ECLI:NL:RBSGR:1999:AA6221

Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage zittinghoudende te Amsterdam Sector Bestuursrecht enkelvoudige kamer Uitspraak artikel 8:70 Algemene wet bestuursrecht (Awb) j° artikel 33a Vreemdelingenwet (Vw) reg.nr.: AWB 97/11932 en 97/10571 VRWET inzake: A, eiseres sub 1, en B, eiseres sub 2, beiden wonende te C, eiseressen, tegen: de Staatssecretaris van Justitie, verweerder. I ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING 1. Eiseressen, geboren op [...] 1954 respectievelijk [...] 1980, bezitten de Turkse nationaliteit. Eiseres sub 1 is de moeder van eiseres sub 2. Zij verblijven sedert 1 mei 1996 respectievelijk augustus 1995 als vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet in Nederland. Op 8 oktober 1996 hebben eiseressen bij de korpschef van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland een aanvraag ingediend om verlening van een vergunning tot verblijf. Bij afzonderlijke besluiten van 1 mei 1997 heeft verweerder op deze aanvraag afwijzend beslist. Eiseressen hebben tegen deze besluiten bezwaar gemaakt bij bezwaarschrift van 12 mei 1997, aangevuld bij brieven van 16 juni 1997, 4 juli 1997, 4 augustus 1997, 9 september 1997, 19 september 1997, 25 september 1997 en 29 september 1997. Het bezwaar van eiseres sub 1 is bij besluit van 29 september 1997, aan haar gemachtigde op diezelfde dag toegezonden, ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiseres sub 1 bij beroepschrift van 8 oktober 1997 beroep bij de rechtbank ingesteld. Bij besluit van 10 oktober 1997 heeft verweerder het besluit van 29 september 1997 ingetrokken en het bezwaar van 12 mei 1997 ongegrond verklaard. Dit besluit is op diezelfde dag aan de gemachtigde van eiseres sub 1 gezonden. Op 16 oktober 1997 heeft eiseres sub 1 het beroep van 8 oktober 1997 ingetrokken. Het bezwaar van eiseres sub 2 is bij besluit van 8 september 1997 ongegrond verklaard. Dit besluit is bij brief van diezelfde datum aan de gemachtigde van eiseres sub 2 gezonden. 2. Bij beroepschrift van 16 oktober 1997 respectievelijk 16 september 1997, aangevuld bij brieven (met bijlagen) van 19 september 1997, 17 oktober 1997, 12 december 1997, 1 april 1998 en 7 december 1998 hebben eiseressen tegen dit afwijzende besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft partijen meegedeeld het beroep versneld te zullen behandelen. Op 24 november 1998 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen. In het verweerschrift van 24 maart 1999 heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. Eiseressen hebben hun standpunt nog nader onderbouwd bij brieven van 12 april 1999 en 20 april 1999. 3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 april 1999. Eiseressen zijn aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. J. Jager, advocaat te Amsterdam. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door gemachtigde drs. V.J.C. Berg, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van verweerders ministerie. Tevens was ter zitting aanwezig de echtgenoot van eiseres sub 1 (de vader van eiseres sub 2). 11. OVERWEGINGEN 1. Aan de orde is de vraag of de bestreden besluiten in rechte stand kunnen houden. 2. Bij de beantwoording van die vraag gaat de rechtbank uit van de volgende feiten. D, de Nederlandse echtgenoot van eiseres sub 1 (hierna ook: referent), is sedert 17 juni 1996 mede-vennoot in E VOF te C. Eiseres sub 2 is geboren uit het huwelijk tussen referent en eiseres sub 2, een huwelijk dat op 14 december 1971 in Turkije is gesloten. Dit huwelijk is op 5 mei 1988 door echtscheiding ontbonden. De vader van eiseres sub 2 is in 1985 naar Nederland gekomen en op 1 augustus 1990 te Amsterdam in het huwelijk getreden met de Nederlandse F. Dit huwelijk is op 10 oktober 1994 door echtscheiding ontbonden. Op 23 januari 1995 zijn de ouders van eiseres sub 2 in Turkije opnieuw met elkaar in het huwelijk getreden. Eiseres sub 2 heeft reeds eerder, op 19 september 1995, een aanvraag ingediend om verlening van een vergunning tot verblijf voor verblijf bij haar vader. Bij besluit van 7 maart 1996 heeft verweerder deze aanvraag niet ingewilligd. Het hiertegen ingediend bezwaar is bij besluit van 26 augustus 1996 ongegrond verklaard. Het tegen dit besluit ingediende beroep is door deze rechtbank en zittingsplaats bij uitspraak van 20 februari 1997 ongegrond verklaard. 3. Eiseressen leggen aan de aanvraag en het onderhavige beroep ten grondslag dat zij in aanmerking komen voor verlening van een vergunning tot verblijf met als doel: verblijf bij Nederlandse echtgenoot respectievelijk vader D en het verrichten van arbeid al dan niet in loondienst gedurende dat verblijf. Hiertoe hebben zij aangevoerd dat genoegzaam is aangetoond dat referent duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan. De gegevens over het inkomen zijn niet door de echtgenoot van eiseres sub 1 zelf, maar door de boekhouder van het bedrijf verstrekt. Het kan niet aan eiseressen worden tegengeworpen dat de Belastingdienst eerst een voorlopige aanslag inkomstenbelasting oplegt en pas na kennisneming van de jaarcijfers en de aangifte een definitieve aanslag vaststelt. Een voorlopige aanslag is bovendien gebaseerd op een zo nauwkeurig mogelijke schatting van het persoonlijk inkomen over het lopende belastingjaar. Uit de door eiseressen overgelegde stukken blijkt voorts dat voor een beroep op de openbare kas nimmer behoefde te worden gevreesd. Voorts heeft eiseres sub 2 aangevoerd dat, voorzover de feitelijke gezinsband met haar vader al op enig moment is verbroken, deze door de komst van eiseres sub 2 naar Nederland is hersteld. Na het vertrek van haar vader is zij achtergebleven in het gezin van haar moeder. Na de echtscheiding in 1988 bleef zij bij haar moeder. In augustus 1995 is eiseres sub 2 samen met haar moeder naar Nederland gereisd en vond gezinshereniging plaats met haar vader. Zij ontkent dat haar moeder zich in 1995 voor een tijdje in Duitsland heeft gevestigd. Zij heeft ter onderbouwing van deze stelling enkele stukken, waaronder getuigenverklaringen, overgelegd. Overigens ontstaat de gezinsband bij de geboorte en kan slechts in uitzonderlijke situaties worden gezegd dat deze band is verbroken. Van een dergelijke uitzonderlijke situatie is in het onderhavige geval geen sprake. Daarnaast hebben eiseressen een beroep gedaan op artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Er rust op verweerder een positieve verplichting om het gezinsleven in Nederland mogelijk te maken. Gelet op het feit dat de echtgenoot van eiseres sub 1 het gezinsinkomen in Nederland verwerft en hij de Nederlandse nationaliteit heeft, is aannemelijk dat het gezinsleven in Nederland dient plaats te hebben. Verweerder heeft geen onderzoek gedaan naar de vraag of sprake is van een objectieve belemmering voor het uitoefenen van het gezinsleven in Turkije. Tot slot hebben eiseressen aangevoerd dat zij op het bezwaar hadden moeten worden gehoord. In een reactie op het verweerschrift hebben eiseressen aangevoerd dat verweerder in het verweerschrift met nieuwe argumenten komt, die een ontoelaatbare wijziging van de gronden in de bestreden besluiten vormen. Eiseressen doelen op hetgeen verweerder heeft gesteld inzake de nadere specificatie van de overgelegde gegevens en de afnemer in Duitsland. 4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat niet is aangetoond dat de echtgenoot van eiseres sub 1 duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan. De door eiseressen overgelegde stukken hebben betrekking op een te korte periode, namelijk van 17 juli 1996 tot en met 31 mei 1997, om op grond hiervan te kunnen concluderen dat sprake is van duurzame inkomsten. Slechts over de periode 17 juli 1996 tot en met 31 december 1996 zijn inkomensbescheiden overgelegd die niet louter zijn gebaseerd op gegevens die door de echtgenoot zelf zijn verstrekt. Bovendien heeft de Belastingdienst over 1996 een voorlopige aanslag overgelegd, zodat er nog geen sprake is van een definitieve vaststelling van het persoonlijk inkomen van de echtgenoot van eiseres. De aanslagen omzetbelasting geven slechts een indicatie van de omzet van het gehele bedrijf. In het verweerschrift heeft verweerder nog het volgende aangevoerd. Met betrekking tot de betekenis van de overgelegde gegevens over de omzet van E over 1996 en de eerste vijf maanden van 1997 merkt verweerder op dat die gegevens onvoldoende inzicht verschaffen in de wijze waarop de omzet van het bedrijf is gerealiseerd. De omzet is op geen enkele wijze nader gespecificeerd en het is opmerkelijk dat een startende onderneming als E direct vanaf de start van de onderneming een aanzienlijke omzet en winst zou hebben gerealiseerd. Dit klemt temeer, nu uit de brief van de Belastingdienst van 25 maart 1997 over de verschuldigde omzetbelasting van 1996 blijkt dat gesteld is dat er in 1996 door E diverse malen is geleverd aan een afnemer in Duitsland, zonder dat is gebleken dat deze leveringen daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Niet is gebleken dat de Belastingdienst over deze daadwerkelijke leveringen alsnog duidelijkheid heeft verkregen en dat de Belastingdienst met de aanslag van 1996 akkoord is gegaan. Hetzelfde geldt voor de jaarrekening 1997 en de aangifte inkomstenbelasting over 1997. Voorts heeft verweerder ten aanzien van eiseres sub 2 aangevoerd dat de feitelijke gezinsband tussen haar en haar vader is verbroken door het vertrek van de vader naar Nederland in 1985. De vader van eiseres sub 2 heeft met mevrouw F een nieuw gezin gevormd, waartoe eiseres sub 2 nimmer heeft behoord. Ook de feitelijke gezinsband tussen eiseres sub 2 en haar moeder is verbroken, aangezien de moeder in 1995 en 1996 nagenoeg een jaar in Duitsland heeft verbleven, terwijl eiseres sub 2 op dat moment in Nederland bij haar vader verbleef. Er kan slechts sprake zijn van het instandblijven van de feitelijke gezinsband, indien betrokkene met het duidelijke oogmerk van tijdelijkheid is opgenomen in een ander gezin. Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake. Zowel de vader (door vestiging in Nederland) als de moeder (door vestiging in Duitsland) van eiseres sub 2 hebben er destijds bewust voor gekozen de feitelijke gezinsband met haar te verbreken. Het beroep op artikel 8 EVRM kan naar de mening van verweerder niet slagen. Er bestaat geen positieve verplichting om het gezinsleven in Nederland mogelijk te maken. Voorts is niet gebleken van objectieve belemmeringen om het gezinsleven in Turkije uit te oefenen. Ten aanzien van het beroep op de hoorplicht heeft verweerder aangevoerd dat eiseressen niet zijn gehoord omdat daartoe, gelet op het bepaalde in artikel 32 lid 2 Vw, geen verplichting bestond. De rechtbank overweegt het volgende. 5. Ingevolge artikel 11 lid 5 Vw kan het verlenen van een vergunning tot verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend. 6. Verweerder voert bij de toepassing van dit artikellid het beleid dat vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij met hun aanwezigheid hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel klemmende redenen van humanitaire aard of verplichtingen voortvloeiende uit internationale overeenkomsten tot toelating nopen. Dit beleid is neergelegd in de Vreemdelingencirculaire (Vc). 7. Het terzake door verweerder gevoerde beleid is neergelegd in hoofdstuk B1 van de Vc 1994. In dit hoofdstuk is, voorzover hier van belang, het volgende bepaald. Aan de echtgenote van een Nederlander kan hier te lande verblijf worden toegestaan in het kader van gezinshereniging dan wel, vanaf het achttiende levensjaar van beide huwelijkspartners, in het kader van gezinsvorming, indien degene bij wie toelating wordt beoogd duurzaam en zelfstandig beschikt over voldoende middelen van bestaan in de zin van de Vreemdelingenwet. Daarbij wordt onderscheid gemaakt naar personen tussen de 18 en 23 jaar en personen van 23 jaar en ouder. Als voldoende inkomen voor deze categorie personen geldt - een zelfstandig verworven inkomen uit een dienstverband, waarmee ten minste 70% van het netto-normbedrag voor echtparen/gezinnen in de zin van de Algemene bijstandswet wordt verdiend; - een uitkering krachtens de Werkloosheidswet (conform het 4-uit-5-criterium van artikel 17 WW) waarmee ten minste 70% van het netto-normbedrag voor echtparen/gezinnen in de zin van de Algemene bijstandswet wordt verdiend. De hierbovengenoemde voorwaarden gelden ook voor degenen die als zelfstandig ondernemer werkzaam zijn. De middelen van bestaan worden, conform de hoofdregel, als duurzaam beschouwd indien deze voor een periode van nog ten minste een jaar beschikbaar zijn. De duurzaamheid moet ingevolge hoofdstuk A4/4.2 aantoonbaar zijn voor zelfstandigen door het overleggen van een balans, een winst- en verliesrekening en maandelijkse opgaven van bedrijfsresultaten, 8. Niet in geschil is dat eiseressen hebben aangetoond dat referent ten tijde van de bestreden besluiten beschikte over voldoende middelen van bestaan. Thans is derhalve aan de orde de vraag of deze middelen als duurzaam konden worden beschouwd. De rechtbank stelt hierbij voorop dat verweerder onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt op welke grondslag de stelling berust dat aan bepaalde door eiseressen in het geding gebrachte stukken geen of minder waarde kan worden toegekend. In het door verweerder gevoerde beleid staat niet meer vermeld dan dat de aanvrager een balans, een winst- en verliesrekening en maandelijkse opgaven van bedrijfsresultaten moet overleggen. Hoewel aan dit vereiste in het onderhavige geval is voldaan, heeft verweerder deze gegevens veelal terzijde geschoven als uit niet-objectieve bron afkomstig. Een ander aspect dat speelt bij een aanvraag om verblijf bij een zelfstandig ondernemer is dat de beoordeling van een dergelijke aanvraag met zich meebrengt dat eerst achteraf kan worden beoordeeld of de inkomsten van die zelfstandige in een bepaalde periode als duurzaam waren aan te merken. Van de aanvrager van een dergelijke vergunning tot verblijf kan niet worden gevergd dat hij op dat moment reeds komt met het door verweerder verlangde bewijsmateriaal. Eiseressen hebben in de loop van de procedure telkens ten minste aannemelijk gemaakt dat duurzaam aan het inkomensvereiste werd voldaan. Verweerder heeft met bovengenoemd aspect naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende rekening gehouden, door even vaak te stellen dat een en ander niet door middel van harde, objectieve gegevens was onderbouwd en vervolgens te stellen dat met de bewijzen achteraf, gelet op het ex tunc-karakter van de toetsing in beroep, geen rekening kan worden gehouden. De rechtbank is van oordeel dat het hier wel degelijk bewijzen van reeds eerder ingenomen stellingen betreft en dat verweerder derhalve ten onrechte aan deze bewijzen voorbij is gegaan. 9. Eiseressen hebben (onder meer) de volgende op het bedrijf van referent betrekking hebbende stukken overgelegd: - een uittreksel van de Kamer van Koophandel waaruit blijkt dat referent sinds 17 juni 1996 mede-vennoot is van de vennootschap onder firma E te C; - een winst- en verliesrekening van 17 juni 1996 tot en met 13 september 1996; - een balans per 13 september 1996; - aangifte inkomstenbelastingtpremie volksverzekering over 1996, 1997 en 1998; - een voorlopige en de definitieve aanslag inkomstenbelasting 1996;- een tussentijds resultaat van 1 januari 1997 tot en met 31 mei 1997;- jaarrekeningen 19917 en 1998, opgemaakt door accountantskantoor Van Noort Gassler & Co te Amsterdam. Eiseressen hebben naar het oordeel van de rechtbank, door overlegging van bovengenoemde stukken, ruimschoots voldaan aan hetgeen redelijkerwijs van hen verwacht mocht worden om aan te tonen dat de middelen waarover referent ten tijde van de aanvraag beschikte niet alleen voldoende maar ook duurzaam waren. Verweerder heeft eiseressen tegengeworpen dat zij ten tijde van het bestreden besluit geen definitieve aanslag inkomstenbelasting hebben overgelegd en dat de definitieve aanslag gelet op de ex tunc-toets in beroep niet kan worden meegenomen. Afgezien van het feit dat, zoals hierboven reeds is overwogen, het vereiste van overlegging van gegevens met betrekking tot inkomstenbelasting geen grondslag heeft in het door verweerder gevoerde beleid, hebben eiseressen zowel een voorlopige als definitieve aanslag inkomstenbelasting over 1996 overgelegd. De rechtbank merkt daarbij op dat de voorlopige aanslag inkomstenbelasting 1996 identiek is aan de definitieve. In het licht daarvan, alsmede gelet op het feit dat in de regel voorlopige aanslagen niet in hoge mate van definitieve afwijken, heeft verweerder onvoldoende het belang van de voorlopige aanslag over 1997 onderkend. 10. Hetgeen verweerder in het verweerschrift heeft gesteld ten aanzien van de daadwerkelijk gerealiseerde omzet van het bedrijf van referent, wordt gepasseerd. Niet valt in te zien waarom verweerder deze twijfel niet in een veel eerder stadium van de procedure had kunnen uiten, met name nu verweerder zich beroept op gegevens over 1996 en de eerste vijf maanden van 1997, alsmede een brief van de Belastingdienst Amsterdam van 25 maart 1997. Door eiseressen hiermee eerst in het verweerschrift te confronteren, en niet reeds gedurende de bezwaarprocedure, heeft verweerder hun de mogelijkheid ontnomen zich hiertegen adequaat te verweren. De stelling van verweerder ter zitting dat het slechts een opmerking betreft, maakt dit niet anders. 11. Uit het vorenstaande volgt dat verweerder in de bestreden besluiten, voorzover betrekking hebbend op het inkomen van referent, is uitgegaan van een onjuiste feitelijke grondslag en in zoverre de besluiten onzorgvuldig heeft voorbereid alsmede dat de bestreden besluiten op dat punt een draagkrachtige motivering ontberen. 12. De beroepen zullen mitsdien gegrond worden verklaard. Verweerder dient met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen opnieuw te beslissen. Ten aanzien van eiseres sub 2 overweegt de rechtbank nog dat verweerder de zaak van eiseres sub 1, gelet op de verwevenheid ervan met die van eiseres sub 1, in een nieuw besluit opnieuw dient te beoordelen. In dit verband overweegt de rechtbank tevens dat verweerder het standpunt van eiseres sub 2 dat de feitelijke gezinsband met eiseres sub 1 is blijven bestaan, onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. 13. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn begroot op ƒ 1.420,- als kosten van verleende rechtsbijstand. 14. Ingevolge artikel 8:74 lid 1 Awb, dient het griffierecht te worden vergoed door de rechtspersoon, aangewezen door de rechtbank. 15. De rechtbank beslist daarom als volgt. III. BESLISSING De rechtbank 1. verklaart het beroep gegrond; 2. vernietigt de bestreden besluiten; 3. bepaalt dat verweerder nieuwe besluiten neemt met inachtneming van deze uitspraak; 4. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiseressen betaalde griffierecht ad ƒ 210,-; 5. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op ƒ 1.420,- (zegge veertienhonderdtwintig gulden), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiseressen. Deze uitspraak is gedaan en uitgesproken in het openbaar op 18 mei 1999, door mr. E.H. de Jong-van Dooijeweert, rechter, in tegenwoordigheid van drs. G.A.A. Otten, griffier. Afschrift verzonden op: 28 mei 1999 Conc.:Go Coll: Bp:- D:C 110497