ECLI:NL:RBSGR:2003:AL4900

Rechtbank 's-Gravenhage nevenvestigingsplaats Haarlem Enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken U I T S P R A A K Artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht (Awb) artikel 21 Wet arbeid vreemdelingen (Wav) artikel 71 Vreemdelingenwet 2000 (Vw) reg.nr: AWB 03 / 21831 WAV H inzake: Vos Logistics Oss bv te Oss, verzoeker sub 1, hierna te noemen: de werkgever, A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM, NN, OO, PP, QQ, RR, SS, TT, UU, VV, WW, XX, YY, ZZ, AAA, BBB, CCC, DDD, EEE, FFF, GGG, HHH, wonende te Polen respectievelijk Hongarije, verzoekers sub 2, hierna te noemen: de werknemers, Gemachtigde: mr. G.J.K. van Andel, advocaat te Amsterdam, tegen: de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna ook te noemen: COWI), gevestigd te Zoetermeer, verweerder, gemachtigde: mr. H.C. Dijkstra, werkzaam bij COWI. 1. GEGEVENS INZAKE HET GEDING 1.1. De werkgever heeft op 13 januari 2003 en 18 maart 2003 aanvragen ingediend om afgifte van een tewerkstellingsvergunningen ingevolgde de Wav ten behoeve van bovenvermelde werknemers, in de functie van "internationaal chauffeur". Bij besluiten van 11 maart 2003 en 2 april 2003 heeft verweerder de verzochte tewerkstellingsvergunning geweigerd. De werkgever en de werknemers hebben op 7 april 2003 tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. 1.2. Op 8 april 2003 hebben verzoekers een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend bij de rechtbank, inhoudende het treffen van een voorlopige voorziening in die zin dat Vos tot op het bezwaarschrift zal zijn beslist zal worden behandeld als ware hij in het bezit van tewerkstellingsvergunningen voor de werknemers. 1.3. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden. 1.4. De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 15 mei 2003. Ter zitting hebben de werkgever en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet. De voorzieningenrechter: 3.1 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe; 3.2 bepaalt dat verweerder binnen 6 weken na de datum van deze uitspraak dient te beslissen op het bezwaarschrift met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen; 3.3 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan verzoeker moet voldoen; 3.4 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door verzoeker betaalde griffierecht ad € 232,--. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.T. Nijenhof, voorzieningenrechter, en uitgesproken in het openbaar op 3 juni 2003, in tegenwoordigheid van mr. J.E. Lee als griffier. afschrift verzonden op: Coll: RECHTSMIDDEL Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open. 2.1. In dit geding dient te worden beoordeeld of de ongegrondverklaring van het bezwaar in rechte stand kan houden. Daartoe worden bezien of dit besluit de toetsing aan geschreven of ongeschreven rechtsregels kan doorstaan. 2.2. Op 19 maart 2003 is van toepassing geworden de Verordening (EG) nr. 484/2002 tot wijziging, met het oog op het invoeren van een bestuurdersattest, van Verordeningen (EEG) nr. 881,92 en (EEG) nr. 3118/93 van de Raad. Ingevolge deze Verordening dient elke bestuurder in het goederenvervoer over de weg in Europa over een bestuurdersattest te beschikken. Door de invoering van dit attest wordt een controlemogelijkheid geschapen om bestuurders uit derde landen te controleren ter voorkoming dat bestuurders uit deze landen op onregelmatige wijze worden ingezet. 2.3. Ter uitvoering van deze Verordening is door de Minister van Verkeer en Waterstaat de regeling bestuurdersattest vastgesteld. In artikel 1 van deze regeling is bepaald dat een bestuurdersattest wordt afgegeven indien de aanvrager beschikt over een tewerkstellingsvergunning als bedoeld in artikel 2, eerste lid, Wav. Bij besluit van 10 februari 2003 heeft de Minister van Sociale Zaken en werkgelegenheid bepaald dat de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie en Uitvoeringsbesluit Wav worden gewijzigd in die zin dat na paragraaf 14 een nieuwe paragraaf 15 wordt ingevoegd, die luidt als volgt: "In afwijking van artikel 8, eerste lid, onder a en b, Wav kan een tewerkstellingsvergunning worden verleend ten behoeve van chauffeurs afkomstig uit Estland, Letland, Litouwen, Polen, Hongarije, Tsjechie, Slowakije, Slovenie, Cyprus en Malta die voor 19 maart 2002 al in dienst waren van een in Nederland gevestigd transportverblijf". In de toelichting is vermeld dat de tewerkstellingsvergunning alleen kan worden verleend, indien de werkgever het oogmerk heeft om de chauffeur daadwerkelijk in Nederland arbeid te laten verrichten. 2.4. Ingevolge artikel 2 Wav is het een werkgever, behoudens uitzonderingen genoemd in de artikelen 3 en 4 Wav, verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsverguning. In de artikelen 8 en 9 zijn geregeld de gronden voor weigering van een tewerkstellingsvergunning. 2.5. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen arbeidsovereenkomsten zijn overgelegd met de Nederlandse werkgever. Wel zijn er kopieën overgelegd van facturen met betrekking tot verrichte diensten door de ondernemingen Vos Logistics Hungary Kft in Hongarije en Simex Service Sp in Polen, welke als juridisch werkgevers zijn aan te merken en niet Vos Logistics Oss bv in Nederland. Voorts is geen arbeidsovereenkomst bijgevoegd waaruit blijkt dat loonbetaling geschiedt conform de CAO beroepsgoederenvervoer over de weg. Derhalve voldoet de aanvraag van 9 januari 2003 niet aan het overgangsrecht. Getoetst dient aldus te worden aan de weigeringsgronden, neergelegd in de Wav. Niet is gebleken dat er geen prioriteitgenietend aanbod voor de functie aanwezig is. Ook is niet gebleken dat de werkgever heeft voldaan aan zijn ter zake geldende inspanningsverplichtingen. De aanvraag van 18 maart 2003 is gestoeld op paragraaf 21 van de Wav betreffende overplaatsing van personeel met een sleutelpositie. Niet is gebleken dat de werknemers een sleutelpositie innemen. 2.6. Verzoekers stellen zich op het standpunt dat ten onrechte is overwogen dat Vos Logistics bv geen juridisch werkgever is. Er is weliswaar één concept-arbeidsovereenkomst overgelegd, maar toegezegd is na toekenning van de tewerkstellingsvergunning ondertekende en op naam gestelde arbeidsovereenkomsten over te leggen. Vos heeft met het overleggen van de concept arbeidsovereenkomst te kennen gegeven deze arbeidsovereenkomsten te zullen toepassen met inachtneming van alle relevante CAO-bepalingen. Gelet op de bedrijfstak en de kernactiviteit van de werknemers kunnen zij wel degelijk als sleutelpersoneel worden aangemerkt. Ter zitting heeft de gemachtigde van verzoekers nog aangevoerd dat de door de Minister vastgestelde regeling en besluit verder gaat dan de Verordening. Dit is in strijd met het EG-recht. De Verordening stelt immers dat het doel is controle door middel van een bestuurdersattest op wettige tewerkstelling, zoals goede arbeidsomstandigheden. 2.7. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. 2.8. In Verordening EG nr. 484/2002 staat het volgende vermeld: (5) De onmogelijkheid om de wettigheid van de tewerkstellingsvergunning of terbeschikkingstelling van de bestuurders buiten de lidstaat van vestiging van de vervoersonderneming te controleren heeft geleid tot een marktsituatie waarin bestuurders uit derde landen soms op onregelmatige wijze en alleen voor internationaal vervoer buiten de lidstaat van vestiging van de vervoeronderneming worden aangenomen met de bedoeling inbreuk te maken op de nationale wetgeving van een lidstaat van vestiging die de communautaire vergunning van de vervoeronderneming heeft afgegeven.(...) (9) De invoering van een bestuurdersattest kan niet voldoende door lidstaten worden verwezenlijkt en kan dus overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag neergelegde subsidiariteitsbeginsel beter door de Gemeenschap worden verwezenlijkt. Overeenkomstig het in ditzelfde artikel gestipuleerde evenredigheidsbeginsel gaat deze verordening niet verder dan nodig is om deze doelstelling te bereiken. 2.9 Ingevolge artikel 249 van het EG-Verdrag is een verordening verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Het doel van de Verordening is om een controle-instrument in het leven te roepen voor de inzet van chauffeurs uit derde landen. Deze Verordening is uitgewerkt in de nationale wetgeving. Het stellen van de eis dat de werkgever het oogmerk moet hebben om de werknemers in Nederland tewerk dient te stellen gaat aan het doel van de Verordening voorbij. De Verordening ziet juist op controle van bestuurders die werken buiten de lidstaat van vestiging van de vervoersonderneming waarbij zij in dienst zijn en dat verdraagt zich derhalve niet met de eis de bestuurders in de lidstaat tewerk te laten stellen teneinde op die wijze controle op hen uit te oefenen. Het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot de voorlopige conclusie dat het stellen van de eis dat de bestuurders in Nederland werkzaam dienen te zijn, zich niet verdraagt met tekst, doel en strekking van de Verordening. 2.10 Het bezwaar heeft gezien het voorgaande een redelijke kans van slagen. Het verzoek dient derhalve te worden toegewezen. 2.11 Het stellen van de eis dat iemand in Nederland werkzaam dient te zijn is onderdeel van de verlening van de tewerkstellingsvergunning. Aangezien uit het voorgaande volgt dat deze eis niet gesteld kan worden en verweerder dit in bezwaar dient mee te wegen, kan ook niet het verzoek worden toegewezen in die zin dat verweerder verzoekers dient te behandelen als waren zij in het bezit van tewerkstellingsvergunningen. 2.12 Het verzoek wordt toegewezen in die zin dat verweerder wordt opgedragen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen binnen zes weken na de datum van deze uitspraak te beslissen op het bezwaar. 2.13 In dit geval ziet de voorzieningenrechter aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde Besluit vastgesteld op € 644,-- 1punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1. 2.14 De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb, te bepalen dat verweerder aan verzoeker het voor het verzoek om voorlopige voorziening betaalde griffierecht ad € 232,-- zal vergoeden.