen. (...) 8 De rekencommissie 8.1 Wat moet deze commissie gaan doen? (...) Als gevolg van aanpassingen in wettelijke regelingen zoals in de sfeer van de belastingen en de sociale premies, is het mogelijk dat de uitkomst van de berekening met het referentiekader niet weergeeft wat met deze systematiek wordt beoogd, namelijk het ook op dit punt bieden van een marktgemiddelde vergoeding. (...) ( vervolgens stelt de overheid uiterlijk 15 april de ova vast. Afwijkingen ten opzichte van de geadviseerde waarde worden daarbij onderbouwd en beargumenteerd.(...)" 1.6. In het 'Concept Uitwerking Referentiekader' van 26 januari 1999 is onder meer het volgende vermeld: "(...) Hoofdstuk 2: Het incidenteel (...) Besloten is tot een meer marktconforme benadering van het incidenteel. (...) Het CPB past de cijfers, zowel ramingen als realisaties, echter jaarlijks aan. Het blijkt vaak om forse aanpassingen te gaan. (...) Een benadering waarbij de g&g-sector ieder jaar een percentage voor het incidenteel zou krijgen dat gelijk is aan het gerealiseerde percentage in de markt is zodoende niet hanteerbaar.(...)" 1.7. De brief van 22 oktober 1999 waarin VWS het convenant aan de Tweede Kamer heeft aangeboden (TK 1999-2000, 25 999, nr. 8) bevat de volgende passage: "(...) Het post WAGGS-model wordt door dit convenant (...) niet vervangen door een ander systeem, maar het bestaande systeem wordt in procedurele zin vereenvoudigd. De invulling van het referentiebegrip (...) met CPB-ramingen is voldoende om tot de ova te komen.(...)" 1.8. In 2003 is de ilo eenjarig vastgesteld. Voor de jaren 2004 en 2005 hebben partijen een meerjarenafspraak gemaakt. 1.9. Bij brief van 21 juli 2006 aan de werkgevers heeft VWS onder meer het volgende bericht: "(...) Verder was bijzonder dat voor 2006 nog geen percentage was bepaald dat voor de loonkostenpost 'incidenteel' in de ova zou worden verdisconteerd. Hoewel er zowel op ambtelijk als op bestuurlijk niveau forse inspanningen zijn gepleegd om overeenstemming te bereiken, is dat helaas niet gelukt. Dat betekent dat VWS dit jaar gedwongen was om eenzijdig een beslissing te nemen over de hoogte van de ova-2006. Ik heb gemeend dat ik er in deze uitzonderlijke situatie het beste aan doe om positief af te wijken van de oorspronkelijke VWS-inzet. Ik zal dit keer de hoogte van het incidenteel in de ova verdisconteren zoals we die hebben berekend als zijnde het marktgemiddelde, in casu 0,12% (dit met inachtneming van de effecten van de drie genoemde majeure operaties).(...)" 1.10. Een andere brief van 21 juli 2006 van VWS aan de werkgevers luidt, voor zover relevant, als volgt: "(...) Bij de opstelling van het ova-convenant in 1999 is nogmaals stilgestaan bij het objectieve referentiekader dat als uitgangspunt voor de marktgemiddelde loonkostenontwikkelingen kon dienen. Net als voorgaande keren zijn we toen bij de ramingen van het CPB uitgekomen zoals die in het CEP worden gepubliceerd. We wisten dat daarmee geen exacte jaarlijkse koppeling aan de marktgemiddelde ontwikkelingen kon worden gerealiseerd, maar we vonden het saldo van voor- en nadelen die aan het gebruik van de CEP-ramingen zaten, allemaal acceptabel.(...)" 1.11. In de brief van 23 februari 2007 van de werkgevers aan VWS is onder meer het volgende vermeld: "(...) Evenals voor de twee andere onderdelen geldt voor de incidentele loonontwikkeling dat deze marktconform dient te zijn. In weerwil van de afgesproken marktconformiteit is dit onderdeel in de afgelopen jaren echter vooral beleidsmatig vastgesteld.(...)" 1.12. In de brief van 23 maart 2007 van VWS aan de werkgevers is onder meer het volgende vermeld: "(...) Op grond van een toezegging daarover aan werkgevers heeft VWS in het Haagse circuit verkend of de optie om de vergoeding in de ova van de ilo te laten mee-ademen met de jaarlijkse CEP-raming, een haalbare was. De bezwaren tegen deze optie bleken echter nog steeds dezelfde als die welke ertoe geleid hadden om met meerjarige reeksen te werken: de ramingen op dit punt zijn te volatiel en te onzeker om daar mee te kunnen werken en op te kunnen varen. Deze optie is dus niet haalbaar. Daardoor ligt het in de rede om vast te houden aan de staande ova-praktijk op dit punt en door te gaan in het werken met meerjarige reeksen voor de vergoeding van de ilo. De zekerheden die dat met zich meebrengt, bieden, - zo kan ik mij voorstellen - ook voor werkgevers onmiskenbaar voordelen. De praktijk heeft in de afgelopen jaren laten zien dat het maken van afspraken over nieuwe, gekwantificeerde meerjarenreeksen voor de ilo een moeizame operatie is. Dit speelt in het bijzonder wanneer overeenstemming over de kwantificering van een meerjarenreeks wordt opgehouden als een eenjarige invulling ineens aantrekkelijk lijkt. Ook voor 2007 lijkt zich de situatie voor te doen dat er, op het moment dat de ova-2007 moet worden vastgesteld, geen overeenstemming is over een gekwantificeerde meerjarenreeks. Bij gebrek aan overeenstemming over een meerjarenreeks - al dan niet ingegeven door strategisch gedrag - zal VWS genoodzaakt zijn eenzijdig en eenmalig de vergoeding voor de ilo in de eerstkomende nieuwe ova te bepalen, naar actuele macro-economische inzichten en met inachtneming van de brede verantwoordelijkheid die VWS draagt als lid van het kabinet (conform de overwegingen in het ova-convenant).(...)" 1.13. Het CPB heeft in het CEP 2007 de ilo geraamd op 0%. 1.14. Bij brief van 22 juni 2007 van de werkgevers aan VWS hebben de werkgevers het aanbod van VWS voor een meerjarenafspraak afgewezen, omdat dit aanbod volgens hen niet marktconform is. 1.15. Bij brief van 23 juli 2007 heeft VWS, in lijn met de hierboven genoemde brief van 23 maart 2007, eenzijdig en eenmalig de ilo bepaald op -/- 0,1%. 2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer 2.1.

3.1. De werkgevers hebben voldoende spoedeisend belang bij hun vorderingen. Zij hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat het verschil in opvatting tussen partijen een bedrag vertegenwoordigt van in totaal dertig tot vijfendertig miljoen euro en dat zij er belang bij hebben dat hierover op korte termijn duidelijkheid komt. Het is, anders dan VWS kennelijk meent, geen vereiste dat individuele zorginstellingen in financiële problemen dreigen te raken. 3.2. Het gaat in deze zaak voornamelijk om de vraag wat het convenant, een civielrechtelijke overeenkomst, voorschrijft ten aanzien van de vaststelling van de ilo nu er geen meerjarenafspraak tot stand is gekomen. Is de CPB-raming bepalend of kunnen, zoals VWS bepleit, hiernaast ook (bijvoorbeeld) budgettaire overwegingen een rol spelen? 3.3. Van belang is dat deze vraag in beginsel losstaat van mogelijke geschillen die partijen hebben (gehad) over de totstandkoming van een meerjarenafspraak. In dit kort geding is dus bijvoorbeeld niet aan de orde (1) of het aanbod van VWS voor een meerjarenafspraak in lijn was met het convenant, (2) of de werkgevers dit aanbod terecht dan wel ten onrechte hebben afgewezen, (3) of de werkgevers totstandkoming van een meerjarenafspraak frustreren op grond van 'strategische overwegingen' en - tot slot - (4) of een meerjarenafspraak in het algemeen wel of niet te verkiezen is boven eenjarige vaststelling. Ten overvloede wordt hier opgemerkt dat de wijze waarop de ilo 2007 wordt vastgesteld niet afdoet aan de mogelijkheid dat partijen voor volgende jaren opnieuw tot een meerjarenafspraak komen. 3.4. Vaststaat dat partijen met het convenant als gezamenlijk doel hebben gehad een marktconforme loonkostenontwikkeling in de zorg mogelijk te maken (zie onder meer de inleidende overwegingen, weergegeven onder 1.3). Verder blijkt uit het convenant, de toelichting en andere stukken dat, om dit doel te bereiken, de ova in beginsel volgens een objectief referentiekader wordt vastgesteld, namelijk op grond van de CPB-ramingen. 3.5. Dit blijkt allereerst uit het convenant zelf. De tweede volzin van artikel 6 van het convenant bepaalt dat de cijfers van het CPB uiteindelijk de basis vormen voor de ova-t. Verder blijkt uit artikel 2 van het convenant en de toelichting dat het convenant zich van het post WAGGS-model onderscheidt doordat een nieuw referentiekader wordt gehanteerd. Artikel 4 bepaalt dat onder het convenant de beleidsmatige fase en het voorafgaand overleg zijn afgeschaft. Volgens de toelichting konden juist in de beleidsmatige fase andere dan strikt objectieve overwegingen een plaats krijgen, immers, de "overheid kon in deze fase op basis van nieuwe inzichten in de sociaal-economische en politieke situatie, de financiële situatie van het Rijk en/of specifieke omstandigheden in de g+g sectoren, haar inzet bepalen" (zie onder 1.5). Een en ander wordt bevestigd door de aanbiedingsbrief (zie onder 1.7), waarin is vermeld dat in het nieuwe systeem de invulling van het referentiebegrip met CPB-ramingen voldoende is om tot de ova te komen. Tot slot blijkt uit de onder 1.10 weergegeven passage uit de brief van 21 juli 2006 van VWS dat welbewust is gekozen voor de CPB-raming als objectief referentiekader, waarbij partijen het saldo van voor- en nadelen aan dit systeem acceptabel hebben geoordeeld. 3.6. Gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is dat VWS onder de gelding van het convenant bevoegd is de ilo eenzijdig vast te stellen, in die zin dat VWS daarbij overwegingen van budgettaire aard of andere niet-objectieve overwegingen een rol mag laten spelen. Dat VWS deze bevoegdheid heeft blijkt niet expliciet uit het convenant of de toelichting, terwijl deze bevoegdheid bovendien op gespannen voet staat met de beoogde objectiviteit waarmee de ova wordt vastgesteld én met het doel van het convenant, namelijk marktconforme loonkostenontwikkeling. 3.7. De door VWS aangevoerde argumenten zijn niet voldoende zwaarwegend om tot een ander oordeel te kunnen leiden. Met betrekking tot deze argumenten wordt het volgende overwogen. 3.8. De stelling van VWS dat voor de vaststelling van de ilo de CPB-raming niet bepalend is omdat de ilo in het convenant een uitzonderingspositie heeft ten opzichte van de overige ova-componenten is onvoldoende aannemelijk geworden. Daarbij is ten eerste van belang dat de werkgevers een aannemelijke verklaring hebben gegeven voor het feit dat in artikel 3 lid 2 bij de ilo, als enige van de drie ova-componenten, een rechtstreekse verwijzing naar de CPB-raming ontbreekt. Deze verklaring luidt dat de overige twee componenten van de ova bestaan uit samenstellingen van cijfers uit het CEP, terwijl de ilo hieruit rechtstreeks kan worden afgelezen. Voorts betekent het feit dat de ilo soms vooraf in een meerjarenafspraak wordt vastgesteld op zichzelf niet dat bij gebreke van een zodanige afspraak bij het vaststellen van de ilo niet zou moeten worden aangesloten bij de CPB-raming. Ook de omstandigheid dat de werkgevers in 2006 akkoord zouden zijn gegaan met eenzijdige vaststelling door VWS, zoals VWS heeft gesteld, duidt er niet zonder meer op dat zij daarmee zouden hebben erkend dat deze wijze van vaststelling op grond van het convenant juist is. 3.9. VWS heeft daarnaast gewezen op het onder 1.6 bedoelde stuk, waaruit zou zijn af te leiden dat het jaarlijks vaststellen van de ilo op grond van de CPB-cijfers niet haalbaar is omdat deze cijfers van jaar tot jaar aanzienlijk fluctueren. In dit kader heeft VWS ook gewezen op de onder 1.12 weergegeven brief, waarin VWS heeft aangegeven de ilo niet te willen laten meeademen met de jaarlijkse CPB-raming. Dit betoog gaat alleen al niet op omdat de bedoelde passages gaan over de nadelen van jaarlijkse vaststelling ten opzichte van een meerjarenafspraak. De passages maken slechts duidelijk dat wat VWS betreft altijd gestreefd dient te worden naar een meerjarenafspraak. In dit kort geding is het ontbreken daarvan echter een gegeven. De ilo zal dus hoe dan ook eenjarig moeten worden vastgesteld. De vraag is op welke wijze dat dient te gebeuren. De passages bevatten geen aanwijzingen dat VWS de ilo in dit geval eenzijdig mag vaststellen en daarbij budgettaire argumenten een rol mag laten spelen. 3.10. VWS heeft voorts gesteld dat de ova uiteindelijk door VWS wordt vastgesteld en dat VWS daarbij een brede eigen verantwoordelijkheid heeft. Daarbij heeft VWS gewezen op de inleidende overweging van het convenant, waarin wordt gerefereerd aan het budgetrecht van en de verantwoordingsplicht aan het parlement (zie onder 1.3). VWS moet dus wel rekening kunnen houden met de beschikbare middelen. Verder heeft VWS gewezen op de procedure van de rekencommissie (artikel 5 van het convenant). Volgens de toelichting (zie onder 1.5) resulteert deze procedure uiteindelijk in vaststelling van de ova door VWS, waarbij afwijkingen van de geadviseerde waarde moeten zijn onderbouwd en beargumenteerd. 3.11. Ook dit verweer gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op. Dat in het convenant is voorzien in de situatie dat de CPB-ramingen niet de gewenste resultaten opleveren voor het bepalen van de ova en dat de eindverantwoordelijkheid voor het vaststellen van de ova bij VWS ligt, betekent nog niet dat VWS de ova naar eigen believen zou mogen vaststellen. Het ligt veel meer voor de hand dat VWS, mocht afwijking van de CPB-ramingen inderdaad nodig zijn, aansluit bij wat partijen met het convenant hebben beoogd. Zoals hiervoor al overwogen lijken budgettaire overwegingen hier niet bij te passen. Overigens blijkt uit paragraaf 8.1 van de toelichting dat de rekencommissie pas in beeld komt indien, als gevolg van bepaalde omstandigheden, "de uitkomst van de berekening met het referentiekader niet weergeeft wat met deze systematiek wordt beoogd, namelijk het ook op dit punt bieden van een marktgemiddelde vergoeding" (zie onder 1.5).

De voorzieningenrechter: verbiedt VWS bestuurlijke uitvoering te geven aan zijn beslissing van 23 juli 2007 waarin de post loonkostenontwikkeling incidenteel in de ova-2007 is vastgesteld op -/- 0,1%; gebiedt VWS het convenant na te komen in die zin dat VWS de post loonkostenontwikkeling incidenteel in de ova-2007, overeenkomstig de CPB-raming, vaststelt op 0%; veroordeelt VWS in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de werkgevers begroot op € 1.151,31, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 251,-- aan griffierecht en € 84,31 aan dagvaardingskosten; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 3 oktober 2007 in tegenwoordigheid van de griffier. SV

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 3 oktober 2007, gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/1055 van: de verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid 1. BOZ Brancheorganisaties Zorg, 2. Actiz, Vereniging van Zorgondernemers, 3. Nederlandse Federatie van Universitair Medische Centra, 4. NVZ Vereniging van Ziekenhuizen, 5. Vereniging Geestelijke Gezondheidszorg Nederland, 6. Vereniging Gehandicaptenzorg Nederland, 7. Maatschappelijke Ondernemersgroep, alle gevestigd te Utrecht, eiseressen, procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, advocaat mr. J.G. Sijmons te Zwolle, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), zetelende te 's-Gravenhage, gedaagde, procureur mr. A.B. van Rijn. Partijen zullen hierna (ook) worden aangeduid als de werkgevers en VWS.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 26 september 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. In de zorg wordt de ruimte in de loononderhandelingen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties mede bepaald door regulering door de overheid van de tarieven en budgetten. De jaarlijkse indexering hiervan wordt bepaald door middel van een rekenregel, de zogeheten overheidsbijdrage in de arbeidskostenontwikkeling (hierna: ova). Op 20 september 1999 is gesloten het 'Convenant over de nieuwe aanpak voor de bepaling van de ova voor het VWS-veld' (hierna: het convenant). 1.2. Partijen bij het convenant zijn 'de minister en de staatssecretaris van VWS' en 'de werkgeversorganisaties in het VWS-veld (zoals vermeld bij de ondertekening)'. Eiseressen sub 3, 4 en 5 zijn formeel geen partij bij het convenant maar omdat er voor de hele zorgsector slechts één ova wordt vastgesteld geldt het convenant feitelijk ook voor hen. Eiseres sub 1 is een koepelorganisatie waarin alle eiseressen behalve eiseres sub 7 zich na de ondertekening van het convenant hebben verenigd. In dit vonnis worden gemakshalve de handelingen van eiseres sub 1 beschouwd als gedaan namens alle eiseressen. 1.3. In de inleidende overwegingen van het convenant is onder meer het volgende vermeld: "(...) overwegende (...) ( dat voor de bewindslieden van VWS geldt dat zij uit hoofde van hun deelname aan het kabinet ook een brede verantwoordelijkheid dragen en dat zij als eerste te maken hebben met het budgetrecht van en de verantwoordingsplicht aan het parlement; ( (...) ( dat de overheid en de werkgevers er ieder vanuit hun verantwoordelijkheid voor het voorzieningenniveau baat bij hebben om een (arbeids)marktconforme arbeidsvoorwaardenontwikkeling mogelijk te maken respectievelijk overeen te komen;(...)" 1.4. Het convenant luidt, voor zover relevant, als volgt: "(...) artikel 2 Het post WAGGS-model (...) vormt de basis van de in dit convenant neergelegde afspraken. De nieuwe aanpak voor de bepaling van de ova voor het VWS-veld krijgt - in afwijking van hetgeen hierover is vastgelegd in het post WAGGS-model - vorm conform het bijgestelde referentiekader en de bijgestelde procedure uit de volgende artikelen. artikel 3 lid 1 De ova voor het jaar t (ova-t) wordt bepaald met behulp van het referentiebegrip voor de loonkostenontwikkeling in de marktsector voor het jaar t. lid 2 Het referentiekader voor de loonkostenontwikkeling wordt gevormd door de optelsom van de volgende loonkostenelementen: ( de contractuele loonkostenmutatie per uur op jaarbasis in de marktsector (= de CPB-raming contractloonmutatie marktsector plus de CPB-raming arbeidsduurverkorting marktsector); ( de incidentele loonontwikkeling in de marktsector (hierna ook te noemen: ilo, toev. vzngr); ( de werkgeverslastenontwikkeling voor de sociale zekerheid en de pensioenen (= de CPB-raming voor mutatie collectieve lasten plus de CPB-raming voor de mutatie pensioenpremies uit de CPB-tabel sociale lasten bedrijven). lid 3 Op het punt van de incidentele loonontwikkeling wordt het referentiekader voor de jaren 1999 t/m 2002 ingevuld met de volgende waarden: 1999: 0,75%; 2000: 0,7%; 2001: 0,65%; 2002: 0,6%. lid 4 De vergoeding voor de loonkostenpost 'incidenteel' wordt in 2002 opnieuw bezien. Deze evaluatie is niet bedoeld voor een nacalculatie op basis waarvan eventueel te weinig of teveel toegekende ruimte verrekend zou kunnen worden. artikel 4

( er geen beleidsmatige fase meer is; ( er ook geen ex ante-overleg over de bepaling van de ova meer wordt gehouden; ( er geen adviescommissie meer is die ingeschakeld kan worden. (...) artikel 6 Voor de bepaling van de ova-t (= ova voor het jaar t) zal een tijdpad worden aangehouden beginnend in oktober van het jaar t-1 (t min 1) en lopend tot de uiteindelijke bepaling van de ova-t uiterlijk op 15 april-t. De cijfers van het Centraal Planbureau uit het Centraal Economisch Plan-t (CEP-t) vormen uiteindelijk de basis voor de ova-t.(...)" 1.5. De toelichting op het convenant, die volgens het convenant één geheel vormt met het convenant (hierna: de toelichting), luidt, voor zover relevant, als volgt: "(...) 2 Het post WAGGS-model (...) Het post WAGGS-model beoogde de gelijktijdige realisering van drie gelijkwaardige doelstellingen: ( normale arbeidsverhoudingen; ( kostenbeheersing; ( handhaving van het beoogde voorzieningenniveau. (...) Na deze zogeheten objectiveerbare fase kwam vervolgens een overlegfase. In deze beleidsmatige fase, de fase tussen de referentiewaarde en de vast te stellen ova, konden werkgevers die factoren betrekken die zij voor hun sector relevant achten. De overheid kon in deze fase op basis van nieuwe inzichten in de sociaal-economische en politieke situatie, de financiële situatie van het Rijk en/of specifieke omstandigheden in de g+g (gepremieerde en gesubsidieerde, toev. vzngr) sectoren haar inzet bepalen. (...) 8 De rekencommissie 8.1 Wat moet deze commissie gaan doen? (...) Als gevolg van aanpassingen in wettelijke regelingen zoals in de sfeer van de belastingen en de sociale premies, is het mogelijk dat de uitkomst van de berekening met het referentiekader niet weergeeft wat met deze systematiek wordt beoogd, namelijk het ook op dit punt bieden van een marktgemiddelde vergoeding. (...) ( vervolgens stelt de overheid uiterlijk 15 april de ova vast. Afwijkingen ten opzichte van de geadviseerde waarde worden daarbij onderbouwd en beargumenteerd.(...)" 1.6. In het 'Concept Uitwerking Referentiekader' van 26 januari 1999 is onder meer het volgende vermeld: "(...) Hoofdstuk 2: Het incidenteel (...) Besloten is tot een meer marktconforme benadering van het incidenteel. (...) Het CPB past de cijfers, zowel ramingen als realisaties, echter jaarlijks aan. Het blijkt vaak om forse aanpassingen te gaan. (...) Een benadering waarbij de g&g-sector ieder jaar een percentage voor het incidenteel zou krijgen dat gelijk is aan het gerealiseerde percentage in de markt is zodoende niet hanteerbaar.(...)" 1.7. De brief van 22 oktober 1999 waarin VWS het convenant aan de Tweede Kamer heeft aangeboden (TK 1999-2000, 25 999, nr. 8) bevat de volgende passage: "(...) Het post WAGGS-model wordt door dit convenant (...) niet vervangen door een ander systeem, maar het bestaande systeem wordt in procedurele zin vereenvoudigd. De invulling van het referentiebegrip (...) met CPB-ramingen is voldoende om tot de ova te komen.(...)" 1.8. In 2003 is de ilo eenjarig vastgesteld. Voor de jaren 2004 en 2005 hebben partijen een meerjarenafspraak gemaakt. 1.9. Bij brief van 21 juli 2006 aan de werkgevers heeft VWS onder meer het volgende bericht: "(...) Verder was bijzonder dat voor 2006 nog geen percentage was bepaald dat voor de loonkostenpost 'incidenteel' in de ova zou worden verdisconteerd. Hoewel er zowel op ambtelijk als op bestuurlijk niveau forse inspanningen zijn gepleegd om overeenstemming te bereiken, is dat helaas niet gelukt. Dat betekent dat VWS dit jaar gedwongen was om eenzijdig een beslissing te nemen over de hoogte van de ova-2006. Ik heb gemeend dat ik er in deze uitzonderlijke situatie het beste aan doe om positief af te wijken van de oorspronkelijke VWS-inzet. Ik zal dit keer de hoogte van het incidenteel in de ova verdisconteren zoals we die hebben berekend als zijnde het marktgemiddelde, in casu 0,12% (dit met inachtneming van de effecten van de drie genoemde majeure operaties).(...)" 1.10. Een andere brief van 21 juli 2006 van VWS aan de werkgevers luidt, voor zover relevant, als volgt: "(...) Bij de opstelling van het ova-convenant in 1999 is nogmaals stilgestaan bij het objectieve referentiekader dat als uitgangspunt voor de marktgemiddelde loonkostenontwikkelingen kon dienen. Net als voorgaande keren zijn we toen bij de ramingen van het CPB uitgekomen zoals die in het CEP worden gepubliceerd. We wisten dat daarmee geen exacte jaarlijkse koppeling aan de marktgemiddelde ontwikkelingen kon worden gerealiseerd, maar we vonden het saldo van voor- en nadelen die aan het gebruik van de CEP-ramingen zaten, allemaal acceptabel.(...)" 1.11. In de brief van 23 februari 2007 van de werkgevers aan VWS is onder meer het volgende vermeld: "(...) Evenals voor de twee andere onderdelen geldt voor de incidentele loonontwikkeling dat deze marktconform dient te zijn. In weerwil van de afgesproken marktconformiteit is dit onderdeel in de afgelopen jaren echter vooral beleidsmatig vastgesteld.(...)" 1.12. In de brief van 23 maart 2007 van VWS aan de werkgevers is onder meer het volgende vermeld: "(...) Op grond van een toezegging daarover aan werkgevers heeft VWS in het Haagse circuit verkend of de optie om de vergoeding in de ova van de ilo te laten mee-ademen met de jaarlijkse CEP-raming, een haalbare was. De bezwaren tegen deze optie bleken echter nog steeds dezelfde als die welke ertoe geleid hadden om met meerjarige reeksen te werken: de ramingen op dit punt zijn te volatiel en te onzeker om daar mee te kunnen werken en op te kunnen varen. Deze optie is dus niet haalbaar. Daardoor ligt het in de rede om vast te houden aan de staande ova-praktijk op dit punt en door te gaan in het werken met meerjarige reeksen voor de vergoeding van de ilo. De zekerheden die dat met zich meebrengt, bieden, - zo kan ik mij voorstellen - ook voor werkgevers onmiskenbaar voordelen. De praktijk heeft in de afgelopen jaren laten zien dat het maken van afspraken over nieuwe, gekwantificeerde meerjarenreeksen voor de ilo een moeizame operatie is. Dit speelt in het bijzonder wanneer overeenstemming over de kwantificering van een meerjarenreeks wordt opgehouden als een eenjarige invulling ineens aantrekkelijk lijkt. Ook voor 2007 lijkt zich de situatie voor te doen dat er, op het moment dat de ova-2007 moet worden vastgesteld, geen overeenstemming is over een gekwantificeerde meerjarenreeks. Bij gebrek aan overeenstemming over een meerjarenreeks - al dan niet ingegeven door strategisch gedrag - zal VWS genoodzaakt zijn eenzijdig en eenmalig de vergoeding voor de ilo in de eerstkomende nieuwe ova te bepalen, naar actuele macro-economische inzichten en met inachtneming van de brede verantwoordelijkheid die VWS draagt als lid van het kabinet (conform de overwegingen in het ova-convenant).(...)" 1.13. Het CPB heeft in het CEP 2007 de ilo geraamd op 0%. 1.14. Bij brief van 22 juni 2007 van de werkgevers aan VWS hebben de werkgevers het aanbod van VWS voor een meerjarenafspraak afgewezen, omdat dit aanbod volgens hen niet marktconform is. 1.15. Bij brief van 23 juli 2007 heeft VWS, in lijn met de hierboven genoemde brief van 23 maart 2007, eenzijdig en eenmalig de ilo bepaald op -/- 0,1%. 2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer 2.1.

3.1. De werkgevers hebben voldoende spoedeisend belang bij hun vorderingen. Zij hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat het verschil in opvatting tussen partijen een bedrag vertegenwoordigt van in totaal dertig tot vijfendertig miljoen euro en dat zij er belang bij hebben dat hierover op korte termijn duidelijkheid komt. Het is, anders dan VWS kennelijk meent, geen vereiste dat individuele zorginstellingen in financiële problemen dreigen te raken. 3.2. Het gaat in deze zaak voornamelijk om de vraag wat het convenant, een civielrechtelijke overeenkomst, voorschrijft ten aanzien van de vaststelling van de ilo nu er geen meerjarenafspraak tot stand is gekomen. Is de CPB-raming bepalend of kunnen, zoals VWS bepleit, hiernaast ook (bijvoorbeeld) budgettaire overwegingen een rol spelen? 3.3. Van belang is dat deze vraag in beginsel losstaat van mogelijke geschillen die partijen hebben (gehad) over de totstandkoming van een meerjarenafspraak. In dit kort geding is dus bijvoorbeeld niet aan de orde (1) of het aanbod van VWS voor een meerjarenafspraak in lijn was met het convenant, (2) of de werkgevers dit aanbod terecht dan wel ten onrechte hebben afgewezen, (3) of de werkgevers totstandkoming van een meerjarenafspraak frustreren op grond van 'strategische overwegingen' en - tot slot - (4) of een meerjarenafspraak in het algemeen wel of niet te verkiezen is boven eenjarige vaststelling. Ten overvloede wordt hier opgemerkt dat de wijze waarop de ilo 2007 wordt vastgesteld niet afdoet aan de mogelijkheid dat partijen voor volgende jaren opnieuw tot een meerjarenafspraak komen. 3.4. Vaststaat dat partijen met het convenant als gezamenlijk doel hebben gehad een marktconforme loonkostenontwikkeling in de zorg mogelijk te maken (zie onder meer de inleidende overwegingen, weergegeven onder 1.3). Verder blijkt uit het convenant, de toelichting en andere stukken dat, om dit doel te bereiken, de ova in beginsel volgens een objectief referentiekader wordt vastgesteld, namelijk op grond van de CPB-ramingen. 3.5. Dit blijkt allereerst uit het convenant zelf. De tweede volzin van artikel 6 van het convenant bepaalt dat de cijfers van het CPB uiteindelijk de basis vormen voor de ova-t. Verder blijkt uit artikel 2 van het convenant en de toelichting dat het convenant zich van het post WAGGS-model onderscheidt doordat een nieuw referentiekader wordt gehanteerd. Artikel 4 bepaalt dat onder het convenant de beleidsmatige fase en het voorafgaand overleg zijn afgeschaft. Volgens de toelichting konden juist in de beleidsmatige fase andere dan strikt objectieve overwegingen een plaats krijgen, immers, de "overheid kon in deze fase op basis van nieuwe inzichten in de sociaal-economische en politieke situatie, de financiële situatie van het Rijk en/of specifieke omstandigheden in de g+g sectoren, haar inzet bepalen" (zie onder 1.5). Een en ander wordt bevestigd door de aanbiedingsbrief (zie onder 1.7), waarin is vermeld dat in het nieuwe systeem de invulling van het referentiebegrip met CPB-ramingen voldoende is om tot de ova te komen. Tot slot blijkt uit de onder 1.10 weergegeven passage uit de brief van 21 juli 2006 van VWS dat welbewust is gekozen voor de CPB-raming als objectief referentiekader, waarbij partijen het saldo van voor- en nadelen aan dit systeem acceptabel hebben geoordeeld. 3.6. Gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is dat VWS onder de gelding van het convenant bevoegd is de ilo eenzijdig vast te stellen, in die zin dat VWS daarbij overwegingen van budgettaire aard of andere niet-objectieve overwegingen een rol mag laten spelen. Dat VWS deze bevoegdheid heeft blijkt niet expliciet uit het convenant of de toelichting, terwijl deze bevoegdheid bovendien op gespannen voet staat met de beoogde objectiviteit waarmee de ova wordt vastgesteld én met het doel van het convenant, namelijk marktconforme loonkostenontwikkeling. 3.7. De door VWS aangevoerde argumenten zijn niet voldoende zwaarwegend om tot een ander oordeel te kunnen leiden. Met betrekking tot deze argumenten wordt het volgende overwogen. 3.8. De stelling van VWS dat voor de vaststelling van de ilo de CPB-raming niet bepalend is omdat de ilo in het convenant een uitzonderingspositie heeft ten opzichte van de overige ova-componenten is onvoldoende aannemelijk geworden. Daarbij is ten eerste van belang dat de werkgevers een aannemelijke verklaring hebben gegeven voor het feit dat in artikel 3 lid 2 bij de ilo, als enige van de drie ova-componenten, een rechtstreekse verwijzing naar de CPB-raming ontbreekt. Deze verklaring luidt dat de overige twee componenten van de ova bestaan uit samenstellingen van cijfers uit het CEP, terwijl de ilo hieruit rechtstreeks kan worden afgelezen. Voorts betekent het feit dat de ilo soms vooraf in een meerjarenafspraak wordt vastgesteld op zichzelf niet dat bij gebreke van een zodanige afspraak bij het vaststellen van de ilo niet zou moeten worden aangesloten bij de CPB-raming. Ook de omstandigheid dat de werkgevers in 2006 akkoord zouden zijn gegaan met eenzijdige vaststelling door VWS, zoals VWS heeft gesteld, duidt er niet zonder meer op dat zij daarmee zouden hebben erkend dat deze wijze van vaststelling op grond van het convenant juist is. 3.9. VWS heeft daarnaast gewezen op het onder 1.6 bedoelde stuk, waaruit zou zijn af te leiden dat het jaarlijks vaststellen van de ilo op grond van de CPB-cijfers niet haalbaar is omdat deze cijfers van jaar tot jaar aanzienlijk fluctueren. In dit kader heeft VWS ook gewezen op de onder 1.12 weergegeven brief, waarin VWS heeft aangegeven de ilo niet te willen laten meeademen met de jaarlijkse CPB-raming. Dit betoog gaat alleen al niet op omdat de bedoelde passages gaan over de nadelen van jaarlijkse vaststelling ten opzichte van een meerjarenafspraak. De passages maken slechts duidelijk dat wat VWS betreft altijd gestreefd dient te worden naar een meerjarenafspraak. In dit kort geding is het ontbreken daarvan echter een gegeven. De ilo zal dus hoe dan ook eenjarig moeten worden vastgesteld. De vraag is op welke wijze dat dient te gebeuren. De passages bevatten geen aanwijzingen dat VWS de ilo in dit geval eenzijdig mag vaststellen en daarbij budgettaire argumenten een rol mag laten spelen. 3.10. VWS heeft voorts gesteld dat de ova uiteindelijk door VWS wordt vastgesteld en dat VWS daarbij een brede eigen verantwoordelijkheid heeft. Daarbij heeft VWS gewezen op de inleidende overweging van het convenant, waarin wordt gerefereerd aan het budgetrecht van en de verantwoordingsplicht aan het parlement (zie onder 1.3). VWS moet dus wel rekening kunnen houden met de beschikbare middelen. Verder heeft VWS gewezen op de procedure van de rekencommissie (artikel 5 van het convenant). Volgens de toelichting (zie onder 1.5) resulteert deze procedure uiteindelijk in vaststelling van de ova door VWS, waarbij afwijkingen van de geadviseerde waarde moeten zijn onderbouwd en beargumenteerd. 3.11. Ook dit verweer gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op. Dat in het convenant is voorzien in de situatie dat de CPB-ramingen niet de gewenste resultaten opleveren voor het bepalen van de ova en dat de eindverantwoordelijkheid voor het vaststellen van de ova bij VWS ligt, betekent nog niet dat VWS de ova naar eigen believen zou mogen vaststellen. Het ligt veel meer voor de hand dat VWS, mocht afwijking van de CPB-ramingen inderdaad nodig zijn, aansluit bij wat partijen met het convenant hebben beoogd. Zoals hiervoor al overwogen lijken budgettaire overwegingen hier niet bij te passen. Overigens blijkt uit paragraaf 8.1 van de toelichting dat de rekencommissie pas in beeld komt indien, als gevolg van bepaalde omstandigheden, "de uitkomst van de berekening met het referentiekader niet weergeeft wat met deze systematiek wordt beoogd, namelijk het ook op dit punt bieden van een marktgemiddelde vergoeding" (zie onder 1.5).

De voorzieningenrechter: verbiedt VWS bestuurlijke uitvoering te geven aan zijn beslissing van 23 juli 2007 waarin de post loonkostenontwikkeling incidenteel in de ova-2007 is vastgesteld op -/- 0,1%; gebiedt VWS het convenant na te komen in die zin dat VWS de post loonkostenontwikkeling incidenteel in de ova-2007, overeenkomstig de CPB-raming, vaststelt op 0%; veroordeelt VWS in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de werkgevers begroot op € 1.151,31, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 251,-- aan griffierecht en € 84,31 aan dagvaardingskosten; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 3 oktober 2007 in tegenwoordigheid van de griffier. SV