ECLI:NL:RBSGR:2000:AA9585

Arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage

Sector Bestuursrecht

Tweede kamer, enkelvoudig

UITSPRAAK

als bedoeld in artikel 8:77

van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

Reg.nr.: 99/1414 MAWKLA

Inzake [eiser], wonende te [woonplaats], eiser,

tegen de Staatssecretaris van Defensie, verweerder.

1. Aanduiding bestreden besluit.

Het besluit van verweerder van 28 januari 1999, kenmerk JURA/99/3373.

2. Zitting.

Datum: 8 december 1999.

Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, mr. B. Damen.

Verweerder is verschenen bij zijn gemachtigde, mr. F.H.A. Bots.

3. Feiten.

Eiser, adjudant-onderofficier bij de Koninklijke landmacht, is van 1 juni 1996 tot en met 31 januari 1997 door zijn commandant belast met de volledige waarneming van de functie Hoofd Sectie Farmaceutische Zaken bij de Regionale Geneeskundige Dienst [regio 1] (verder: RGD [regio 1]) te [standplaats].

Bij brief van 27 januari 1997 heeft de commandant van de RGD [regio 1] (Verder: C-RGD [regio 1]) de commandant van het Regionaal Militair Commando [regio 1] (verder: C-RMC [regio 1]) verzocht eiser in aanmerking te brengen voor een waarnemings- toelage.

Bij brief van 28 februari 1997 heeft de wnd. C-RMC [regio 1] aan de C-RGD [regio 1]

medegedeeld dat hij niet bevoegd was op het verzoek te beschikken, aangezien de directeur van de Centrale Dienst Personeel en Organisatie (verder: D-CDPO) aan het begin van de waarnemingsperiode het beslissingsbevoegde orgaan was.

Bij beklagschrift van 29 april 1997 heeft eiser tegen die brief beklag gedaan.

Bij brief van 9 juni 1997 heeft C-RMC [regio 1] eiser medegedeeld dat hij geen aanleiding zag om een ander standpunt in te nemen dan in zijn brief van 28 februari 1997.

Bij beroepschrift van 25 juni 1997 heeft eiser tegen dat besluit bij verweerder administratief beroep ingesteld. Verweerder heeft het administratief beroep om advies in handen gesteld van het Adviesorgaan bestuursrechtelijke geschillen Koninklijke landmacht (verder: ABGKL). Eiser is op 15 oktober 1998 door het ABGKL gehoord. Op 10 november 1998 heeft het ABGKL verweerder zijn advies uitgebracht.

Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder, in afwijking van het advies van het ABGKL, het administratief beroep van eiser ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.

Tegen dat besluit heeft eiser bij beroepschrift van 26 februari 1999 bij de rechtbank beroep ingesteld. De gronden zijn op 29 april 1999 aangevuld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden alsmede een verweerschrift, gedateerd 22 november 1999.

4. Bewijsmiddelen.

De gedingstukken en het verhandelde ter zitting.

5. Motivering.

In dit geding staat centraal de vraag of verweerder op goede gronden het administratief beroep van eiser ongegrond heeft verklaard en het primaire besluit heeft gehandhaafd. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.

Eiser, apothekersassistent en werkzaam in de functie onderofficier toegevoegd Farmaceutische Zaken bij de RGD [regio 1], is door zijn directe commandant, de C-RGD [regio 1], belast met de waarneming van de functie Hoofd Sectie Farmaceutische Zaken van 1 juni 1996 tot en met 31 januari 1997. Aan de waargenomen functie is de rang van majoor verbonden. Eisers commandant was niet bevoegd hem met deze waarneming te belasten: tot 8 oktober 1996 was de D-CDPO bevoegd, met ingang van 8 oktober 1996 berustte die bevoegdheid bij C-RMC [regio 1].

Verweerder voert het beleid dat, behoudens uitzonderlijke gevallen, militairen niet achteraf alsnog worden belast met de volledige waarneming van een hogere functie. Eiser beroept zich op het gelijkheidsbeginsel. Bij de RGD [regio 2] te [plaats 2] is de aoo [collega] evenals eiser belast met de volledige waarneming van de functie Hoofd Sectie Farmaceutische Zaken, waaraan aldaar destijds de rang van kapitein verbonden was. De aoo [collega] is bij beschikking van de D-CDPO, zijnde de bevoegde autoriteit, met genoemde waarneming belast, zodat verweerder daarin geen aan dat van eiser gelijk geval ziet.

Artikel 25, eerste lid, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (verder: AMAR) luidt als volgt:

"In afwijking van artikel 19, eerste lid, kan de militair, naar regelen te stellen door de minister, voor een periode van maximaal 12 maanden worden belast met de volledige waarneming van een functie. Onder volledige waarneming van een functie wordt verstaan het op aanwijzing van de minister verrichten van het volledige samenstel van werkzaamheden verbonden aan een andere functie dan die aan hem is toegewezen, met de daarmee gepaard gaande bevoegdheden en verantwoordelijkheden."

Artikel 15 van de ten tijde hier van belang geldende Regeling functietoewijzing en bevordering KL 1990 (verder: RFBKL) luidt als volgt:

"Indien - met inachtneming van en in aanvulling op het bepaalde in artikel 25 AMAR - om redenen van organisatiebelang een plotseling ontstane vakature zo spoedig mogelijk moet worden vervuld en er (nog) geen geschikte militair beschikbaar is, kan een militair met de volledige waarneming van de functie worden belast. Deze waarneming geschiedt in beginsel voor een periode van 6 maanden, doch kan in zeer bijzondere gevallen tot ten hoogste 12 maanden worden uitgebreid.

De militair wordt schriftelijk in kennis gesteld indien de periode van volledige waarneming één maand of langer duurt."

Allereerst dient de rechtbank na te gaan of van volledige waarneming van de functie Hoofd Sectie Farmaceutische Zaken door eiser sprake is geweest. Alleen in dat geval immers kan aan eiser ingevolge artikel 11, eerste lid, van het Inkomstenbesluit militairen (Stb. 1995, 27; sedertdien gewijzigd) een waarnemingstoelage worden toegekend.

Blijkens de voordracht van de C-RGD [regio 1] tot toekenning van een waarnemingstoelage aan eiser van 27 januari 1997 heeft deze eiser belast met de volledige waarneming van de functie Hoofd Sectie Farmaceutische Zaken, zij het dat van de opdracht daartoe geen schriftelijke beschikking is opgesteld. In het verweerschrift heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat van een volledige waarneming van de functie geen sprake geweest kan zijn, aangezien eiser, die geen apotheker is, niet in staat geacht moet worden als waarnemer alle theoretisch denkbare werkzaamheden te verrichten. Circa vijf procent van de in de waargenomen functie voorkomende werkzaamheden betreft taken die alleen door een apotheker kunnen worden vervuld. Verweerders gemachtigde baseert zich daarbij op het oordeel van het hoofd Sectie Farmaceutisch Beleid van de Gezondheidszorgdienst KL en van eisers toenmalige C-RGD [regio 1], neergelegd in telefoonnotities van respectievelijk 9 en 11 november 1999.

Met dit standpunt wijkt verweerder af van de feiten waarvan in de bezwaarfase en bij het nemen van de beslissing op bezwaar is uitgegaan. Uit het verslag van de hoorzitting ten overstaan van de onderzoeker van het ABGKL op 15 oktober 1998, opgenomen in het ABGKL-advies van 6 november 1998, blijkt weliswaar dat verweerder toen ook heeft aangevoerd dat eiser als niet-apotheker niet met de volledige waarneming van de functie van een majoor apotheker belast kan zijn geweest, maar deze standpuntbepaling moet worden gezien in het licht van de discussie over het karakter van de waargenomen functie (algemene beleidsfunctie of functie met farmacotherapeutische elementen) en over de vraag of uit de fofe van de waargenomen functie valt af te leiden dat die functie kan worden vervuld door een majoor algemeen danwel slechts door een majoor apotheker.

De rechtbank leidt uit de stukken en het verhandelde ter zitting af dat eisers commandant en hijzelf de functie in sterk overwegende mate als een algemene beleidsfunctie beschouwden, terwijl door (wnd.) C-RMC [regio 1] meer aan een "echte" apothekersfunctie werd gedacht. Op de fofe van de waargenomen functie staat in de rubriek "Categorie functie" vermeld: "Ber off apotheker", terwijl in de rubriek "Opleiding" onder "vereist" en "gewenst" steeds "Geen" is vermeld. Uit de toelichting op de functie door eiser ter zitting is de rechtbank gebleken dat de typische apothekerstaken in de waargenomen functie zeer beperkt waren en voornamelijk bestonden uit het houden van farmacotherapie- overleg met de militaire artsen, waar toelichtingen werden gegeven op nieuwe ontwikkelingen op het vakgebied. Eiser kon daarvoor zo nodig een beroep doen op oud-collega's apotheker van de RGD [regio 3], waar eiser voorheen was geplaatst, of op een apotheker, werkzaam bij de farmaceutische industrie. In de periode waarin eiser de functie waarnam is een dergelijk overleg echter niet gehouden.

De rechtbank leidt ook uit de rubriek "Feiten" van het thans bestreden besluit af dat verweerder is uitgegaan van volledige waarneming. Een andere opstelling van verweerder zou ook onmiddellijk een einde hebben gemaakt aan de discussie over een mogelijk aan eiser toekomende waarnemingstoelage. Bij de motivering van het thans bestreden besluit heeft verweerder evenmin gebruik gemaakt van het argument van onvolledige waarneming, anders overigens dan in het verweerschrift.

Ook na kennisneming van de beide telefoonnotities van verweerders gemachtigde van 9 en 11 november 1999, gevoegd bij het verweerschrift, is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat redelijkerwijs van volledige waarneming van de functie door eiser kon worden uitgegaan. Daartoe sluit zij zich aan bij het oordeel van het hoofd van de Sectie Overige KL Eenheden van PDBOT aan het slot van zijn brief van 16 oktober 1997 aan de onderzoeker van het ABGKL. Genoemd sectiehoofd meent dat artikel 15 RFBKL de mogelijkheid bood niet volledig gekwalificeerd personeel ter wille van de voortgang van zaken tijdelijk met de waarneming van een hogere functie te belasten.

Vaststaat dat eiser niet bij schriftelijke beschikking van de bevoegde autoriteit met de waarneming van de functie is belast. Waarom dat destijds bij aanvang van de waarneming niet is gebeurd komt uit de stukken niet naar voren. Het ontbreken van een formele en bevoegd gegeven opdracht tot de waarneming heeft verweerder mede aan het thans bestreden besluit ten grondslag gelegd.

Eiser heeft verwezen naar het besluit van D-CDPO van 17 september 1996, waarbij de apothekersassistent aoo [collega] bij de RGD [regio 2] is belast met de waarneming van dezelfde functie als eiser. Tevens is bij dat besluit aan genoemde militair een waarnemingstoelage toegekend. Uit het evengenoemde besluit blijkt dat ook in dat geval kennelijk is uitgegaan van volledige waarneming en voorts dat de betrokken militair tijdens de waarneming alsnog formeel met die waarneming is belast.

Vanwege het ontbreken van een formeel waarnemingsbesluit ten aanzien van eisers waarneming heeft verweerder tevens eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel verworpen.

De rechtbank kan verweerder in deze benadering niet volgen. Zij acht het niet aanvaardbaar dat in dit concrete geval het ontvangen van een waarnemingstoelage in verband met de volledige waarneming van een hogere functie afhankelijk is gemaakt van de vraag of de commandant van de waarnemer de weg naar de bevoegde autoriteit heeft weten te vinden teneinde de door die commandant wenselijk geachte waarneming ook formeel af te hechten. Vaststaat dat C-RGD [regio 1] het in verband met de voortgang van werkzaamheden wenselijk achtte dat eiser de functie van Hoofd Sectie Farmaceutische Zaken ging waarnemen, maar dat de formele opdracht daartoe niet van de bevoegde instantie, D-CDPO, Afdeling PDBOT, Sectie Overige KL Eenheden, is uitgegaan. Dat kon ook niet, want een voordracht daartoe is nooit aan die autoriteit voorgelegd.

Gesteld noch gebleken is dat evengenoemde autoriteit in de zomer van 1996 ten aanzien van eiser een andere beslissing zou hebben genomen dan ten aanzien van de aoo [collega], die materieel in dezelfde omstandigheden verkeerde als eiser. Dat, zoals in het verweerschrift is gesteld, elk besluit een zorgvuldige voorbereiding behoeft, zodat niet op voorhand van identieke besluitvorming door de bevoegde autoriteit mag worden uitgegaan, doet daaraan niet af. De beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid brengen met zich dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld en de rechtbank vermag niet in te zien waarin de situatie van eiser materieel verschilt van die van zijn (ook formeel met de volledige waarneming belaste) collega bij de RGD [regio 2]. De rechtbank heeft voorts geen reden voor twijfel aan de mededeling van eisers gemachtigde bij zijn brief van 25 november 1999 dat de betrokken functionaris hem telefonisch heeft medegedeeld dat, uitgaande van de toentertijd beschikbare informatie, ook ten aanzien van eiser een formele opdracht tot waarneming met recht op waarnemingstoelage zou zijn uitgegaan.

Het betoog van verweerders gemachtigde in het verweerschrift dat ten aanzien van de aoo [collega] een onjuiste beslissing is genomen kan verweerder niet baten, nu dat betoog is gebaseerd op de opvatting dat sprake zou zijn geweest van onvolledige waarneming. Die opvatting staat echter, zoals eerder is overwogen, op gespannen voet met de feiten waarop het thans bestreden besluit is gebaseerd en wordt ook overigens door de rechtbank verworpen.

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat met het thans bestreden besluit, waarbij het primaire besluit is gehandhaafd, is gehandeld in strijd met het rechtsgelijkheids- en het rechtszekerheidsbeginsel, zodat dat besluit niet in stand kan blijven.

Ook om een andere reden kan het bestreden besluit niet in stand blijven.

Als primair besluit is beschouwd - en bij het thans bestreden besluit gehandhaafd - de beslissing van C-RMC [regio 1] van 9 juni 1997. Deze heeft daarbij gehandhaafd zijn eerdere oordeel over de hem voorgelegde kwestie, vervat in zijn brief van 28 februari 1997. In punt 1 onder a. van laatstgenoemde brief stelt C-RMC [regio 1] vast dat niet hij, maar D-CDPO bij aanvang van de waarneming de beslissingsbevoegde autoriteit was.

Het primaire besluit dient te worden gekwalificeerd als een weigering van C-RMC [regio 1] om, beslissende op het beklag, een beslissing van het bevoegde bestuursorgaan omtrent eisers waarneming en de beloning daarvan te bevorderen. Door het handhaven van dat besluit door verweerder is die weigering in stand gebleven. In het thans bestreden besluit wordt namelijk onder de dragende overwegingen allereerst vastgesteld, zonder inhoudelijk oordeel van verweerder daaromtrent, dat eiser "nimmer formeel, door of namens de minister, is belast met de waarneming van het volledige samenstel van werkzaamheden verbonden aan deze functie.

Reeds om deze reden ben ik van oordeel dat van toekenning van een waarnemingstoelage geen sprake kan zijn."

Een weigering als vervat in het primaire besluit is echter in strijd met de wet. In een geval als dit behoort immers ingevolge de doorzendplicht van artikel 2:3, eerste lid, Awb onverwijld doorzending aan het bevoegde bestuursorgaan plaats te vinden. Dit klemt te meer waar het hier ging om een voordracht tot het nemen van een begunstigende beschikking ten aanzien van eiser. De doorzendplicht is van openbare orde en de voldoening daaraan mag niet achterwege blijven op grond van een eigen oordeel van het niet beslissingsbevoegde bestuursorgaan omtrent de - ten onrechte aan hem - voorgelegde kwestie. Nu de doorzendplicht kennelijk is geschonden en verweerder, beslissende op het administratief beroep, niet alsnog inhoudelijk heeft beslist op de onjuist geadresseerde voordracht van eisers commandant, kleeft dit gebrek ook het thans bestreden besluit aan.

Ook de wettelijke verplichting van artikel 2:3, eerste lid, Awb vormt dus grond tot vernietiging van het bestreden besluit.

Verweerder zal alsnog inhoudelijk in de zaak dienen te voorzien, uitgaande van volledige waarneming door eiser van de thans in geding zijnde functie.

Het beroep is derhalve gegrond.

De rechtbank ziet aanleiding om verweerder, met toepassing van artikel 8:75

Awb, te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (Stb. 1993, 763 en 1997, 796) vastgesteld op ¦ 1.420,=. Daarbij is 1 punt toegekend voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt:

¦ 710,=; gewicht van de zaak: gemiddeld.

Nu het beroep gegrond zal worden verklaard, zal verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van ¦ 225,= dienen te vergoeden.

6. Beslissing.

De Arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage,

RECHT DOENDE:

Verklaart het beroep gegrond.

Vernietigt het bestreden besluit.

Bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

Veroordeelt verweerder in de kosten ad ¦ 1.420,= onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden (ministerie van Defensie) als rechtspersoon die deze kosten aan eiser dient te vergoeden.

Gelast dat de Staat der Nederlanden (ministerie van Defensie) als rechtspersoon aan eiser het door deze betaalde griffierecht, zijnde ¦ 225,=, vergoedt.

7. Rechtsmiddel.

Onverminderd het bepaalde in artikel 6:13 juncto artikel 6:24 Awb kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan tegen deze uitspraak binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep.

Aldus gegeven door mr. J.W. Sentrop en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2000, in tegenwoordigheid van M. van Vlodrop als griffier.

Voor eensluidend afschrift,

de griffier van de Arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage,

Verzonden:

Coll. :