ECLI:NL:RBSGR:2006:BA4393

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 15 september 2006, gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/912 van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Capgemini Nederland B.V., gevestigd te Utrecht, eiseres, procureur aanvankelijk mr. W. Taekema, thans mr. H.J.A. Knijff, advocaten mrs. C.E. Drion en H.C. Leemreize te Amsterdam, tegen: 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon Raad voor rechtsbijstand Amsterdam, zetelende te Amsterdam, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon Raad voor rechtsbijstand Arnhem, zetelende te Arnhem, 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon Raad voor rechtsbijstand Leeuwarden, zetelende te Leeuwarden, 4. de publiekrechtelijke rechtspersoon Raad voor rechtsbijstand Den Bosch, zetelende te Den Bosch, 5. de publiekrechtelijke rechtspersoon Raad voor rechtsbijstand Den Haag, zetelende te Den Haag, gedaagden, procureur mr. A.C.M. Fischer-Braams. Partijen worden hierna ook 'Capgemini' en 'de Raden' genoemd. 1. Het verloop van het geding De Raden zijn vrijwillig verschenen op de zitting 8 september 2006. Op die zitting hebben partijen hun standpunten doen toelichten. Capgemini heeft ter zitting een aanvullende grondslag voor haar vorderingen aangevoerd, kort gezegd inhoudende dat de Raden (ook) het antwoord van Capgemini op de in het bestek opgenomen vraag P164 ten onrechte als 'maatwerk' hebben opgevat. De Raden hebben bezwaar gemaakt tegen die wijziging van grondslag. De voorzieningenrechter heeft dit bezwaar ter zitting gehonoreerd, zodat deze wijziging van grondslag hierna buiten beschouwing zal worden gelaten. Zakelijk weergegeven is daartoe overwogen dat de wijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde; er bestaat slechts één kans om geschillen als deze aan de rechter voor te leggen, daarbij past dat de grondslagen van een vordering zo volledig mogelijk in de dagvaarding worden opgenomen. Het vonnis is bepaald op heden. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 8 september 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Op 16 februari 2006 hebben de Raden een aanbesteding doen aankondigen inzake het 'project modernisering primair informatiesysteem raden voor rechtsbijstand'. De aanbesteding is niet-openbaar en het gunningscriterium is, kort gezegd, de economisch meest voordelige aanbieding. Verder vermeldt de aankondiging onder meer het volgende: 'II.1.5. Korte beschrijving van de opdracht of de aankoop/aankopen: Het moderniseren van het primaire informatiesysteem van de raden voor rechtsbijstand door het aanpassen van de infrastructuur, het migreren, verbeteren en onderhouden van GRAS (het primaire informatiesysteem), en het leveren, implementeren en onderhouden van WorkFlow Management en Document Management software, het ontwikkelen en verzorgen van opleidingen en het verzorgen van de operationele oplevering van samenhangende geheel van software en hardware.' 2.2. Op 17 maart 2006 heeft Capgemini een verzoek ingediend tot deelneming aan de aanbesteding. Bij brief van 25 april 2006 is Capgemini uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. Daarbij is aan Capgemini meegedeeld dat 'de offerteaanvraag' vanaf die datum via internet beschikbaar is. 2.3. Het op 25 april 2006 gedateerde bestek van de onderhavige aanbesteding vermeldt op pagina 15 onder meer het volgende: '3.7.1 Puntentelling [..] Voor de beoordeling van de het ingevulde programma wordt de volgende puntentelling gehanteerd: - E1-eisen zijn knock-out eisen. Indien hier niet aan voldaan kan worden, komt de Inschrijver niet voor gunning van de opdracht in aanmerking. Hier mag geantwoord worden dat een E1-eis met maatwerk programmatuur kan worden opgelost; - E2-eisen: Elke beantwoording van een E2-eis met 'ja' levert 10 punten op en elke beantwoording van een E2-eis met 'maatwerk' levert 5 punten op. - (W)ens: Elke beantwoording van een wens (W) met 'ja' levert 3 punten op. Een beantwoording van een W met 'maatwerk' levert 1 punt op. Bij elke met maatwerk ingevulde eis (E1, E2 en W) moet een exacte kostenspecificatie worden opgenomen in het kostenoverzicht. Deze specificatie moet opgedeeld worden in kosten voor de initiële ontwikkeling en structurele kosten (o.a. onderhoud). [..] De volgende tabel geeft aan hoe de verschillende onderdelen ten opzichte van elkaar gewogen worden in de berekening van de eindscore. Onderdeel Subpercentage Percentage 1. Prijsstelling 35% 2. Eisen en wensen 2.1. Algemeen 10% 2.2. Aanpassen GRAS-infrastructuur 15% 2.3. Uitbreiden en verbeteren GRAS 25% 50% 2.4. Workflow en Document management 30% 2.5. Koppeling MS-Office 20% 3. Open vragen 10% 4. Overeenkomst 5%' 2.4. Op pagina 21 en verder vermeldt het bestek onder meer het volgende: '4.2 Verklaring eisen en wensen In het programma van eisen zijn de E1-eisen [..], overige eisen (E2), wensen (W) en open vragen opgenomen. De onderstaande tabel geeft weer welke antwoorden bij de verschillende E1, E2 en W-eisen ingevuld kunnen worden. Weging Code Invulinstructie Knock-out eis E1 Mogelijke antwoorden zijn ja, nee, maatwerk [..] Eis 2 E2 Mogelijke antwoorden zijn ja, nee, maatwerk Beantwoording met ja of maatwerk geeft aan dat volledig aan de eis kan worden voldaan. Per maatwerk-antwoord dienen de kosten gespecificeerd te worden. [..] Ook zal bij de beantwoording met maatwerk een aanvullende toelichting gegeven moeten worden. Bij beantwoording met ja of maatwerk dienen eventuele functionele en technische limitatieve beperkingen in de toelichting opgenomen te worden. Bij beantwoording met nee, geeft u aan dat er niet voldaan kan worden aan de gestelde eis. Wens W Mogelijke antwoorden zijn ja, nee, maatwerk Wensen zijn belangrijk voor de beoordeling. Des te meer wensen kunnen worden gehonoreerd, des te beter het systeem zal worden beoordeeld. Beantwoording met ja of maatwerk geeft aan dat volledig aan de wens kan worden voldaan. Per maatwerk-antwoord dienen de kosten gespecificeerd te worden. [..] Ook zal bij de beantwoording met maatwerk een aanvullende toelichting gegeven moeten worden. Bij beantwoording met ja of maatwerk dienen eventuele functionele en technische limitatieve beperkingen in de toelichting opgenomen te worden. Bij beantwoording met nee, geeft u aan dat er niet voldaan kan worden aan de gestelde wens. 4.3 Wijze van beantwoording [..] Alle eisen/wensen (E2 en W) dient u met "JA" te beantwoorden als volledig en zonder voorbehoud aan de gestelde eis c.q. wens wordt voldaan. [..] Wanneer door middel van maatwerk in een eis of wens kan worden voorzien, moeten de kosten voor de realisatie hiervan worden gespecificeerd en de termijn waarop dit maatwerk beschikbaar zal zijn. [..] 4.4 Aspecten beoordeling [..] U kunt 10 punten behalen op elke E2-eis en 3 punten voor elke W-wens waar u onvoorwaardelijk aan kunt voldoen. Indien u NIET kunt voldoen aan de gestelde eis resp. wens en u geeft geen toelichting conform de instructie scoort u 0 punten. Indien u nu NIET kunt voldoen en u geeft een toelichting conform de instructie waarin u aangeeft hoe en wanneer u wel aan de vraag kunt voldoen tegen eventuele meerkosten, dan levert - beantwoording van een E2-eis met 'maatwerk' 5 punten op; - beantwoording van een wens (W) met 'maatwerk' 1 punt op. [..]' 2.5. Vanaf pagina 26 bevat het bestek diverse, door de inschrijvers in te vullen tabellen met vragen omtrent de door de Raden gestelde eisen, die zijn genummerd van A1 tot en met A27 en van P1 tot en met P207. 2.6. Op 9 juni 2006 heeft Capgemini haar offerte ingediend. Capgemini heeft de hiervoor bedoelde vragen uit het bestek steeds met 'ja' of 'nee' beantwoord en nimmer met 'maatwerk'. Ter toelichting hierop heeft zij, op pagina 5 van de offerte, het volgende opgemerkt: 'Bij die vragen, waar - in voorkomende gevallen - sprake is van MAATWERK, is dit - voor wat betreft de fixed price onderdelen van onze aanbieding - reeds inbegrepen in de prijsstelling daarvan en hebben wij het antwoord JA gegeven.' 2.7. In een bijlage bij een e-mail van 13 juni 2006 heeft een adviseur van de Raden Capgemini, kort gezegd, gevraagd (1) waarom zij de vragen met de nummers P33 en P34 met 'ja' heeft beantwoord en (2) op welke vragen de hiervoor geciteerde opmerking van Capgemini betrekking heeft. Partijen hebben hierover vervolgens enige correspondentie gevoerd. 2.8. In een bijlage bij een e-mail van 22 juni 2006 heeft Capgemini de Raden onder meer meegedeeld dat, kort gezegd, de vragen met de nummers P40, P58, P59, P62, P69 en P87 met 'maatwerk' beantwoord dienen te worden in plaats van met 'ja'. 2.9. Op 28 juni 2006 is een 'informatiesessie' gehouden. Tijdens die sessie heeft Capgemini vragen van de Raden beantwoord en een presentatie gehouden. Verder heeft Capgemini tijdens of vlak na die sessie aan de Raden meegedeeld dat zij de vragen P204, P205 en P205 alsnog met 'maatwerk' in plaats van met 'nee' wenst te beantwoorden, zonder meerprijs. 2.10. Bij brief van 3 juli 2006 hebben de Raden Capgemini een verslag inzake de informatiesessie toegezonden. In een bijlage bij dat verslag delen de Raden onder meer mee dat zij, kort gezegd, het antwoord van Capgemini op de vragen P33 en P172 als 'maatwerk' opvatten (in plaats van 'ja') en dat zij het 'aanbod' van Capgemini betreffende de vragen P204, P205 en P206 op aanbestedingsrechtelijke gronden niet in behandeling kunnen nemen. Vervolgens hebben partijen enige correspondentie gevoerd inzake deze mededelingen. 2.11. Bij brief van 11 juli 2006 hebben de Raden Capgemini meegedeeld dat aan haar offerte een eindscore van 88,3 punten is toegekend en dat zij daarmee als tweede is geëindigd. Getronics PinkRoccade (hierna 'Getronics') is als eerste geëindigd, met 89,9 punten. De Raden zijn voornemens om met Getronics een overeenkomst aan te gaan. De offerte van een derde inschrijver is buiten behandeling gesteld. 3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer 3.1. Capgemini vordert - zakelijk weergegeven en na vermindering van eis - de Raden: primair: a. te verbieden om de opdracht te gunnen aan een andere partij dan Capgemini; b. te verbieden om gevolg te geven aan enige overeenkomst die zij terzake eventueel reeds met een derde hebben gesloten of nog zullen sluiten; subsidiair: c. te bevelen de opdracht opnieuw aan te besteden, indien zij nog steeds enig deel van de opdracht aan enige partij wensen te gunnen; d. te bevelen om ieder een bedrag van € 300,-- aan Capgemini te betalen, als voorschot op schadevergoeding; meer subsidiair: e. te bevelen om ieder een bedrag van € 15.000,-- aan Capgemini te betalen, als voorschot op schadevergoeding. 3.2. Daartoe voert Capgemini - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aan. a. De Raden hebben Capgemini ten onrechte gedwongen om de vragen P40, P58, P59, P62, P69 en P87 alsnog met 'maatwerk' te beantwoorden in plaats van met 'ja'. Hierbij is van belang dat het bestek in paragraaf 4.3 onder meer het volgende vermeldt: 'Alle eisen/wensen (E2 en W) dient u met "JA" te beantwoorden als volledig en zonder voorbehoud aan de gestelde eis c.q. wens wordt voldaan.' Capgemini kon onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud aan de onderhavige eisen en wens voldoen, omdat zij de Raden een totale oplossing heeft aangeboden, waarbij zij alle risico's op zich heeft genomen tegen een vaste prijs. Zij mocht deze vragen dus wel degelijk met 'ja' beantwoorden. De Raden hadden de oorspronkelijke antwoorden van Capgemini dan ook moeten respecteren. b. De Raden leggen het bestek kennelijk aldus uit dat een inschrijver een eis of wens alleen met 'ja' mag beantwoorden indien hij daaraan kan voldoen met een volledig uitontwikkelde standaardoplossing. Die uitleg strookt echter niet met de tekst van het bestek. De Raden passen deze uitleg ook niet consequent toe; zo zouden in hun uitleg enkele andere vragen die Capgemini met 'ja' heeft beantwoord evident met 'maatwerk' beantwoord moeten worden. Er is dan ook sprake van strijd met het transparantiebeginsel. Verder is het al dan niet kunnen aanbieden van een standaardoplossing geen geldig gunningscriterium, omdat dit discriminerend is ten opzichte van aanbieders die wel met maatwerk aan de gestelde functie-eisen kunnen voldoen, maar geen standaardoplossing kunnen aanbieden. c. Indien geoordeeld zou worden dat de Raden wel van Capgemini mochten verlangen dat zij haar antwoorden op de vragen P40, P58, P59, P62, P69 en P87 zou aanpassen, dan hadden de Raden Capgemini in de gelegenheid moeten stellen om haar prijs aan te passen. d. Indien het de Raden vrijstond om na de ontvangst van de inschrijvingen verduidelijkingen te vragen, dan hadden zij bovendien alle nadien gegeven verduidelijkingen in ogenschouw moeten nemen, inclusief de verduidelijkingen van Capgemini inzake de vragen P204, P205 en P206. Capgemini heeft deze vragen per vergissing met 'nee' beantwoord, terwijl het antwoord 'maatwerk' had moeten zijn. Dat er sprake was van een vergissing was ook voor de Raden duidelijk, nu juist de Raden tijdens de informatiesessie van 28 juni 2006 de antwoorden van Capgemini op deze vragen aan de orde hebben gesteld. Verder blijkt dit ook uit een door Capgemini voor intern gebruik opgesteld stuk, dat in dit verband vermeldt: 'Blij met de vraag. We hebben ons vergist. Wij verwachtten problemen in de sortering, maar dat is met maatwerk wel degelijk op te lossen.' e. De Raden hebben de door Capgemini op de vragen P33 en P172 gegeven 'ja'-antwoorden ten onrechte opgevat als 'maatwerk'-antwoorden. Bij deze punten gaat het niet om maatwerk, maar om het configureren, 'parametriseren' of instellen van standaardproducten. f. Indien de Raden de opdracht niet meer zouden wensen te gunnen, dan dienen zij de door Capgemini geleden schade te vergoeden, op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad. Uit een door Capgemini opgesteld overzicht blijkt dat de kosten voor het opstellen van de offerte € 76.700,-- bedragen op basis van interne tarieven, en € 254.680 tegen commerciële tarieven. 3.3. De Raden voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4.1. Aan de orde is allereerst de vraag of de Raden van Capgemini mochten verlangen dat zij de vragen P40, P58, P59, P62, P69 en P87 alsnog met 'maatwerk' zou beantwoorden in plaats van met 'ja'. 4.2. Naar voorlopig oordeel moet deze vraag bevestigend beantwoord worden. Uit de onder 2.3 geciteerde bepalingen van het bestek volgt dat er bij de puntentelling een onderscheid wordt gemaakt tussen (1) het kunnen voldoen aan een eis of wens zonder maatwerk, (2) het kunnen voldoen aan een eis of wens met maatwerk en (3) het niet kunnen voldoen aan een eis of wens. Het stond de Raden vrij om dit onderscheid te maken, mede in aanmerking genomen dat zij aannemelijk hebben gemaakt dat er aan het gebruiken van een maatwerkoplossing in plaats van een standaardoplossing andere risico's verbonden zijn dan alleen het risico van een hogere prijs. Met name gelet op de onder 2.6 geciteerde mededeling in de offerte van Capgemini - die kort gezegd inhield dat zij een aantal vragen met 'ja' had beantwoord terwijl er sprake was van maatwerk - was het verder alleszins begrijpelijk dat de Raden Capgemini om opheldering hebben gevraagd. Het stond de Raden in elk geval vrij om dit te doen. Bovendien hebben de Raden niet onjuist gehandeld - en in elk geval niet in strijd met enig beginsel van het aanbestedingsrecht - door uiteindelijk geen genoegen te nemen met de door Capgemini gegeven 'ja'-antwoorden op de onderhavige vragen. Hierbij is van belang dat Capgemini in dit kort geding weliswaar heeft betwist dat zij deze vragen niet met 'ja' mocht beantwoorden, maar niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij aan de desbetreffende eisen respectievelijk wens kon voldoen zonder gebruik te maken van oplossingen die in het kader van de door de Raden gekozen systematiek als 'maatwerk' hebben te gelden. Verder is hierbij van belang dat ook de in paragraaf 4.3 van het bestek opgenomen zin 'Alle eisen/wensen (E2 en W) dient u met "JA" te beantwoorden als volledig en zonder voorbehoud aan de gestelde eis c.q. wens wordt voldaan.' op zichzelf onvoldoende reden vormt om de conclusie te rechtvaardigen dat Capgemini - of een andere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver - er in redelijkheid van mocht uitgaan dat zij de onderhavige vragen met 'ja' zou mogen beantwoorden indien zij tegen een vaste prijs maatwerkoplossingen zou aanbieden. 4.3. Ten tweede is de vraag aan de orde of de Raden Capgemini in de gelegenheid hadden moeten stellen om haar prijs aan te passen in verband met de wijzing van haar antwoorden op de vragen P40, P58, P59, P62, P69 en P87. 4.4. Op deze vraag past een ontkennend antwoord. Een dergelijke aanpassing zou immers in strijd zijn met het in aanbestedingen geldende uitgangspunt dat een eenmaal ingediende offerte niet meer kan worden gewijzigd. Bovendien heeft Capgemini er zelf voor gekozen om de onderhavige vragen aanvankelijk met 'ja' te beantwoorden, terwijl zij - zoals hiervoor reeds is geoordeeld - er in redelijkheid niet van mocht uitgaan dat zij dat mocht doen indien zij gebruik zou maken van oplossingen die als 'maatwerk' hadden te gelden. 4.5. Ten derde is de vraag aan de orde of de Raden Capgemini na de informatiesessie in de gelegenheid hadden moeten stellen om de vragen P204, P205 en P206 alsnog met 'maatwerk' te beantwoorden in plaats van met 'nee'. 4.6. Ook bij de beantwoording van deze vraag geldt het aanbestedingsrechtelijke uitgangspunt dat een eenmaal ingediende offerte niet meer kan worden gewijzigd. Verder is in dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat er sprake is van een kennelijke, dat wil zeggen voor de Raden kenbare, vergissing - laat staan een kennelijke vergissing op een ondergeschikt punt - mede nu dit niet eens met zoveel woorden volgt uit het onder 3.2 geciteerde interne document van Capgemini, wat er verder ook zij van dit door de Raden weersproken document. Reeds op grond van dit een en ander moet de hier besproken vraag ontkennend beantwoord worden. 4.7. Tussen partijen is verder nog in geschil of de Raden de door Capgemini op de vragen P33 en P172 gegeven 'ja'-antwoorden mochten opvatten als 'maatwerk'-antwoorden. 4.8. Wie van partijen op dit punt gelijk heeft behoeft in dit kort geding echter niet beoordeeld te worden. Uit door Capgemini in het geding gebrachte berekeningen volgt immers dat ook indien de Raden deze antwoorden niet zouden hebben opgevat als 'maatwerk'-antwoorden, Capgemini minder punten zou hebben gescoord dan Getronics. 4.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen (zowel de primaire en de subsidiaire vorderingen als de meer subsidiaire vordering) zullen worden afgewezen. Capgemini zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De voorzieningenrechter: wijst de vordering af; veroordeelt Capgemini in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Raden begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht, bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na dit vonnis te vermeerderen met wettelijke rente; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 15 september 2006 in tegenwoordigheid van de griffier. jwo