ECLI:NL:RBSGR:2005:AT8451

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 18 mei 2005, gewezen in de zaak met rolnummer KG 05/421 van: de besloten vennootschap Iron Mountain Nederland B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, advocaat mr. S.E. Neven te Amsterdam, tegen: de Staat der Nederlanden (Raad voor de Rechtspraak), zetelende te 's-Gravenhage, gedaagde, procureur mr. A.C.M. Fischer-Braams, en: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Data Space Nederland B.V., gevestigd te Eindhoven, tussenkomende partij, procureur mr. A.M. de Gier, advocaat mr. K.A.M. van Kampen te Eindhoven. Partijen zullen hierna worden aangeduid als "Iron Mountain", "de Staat" en "Data Space". 1. Het verloop van de procedure Bij exploot van 11 april 2005 heeft Iron Mountain de Staat gedagvaard om te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 4 mei 2005. Ter zitting heeft Data Space bij incidentele conclusie verzocht om als tussenkomende partij toegelaten te worden tot dit geding. Iron Mountain en de Staat hebben daartegen geen bezwaar gemaakt, waarna Data Space als tussenkomende partij tot het geding is toegelaten. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 4 mei 2005 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. De Raad voor de Rechtspraak (hierna: de Raad) heeft een openbare aanbesteding uitgeschreven voor de tijdelijke opslag van archieven (hierna: het werk). 2.2. Ten behoeve van de aanbesteding heeft de Raad een zogenoemd 'aanbestedingsdocument' uitgegeven. Hoofdstuk 1 "Begripsbepalingen" luidt onder meer als volgt: "Archiefwet Hier is sprake van de Archiefwet 1995; deze is van toepassing op overheidsorganen. Deze archiefwet is tevens van toepassing op deze offerteaanvraag. De archiefwet bepaalt ook de eisen die gesteld worden aan de ruimten waarin archieven worden bewaard. Archiefbesluit Hierin zijn een aantal onderdelen van de archiefwet nader uitgewerkt. Het Archiefbesluit is de voornaamste uitvoeringsregeling van de Archiefwet." 2.3. In bijlage 1 bij het aanbestedingsdocument wordt het werk onder andere als volgt omschreven: "Opslag van in dozen verpakte dossiers in (geconditioneerde) ruimten, die Art. 13 van het Archiefbesluit het dichtst benaderen." 2.4. Bijlage 6 bij het aanbestedingsdocument bevat in paragraaf 1 een lijst van wensen voor het werk. Daarvan luidt de subparagraaf 'kwaliteitsborging', met weegfactor 10%, onder meer als volgt: "U benadert zoveel mogelijk de eisen die vastgelegd zijn in de Archiefwet 1995 en de daarop gebaseerde uitvoeringsbesluiten." 2.5. Paragraaf 2 van genoemde bijlage 6 vermeldt als gunningscriterium voor het werk: "de economisch meest voordelige aanbieding(en)". 2.6. Naar aanleiding van een op 21 januari 2005 gehouden pre-bid meeting is een verslag opgemaakt dat ten aanzien van gestelde vragen tijdens die pre-bid meeting onder meer het volgende vermeldt: "Eisen Archiefwet: op zich kan geen enkel depot maximaal voldoen aan de eisen van de Archiefwet. In de offerte dient een voorstel te worden opgenomen in verre er wel aan voldaan kan worden aan de eisen van de Archiefwet. De mate van wel/niet voldoen aan de Archiefwet wordt getoetst door de Raad voor de rechtspraak." 2.7. De Raad heeft op 28 januari 2005 schriftelijke vragen van de inschrijvers beantwoord. Op een vraag over de toepassing van de Archiefwet 1995 antwoordt de Raad: "U omschrijft de mate waarin u voldoet. Deze omschrijving zal worden meegewogen is de totaal afweging." 2.8. Per e-mail van - eveneens - 28 januari 2005 bericht [medewerker] van de Raad aan [medewerker] van Iron Mountain dat niemand naar verwachting voldoet aan de Archiefwet en dat hoe meer de maximale situatie genaderd wordt, hoe meer punten op dat onderdeel gescoord worden. "niet meer dan dat". 2.9 Iron Mountain heeft op 10 februari 2005 een aanbieding gedaan voor het opslaan van archieven. Iron Mountain presenteert in haar offerte een drietal alternatieve aanbiedingen. De eerste aangeboden optie betreft opslag conform de Archiefwet voor archiefruimte, de tweede en derde betreffen opslag conform de Archiefwet voor archiefopslag. De Raad heeft de tweede optie in het kader van de aanbesteding beoordeeld en de andere twee opties buiten beschouwing gelaten. 2.10. Bij brief van 17 maart 2005 heeft de Raad aan Iron Mountain zijn voornemen kenbaar gemaakt om de opdracht aan een andere inschrijver te gunnen. Iron Mountain wordt daarbij een termijn van drie weken gegund om tegen dit voornemen bezwaar te maken. Bij brief van diezelfde datum is aan Data Space bericht dat de Raad het voornemen heeft bedoeld contract met haar aan te gaan. 2.11. Bij brief van 5 april 2005 heeft de advocaat van Iron Mountain tegen de voorgenomen gunning bezwaar gemaakt en meegedeeld dat dit bezwaar binnen twee weken nader onderbouwd zal worden. In reactie op deze brief bericht de Raad de advocaat van Iron Mountain bij brief van 7 april 2005 als volgt: "Aangezien u in uw brief geen inhoudelijke gronden voor uw bezwaar tegen de gunning geeft en nu er geen rechtsmiddel in de vorm van een dagvaarding in kort geding is ingesteld, zie ik geen aanleiding om in te stemmen met de door u voorgestelde termijn van twee weken om te komen tot een nadere onderbouwing van uw bezwaar. (...) Indien uiterlijk dinsdag 12 april om 10.00 uur voormiddag op dit punt niet van u vernomen is, zal ik dan ook overgaan tot gunning aan de winnende partij." 3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer Iron Mountain vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te verbieden om tot gunning aan de nu geselecteerde winnaar over te gaan en te gelasten de aanbestedingsprocedure thans opnieuw en correct uit te voeren. Daartoe voert Iron Mountain het volgende aan. De nu geselecteerde winnaar (Data Space) voldoet niet aan de Archiefwet 1995. Deze wet is wel op de offerte van de Raad van toepassing en de Raad is ook overigens gehouden om ervoor zorg te dragen dat de inrichting van zijn archieven aan die wet voldoet. Gunning aan Data Space is jegens Iron Mountain op die grond onrechtmatig. Voor zover de voorzieningenrechter anders zou oordelen is de aanbestedingsprocedure onrechtmatig omdat er onduidelijke gunningscriteria zijn gehanteerd. Op basis van het bestek van aanbesteding is Iron Mountain ervan uitgegaan dat haar aanbieding moest voldoen aan de Archiefwet. Andere inschrijvers hebben het bestek van aanbesteding kennelijk anders opgevat, zodat niet aan alle inschrijvers een gelijke kans is gegeven om een goede, juiste inschrijving te doen. De Staat en Data Space voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. Data Space vordert na wijzing van eis - zakelijk weergegeven - dat de Staat wordt veroordeeld om het werk aan haar te gunnen en dat de vorderingen van Iron Mountain worden afgewezen. Iron Mountain voert tegen de vordering van Data Space gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4.1. Vooropgesteld moet worden dat de Raad bij de inrichting van zijn archieven moet voldoen aan de Archiefwet 1995 en de daarop gebaseerde (uitvoerings)regelgeving, zoals het Archiefbesluit 1995 en de Regeling bouw en inrichting archiefruimten en archiefbewaarplaatsen (hierna tezamen aangeduid als de Archiefwetgeving). Vast staat dat de Raad in het kader van de onderhavige aanbesteding niet meer dan de wens heeft geuit dat de inschrijvers op het werk zoveel mogelijk aan deze wetgeving voldoen. Anders dan Iron Mountain heeft betoogd mocht zij uit het aanbestedingsdocument afleiden dat het werk gegund zou kunnen worden aan een inschrijver wiens aanbieding niet voldoet aan de Archiefwetgeving. In ieder geval is aannemelijk dat het Iron Mountain - naar zij ter zitting desgevraagd ook met zoveel woorden heeft erkend - in de loop van de aanbestedingsprocedure duidelijk is geworden, dat de mate waarin een aanbieding aan de Archiefwetgeving voldoet slechts in beperkte mate van belang is. Ook voor Iron Mountain was dus duidelijk aan de hand van welk gunningscriterium de Raad de winnende inschrijver zou selecteren. In dat verband wordt mede in aanmerking genomen dat Iron Mountain in haar aanbieding ook twee alternatieve opties heeft aangeboden die niet (geheel) voldoen aan de Archiefwetgeving. 4.2. Rest de stelling van Iron Mountain dat de Raad bij een aanbesteding als de onderhavige, waarbij het beheer van archiefruimten aan derden wordt uitbesteed, aan die archiefruimten geen lagere eisen mag stellen dan de eisen waaraan de Raad op grond van de Archiefwetgeving moet voldoen. De Staat heeft primair betoogd dat deze wetgeving zich richt tot overheidsdiensten als de Raad en dat derden, waaronder in dit geval Iron Mountain, geen beroep toekomt op het niet (volledig) voldoen daaraan. De voorzieningenrechter begrijpt de stellingen van Iron Mountain aldus, dat de Raad voor gunning als voorwaarde had moeten stellen dat aan de Archiefwetgeving zou worden voldaan. Iron Mountain kan zich echter in het kader van de aanbestedingsprocedure (en dit kort geding), als belanghebbende in die procedure, erop beroepen dat een gunningscriterium ongeldig is, omdat het in strijd is met de regelgeving en mitsdien ontoelaatbaar is. 4.3. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient in dit kort geding beoordeeld te worden of het door de Raad gehanteerde gunningscriterium, en dan met name de 'wens' (met een wegingsfactor van 10%) dat zoveel mogelijk moet worden voldaan aan de Archiefwetgeving, in strijd is met deze wetgeving. Door de Staat is aangevoerd dat daarvan geen sprake is omdat geen enkele inschrijver volledig aan de Archiefwetgeving kan voldoen, zodat de Raad kon - en ook mocht - volstaan met het uitspreken van de wens dat daaraan zoveel mogelijk zou worden voldaan. De Staat stelt in dat verband dat uit de Archiefwetgeving alleen inspanningsverplichtingen afgeleid kunnen worden nu daarin geen concrete, harde, eisen gesteld worden. De voorzieningenrechter overweegt dat voor de bouw en inrichting van archiefruimten met name de hiervoor genoemde Regeling bouw en inrichting archiefruimten en archiefbewaarplaatsen (hierna: de Regeling) van belang is. Hoofdstuk II van de Regeling bevat een groot aantal voorschriften die niet of nauwelijks ruimte voor interpretatie laten. Onder meer kan gewezen worden op de normen voor de maximale vloerbelasting (uitgedrukt in het aantal kilo Newton per vierkante meter), het verbod op de aanwezigheid van ramen, voorschriften ten aanzien van de brandwerendheid van materiaal (waarbij onder andere NEN 6069 van toepassing is verklaard) en normen voor de minimale breedte (70 centimeter) van looppaden alsmede de minimale afstand van een archiefstelling tot een muur en dergelijke (eveneens uitgedrukt in centimeters). Dat een enkele bepaling, artikel 6 lid 3 van de Regeling bepaalt bijvoorbeeld dat archiefstellingen in de regel niet hoger zijn dan 230 centimeter, ruimte voor uitzonderingen laat doet er niet aan af dat de belangrijkste voorschriften van de Regeling resultaatsverplichtingen opleggen aan een overheidsdienst die een archiefruimte beheert, zoals in dit geval de Raad. Dat artikel 13 van het Archiefbesluit ten aanzien van de bouw en inrichting van archiefruimten voorschriften bevat die mogelijk wel als een inspanningsverplichting gekarakteriseerd kunnen worden leidt niet tot een ander oordeel, nu deze voorschriften nader zijn ingevuld in genoemde Regeling. Door de mate waarin aan die wetgeving wordt voldaan slechts voor 10% mee te laten wegen in de definitieve beoordeling van een aanbieding is op geen enkele wijze gegarandeerd dat de uiteindelijk geselecteerde inschrijver, Data Space, in ieder geval voldoet aan de resultaatsverplichtingen van (met name) de Regeling. Noch de Staat noch Data Space hebben bovendien gesteld dat de aanbieding van laatstgenoemde wél voldoet aan deze resultaatsverplichtingen. Onder die omstandigheden is het gunningscriterium strijdig met de Archiefwetgeving en moet dit criterium ontoelaatbaar worden geacht. Gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen leidt dit tot de conclusie dat de aanbestedingsprocedure afgebroken moet worden. Wijziging van het gunningscriterium behoort vanwege het bijzondere karakter van een aanbestedingsprocedure, waarbij ook rekening moet worden gehouden met de belangen van de overige inschrijvers, immers niet tot de mogelijkheden. 4.4. In de omstandigheid dat Iron Mountain pas bezwaar heeft gemaakt tegen het gunningscriterium nadat de Raad aan haar kenbaar had gemaakt voornemens te zijn het project aan een ander te gunnen, wordt geen aanleiding gevonden om anders te oordelen. Weliswaar heeft Iron Mountain gedurende de aanbestedingsprocedure voldoende gelegenheid gehad om die bezwaren kenbaar te maken en kan haar in zoverre verweten worden daarvan geen gebruik gemaakt te hebben, dit kan er echter niet toe leiden dat - overeenkomstig het voornemen van de Raad - aan Data Space een met de Archiefwetgeving strijdige opdracht wordt verstrekt. Hetzelfde geldt voor de overige bezwaren die de Staat tegen gunning aan Iron Mountain heeft aangevoerd, temeer nu toewijzing van de vorderingen van Iron Mountain nog niet tot gunning van het werk aan haar leidt. 4.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Iron Mountain zullen worden toegewezen. 4.6. De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de door Iron Mountain ingeleide procedure. 4.7. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen van Data Space afgewezen zullen worden. 4.8. Data Space zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de door haar ingestelde procedure, welke kosten - gelet op de samenhang met de vorderingen van Iron Mountain - worden begroot op nihil. De voorzieningenrechter: verbiedt de Staat om tot gunning aan de nu geselecteerde winnaar, Data Space, over te gaan; gelast de Staat, onder de voorwaarde dat de Raad het werk (nog steeds) wenst op te dragen, de opdracht opnieuw openbaar aan te besteden met inachtneming van het bepaalde in dit vonnis; veroordeelt de Staat in de kosten van de door Iron Mountain ingeleide procedure, tot dusverre aan de zijde van Iron Mountain begroot op € 1.145,60, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 244,-- aan griffierecht en € 85,60 aan dagvaardingskosten; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst de vorderingen van Data Space af; veroordeelt Data Space in de kosten van de door haar ingestelde procedure, tot dusverre aan de zijde van Iron Mountain en de Staat begroot op nihil. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 18 mei 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.