ECLI:NL:RBROT:2025:7319

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 24/5764 uitspraak van de meervoudige kamer van 19 juni 2025 in de zaak tussen 1. [eiser 1] ( [eiser 1] ), te [plaatsnaam], 2. [eiser 2] ( [eiser 2] ), 3. [eiser 3] ( [eiser 3] ), samen: eisers (gemachtigden: mr. J.J.M. Sluijs en mr. A.J Dunnink), en Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigden: mr. P.S. Kösters, mr. E.C. Plantinga en mr. A. Mearadji). Inleiding 1. Bij besluit van 8 maart 2024 heeft de ACM een bestuurlijke boete van € 400.000 opgelegd aan [eiser 1] wegens oneerlijke handelspraktijken en heeft de ACM bestuurlijke boetes van € 50.000 aan [eiser 2] en € 65.000 aan [eiser 3] opgelegd wegens feitelijk leidinggeven aan de overtredingen door de vennootschap (het bestreden besluit). 2. De ACM heeft ingestemd met het verzoek van eisers tot rechtstreeks beroep tegen het bestreden besluit. 3. De ACM heeft een verweerschrift ingediend. 4. De rechtbank heeft het beroep op 9 april 2025 op zitting behandeld. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens de ACM zijn verschenen mr. P.S. Kösters, mr. E.C. Plantinga en mr. T. Palumbo. Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming ACM 5. In de bijlage is het van toepassing zijnde verdragsrechtelijke, wettelijke en beleidskader opgenomen voor zover hier van belang. 6. Energieleveranciers schakelen intermediairs in om voor hen telefonisch nieuwe klanten te werven. [eiser 1] is zo’n intermediair. [eiser 1] sloot overeenkomsten met energieleveranciers waarin werd overeengekomen dat zij telefonisch klanten zou werven voor de energieleveranciers. Omdat de ACM veel klachten van consumenten heeft ontvangen over de manier waarop werving door [eiser 1] plaatsvond, heeft de ACM in maart 2021 een onderzoek ingesteld naar de handelswijze van [eiser 1] bij het (telefonisch) verkopen van energiecontracten aan consumenten. 7.1. Op 7 maart 2023 heeft de ACM een boeterapport (het rapport) uitgebracht. In dat rapport wordt onder meer geconcludeerd dat [eiser 1] zich schuldig heeft gemaakt aan misleidende omissies als bedoeld in de artikelen 6:193d, 6:193f, onder b, en 6:230v, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) en aan misleidende informatie als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, onder c, van het BW. Voorts is geconcludeerd dat [eiser 2] en [eiser 3] feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtredingen. Aan het rapport en de stukken ontleent de rechtbank verder het volgende. 7.2. Op 19 maart 2021 zijn bij de Infobox Crimineel en Onverklaarbaar Vermogen (Infobox) zogenoemde Rapportages Vermogen en Inkomen en Rapportages Relaties opgevraagd, betrekking hebbende op [eiser 1] . De rapportages zijn ontvangen op 19 en 24 maart 2021. Uit deze rapportages zijn verschillende rekeningnummers van [eiser 1] naar voren gekomen. Op vordering van de ACM hebben verschillende banken in mei en juni 2021 rekeninginformatie verstrekt waaruit blijkt dat [eiser 1] uitgaven heeft gedaan aan een rekeningnummer op naam van Codelogic Benelux B.V. (Codelogic). Codelogic biedt kort gezegd softwarematige ondersteuning aan callcenters. Ook zijn er betalingen verricht aan Salesdock B.V. (Salesdock). Salesdock biedt kort gezegd een platform aan van waaruit digitale offertes kunnen worden gestuurd. Verder blijkt uit de rekeninginformatie dat [eiser 1] inkomsten heeft ontvangen vanaf rekeningnummers op naam van drie energieleveranciers. Op 1 juli 2021 heeft de ACM bij Codelogic gevorderd: “Alle audiobestanden (met bestandsnaam) van de volledige verkoopgesprekken en aftersalesgesprekken van of namens [eiser 1] waar u over beschikt dan wel toegang tot heeft.” Naar aanleiding van de vordering heeft de ACM van Codelogic in totaal 239.998 opnames van telemarketinggesprekken ontvangen. Het gaat om gesprekken die zijn gevoerd in de periode van 27 mei 2020 tot en met juni 2021. In oktober en november 2021 hebben Codelogic en Salesdock desgevraagd nadere informatie verstrekt, zodat de ACM telemarketinggesprekken kon koppelen aan orders uit Salesdock. 7.3. Op 2 en 3 november 2021 heeft de ACM bedrijfsbezoeken verricht op een adres in [adres 1] en een adres in [adres 2] . Tijdens de bedrijfsbezoeken is op verschillende manieren informatie verzameld: er is meegekeken in interne systemen, er zijn gegevens veiliggesteld uit zakelijke telefoons, er zijn personen verhoord en er is onderzoek gedaan in de analoge en digitale administratie van [eiser 1] die op de locaties aanwezig was. Na aanvang van de bedrijfsbezoeken werd, door de advocaat die op verzoek van de op de locaties aanwezige onderneming Sales Innovators B.V. aanwezig was, aan de ACM meegedeeld dat [eiser 1] niet (meer) op deze adressen gevestigd is. Volgens de voornoemde advocaat waren Sales Innovators B.V. en Performers B.V. op de locaties gevestigd. De ACM heeft haar onderzoek voortgezet, onder meer gelet op het feit dat op beide locaties onder meer analoog en digitaal materiaal van [eiser 1] werd aangetroffen en personen die de ACM voorafgaand aan de bezoeken had geselecteerd in het kader van haar onderzoek naar [eiser 1] op de locaties aanwezig waren tijdens de bedrijfsbezoeken. Ook waren er indicaties dat [eiser 1] en Sales Innovators B.V. gebruik maakten van dezelfde digitale omgeving. Op 4 januari 2022 zijn, gelet op nieuwe informatie die onder meer bij het bedrijfsbezoek was verkregen, nieuwe rapportages opgevraagd bij Infobox, waaronder rapportages over [eiser 1] en aan haar gelieerde entiteiten en natuurlijke personen. De rapportages zijn ontvangen op 5 en 14 januari 2022. Op 28 april 2022 is informatie gevorderd bij [eiser 1] over de bedrijfsorganisatie en in relatie tot de handelspraktijken. [eiser 1] heeft op 17 mei 2022, 19 mei 2022, 9 juni 2022 en 8 september 2022 informatie verstrekt. 7.4. De ACM heeft een selectie gemaakt van de 239.998 opnames van telemarketinggesprekken die zij heeft ontvangen van Codelogic. De werkwijze van het selecteren van die opnames van telemarketinggesprekken is vastgelegd in een verslag van ambtshandelingen en het bijbehorende Excel-bestand. Van de geselecteerde opnames van gesprekken is een representatieve steekproef genomen van 385 opnames. Tijdens het beluisteren van de opnames van telemarketinggesprekken uit de steekproef van 385 opnames door toezichthouders van de ACM werd gaandeweg vastgesteld dat in elk beluisterd gesprek regels van consumentenrecht werden overtreden en veelal dezelfde type overtredingen werden begaan. Mede gelet op deze constatering en omwille van doelmatigheid heeft de ACM besloten te volstaan met het beluisteren van in totaal 138 opnames uit de initiële steekproef van 385 opnames. Gaandeweg het onderzoek is besloten om opnames van gesprekken waarbij mogelijk zakelijke energiecontracten met ZZP’ers werden afgesloten, niet mee te nemen voor het vaststellen van de overtreding en deze opnames buiten beschouwing te laten. Ook zijn gedurende het onderzoek nog enkele opnames aangetroffen die onvolledige gesprekken bevatten. Deze opnames zijn ten behoeve van een zorgvuldige beoordeling niet meegenomen in het onderzoek van de ACM. Na het uitsluiten van de ZZP-gesprekken en de opnames met de onvolledige gesprekken, bleven in totaal 93 gesprekken over. Van deze 93 gesprekken hebben er 85 plaatsgevonden in de periode van 27 mei 2020 tot en met 31 mei 2021. Deze 85 gesprekken vormen de basis voor het rapport. In al deze gesprekken is volgens de ACM sprake van overtredingen van het consumentenrecht. Van de beluisterde gesprekken zijn 39 gesprekken woordelijk uitgewerkt, zodat passages van de gesprekken ter illustratie konden worden opgenomen in het rapport. De uitgewerkte gesprekken zijn voor wat betreft de inhoud van het gesprek representatief voor het totaal aantal beluisterde gesprekken.

9. Aan de hand van de aangevoerde gronden zal de rechtbank het bestreden besluit toetsen. Voor de overzichtelijkheid zal de rechtbank daarbij met tussenkopjes werken. Dient het bewijs te worden uitgesloten? 10.1. Eisers betogen dat al het dragende bewijs voor de overtredingen terzijde moet worden gesteld, omdat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs en van ‘verboden vruchten’. Daartoe hebben zij de volgende argumenten aangevoerd. 10.2. In de eerste plaats hebben eisers aangevoerd dat de bedrijfsbezoeken van 2 en 3 november 2021 onrechtmatig zijn. De bedrijfsbedrijfsbezoeken op 2 en 3 november 2021 hebben niet plaatsgevonden bij [eiser 1] – waarop de doelomschrijving van het onderzoek was gericht – maar bij Sales Innovators B.V. en Orderplatform B.V. De ACM heeft aldus onderzoek verricht naar, en in dat kader informatie- en medewerkingsvorderingen gericht tot, rechts- en natuurlijke personen die buiten de kring van de (groep van) ondernemingen vielen waar het onderzoek zich blijkens doelomschrijving van de ACM op richtte. Daarmee heeft de ACM volgens eisers een inbreuk gemaakt op het privéleven en huisrecht van Sales Innovators en Orderplatform en artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie geschonden. De voorzieningenrechter van Rechtbank Rotterdam heeft eerder de verzoeken om voorlopige voorziening van de door de ACM beboete ondernemingen Sales Innovators en Orderplatform en twee feitelijk leidinggevers toegewezen, omdat volgens hem sprake is geweest van een verboden “fishing expedition”, zodat het met de bedrijfsbezoeken verzamelde bewijs moet worden uitgesloten (uitspraak van 27 december 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:12308). Dit geldt volgens eisers ook voor zover dit bewijs wordt gebuikt jegens [eiser 1] . Eisers betogen dat de ACM willekeurig en in strijd met haar bevoegdheden dan wel misbruik hebbend gemaakt van haar bevoegdheden, onderzoekshandelingen heeft verricht. Dit toelaatbaar achten zou onrechtmatig bewijs vergaren door de toezichthouder legitimeren met een beroep op gebrek aan relativiteit. Dat kan niet de bedoeling zijn. In dit verband is ook relevant dat [eiser 1] niet was opgehouden te bestaan en dat van rechtsopvolging geen sprake was. Ook is het de ACM bij aanvang van het bedrijfsbezoek bekend geworden dat [eiser 1] niet langer op de bezochte adressen gevestigd was. Daarom moet geconcludeerd worden dat de ACM haar onderzoek willens en wetens heeft verricht bij een bedrijf waarvan zij niet op voorhand had kunnen weten dat het documenten van [eiser 1] onder zich zou kunnen houden. Een dergelijke wijze van doen van onderzoek verhoudt zich niet tot het evenredigheidsbeginsel en de begrenzing van de bevoegdheden van de ACM tot het gericht onderzoek doen naar het object, in dit geval [eiser 1] . Op het schenden van die norm kan [eiser 1] een beroep doen. 10.3. In de tweede plaats zijn de bij de Infobox opgevraagde rapportages volgens eisers onrechtmatig. Volgens eisers is een convenant, zoals het Convenant iCOV 2018 (convenant), niet het juiste instrument om dergelijke ingrijpende informatie-uitwisseling op te baseren; daarvoor is formele wetgeving nodig. Het convenant biedt ook geen grondslag voor de betrokken uitvragen van de ACM. In de onderhavige zaak bestond er geen aanleiding om [eiser 1] te verdenken van ‘onverklaarbare of criminele vermogensbestanddelen’. De ACM heeft de mogelijkheden van het convenant aldus voor een ander doel gebruikt dan waarvoor het bedoeld is. De ACM heeft daarnaast bij de verwerking van (persoons)gegevens niet voldaan aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en rechtsbescherming. Het convenant is niet bedoeld voor het enkele in kaart brengen van contractuele relaties met de energieleveranciers en de dienstenleveranciers. Daarvoor zijn er andere, minder verstrekkende onderzoeksmiddelen beschikbaar, zoals het opvragen van overeenkomsten bij [eiser 1] alsmede bij de energieleveranciers en de dienstenleveranciers. Door de informatie op te vragen via de Infobox heeft de ACM inzicht verkregen in de financiële, fiscale en economische situatie van de bedrijven en personen in het netwerk rondom [eiser 1] en daarmee zonder noodzaak zeer gevoelige informatie over de betreffende rechtspersonen en natuurlijke personen verwerkt. Dit leidt tot een onevenredige inbreuk op de rechten van betrokkenen. Het na de hoorzitting door de ACM aan [eiser 1] overgelegde intakeformulier Infobox-aanvragen overtuigt niet dat de aanvraag conform de doelstellingen van het convenant is gedaan en dat de persoonsgegevens in overeenstemming met Verordening (EU) 2016/679 (algemene verordening gegevensbescherming; AVG) zijn verwerkt. Zo is het intakeformulier ongedateerd en niet getekend, wat het vermoeden doet rijzen dat dit naderhand is ingevuld. Het antwoord op vraag 2 maakt verder duidelijk dat persoonsgegevens niet in overeenstemming met het convenant zijn opgevraagd. Daarnaast had de ACM de betrokkenen, als genoemd op bladzijde 6 van het intakeformulier, op grond van artikel 14 van de AVG uiterlijk één maand na verkrijgen van de persoonsgegevens hierover moeten informeren. 10.4. In de derde plaats is de informatievordering van 28 april 2022 volgens eisers onrechtmatig. De ACM heeft op 28 april 2022 informatie buiten de scope van het aan [eiser 1] overgelegde onderzoeksdoel gevorderd. Nu het onderzoeksdoel in de informatievordering van 28 april 2022 geen betrekking had op gedragingen van feitelijk leidinggevers moet worden geconcludeerd dat destijds de vragen 3 tot en met 5 buiten de scope van het onderzoeksdoel vielen. Gelet op het feit dat de ACM alleen aan [eiser 1] de cautie heeft gegeven en niet aan [eiser 2] en [eiser 3] , konden zij niet op voorhand weten dat het beantwoorden van de vragen 3 tot en met 5 hen kon incrimineren. De antwoorden op die vragen heeft de ACM vervolgens ten grondslag gelegd aan haar bewijsvoering dat [eiser 2] en [eiser 3] beiden als feitelijk leidinggever moeten worden aangemerkt. Dat de informatie wilsonafhankelijk zou zijn, zoals de ACM stelt, doet er niet aan af dat de gevorderde informatie buiten de scope van het onderzoeksdoel viel en om die reden niet had mogen worden gevorderd. 10.5. In de vierde plaats hebben eisers aangevoerd dat de informatie die is vergaard door het door-rechercheren op de hierboven genoemde informatie als verboden vruchten terzijde moet worden gesteld. Er bestaat immers een direct causaal verband tussen het onrechtmatig verworven bewijs en het hierna verkregen bewijs. Uit het dossier blijkt ook dat de vervolgstappen steeds zijn gezet naar aanleiding van de eerdere bevindingen. Het terzijde stellen van al dit bewijs betekent volgens eisers dat de ACM de overtredingen niet heeft aangetoond. 10.6. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 10.7. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de ACM met de bedrijfsbezoeken van 2 en 3 november 2021 niet onrechtmatig gehandeld jegens eisers. Ook indien de ACM tijdens die bedrijfsbezoeken onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens ondernemingen die niet waren vermeld op de doelomschrijving van het onderzoek – wat hier in het midden kan blijven – komt eisers geen beroep toe op bewijsuitsluiting. Dit reeds gelet op de relativiteitseis van artikel 8:69a van de Awb, waaruit volgt dat [eiser 1] zich niet met succes kan beroepen op de bescherming van de rechten en belangen van anderen dan zijzelf, en op vaste rechtspraak over de bruikbaarheid van bewijs in kwesties zoals deze (ECLI:NL:HR:2004:AM2533; ECLI:NL:RVS:2019:1562 en ECLI:NL:CBB:2021:366). Verder is er geen sprake geweest van een zogenoemde “fishing expedition”. Het oordeel van de voorzieningenrechter zag uitdrukkelijk op Sales Innovators B.V. en Orderplatform B.V.

14. De beroepen van eisers zijn gegrond, maar uitsluitend voor wat betreft de hoogte van de boetes als gevolg van het overschrijden van de redelijke termijn. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72a van de Awb de boetehoogte zelf vaststellen. Eisers krijgen daarom het griffierecht terug. Zij krijgen echter geen vergoeding van hun proceskosten omdat de rechtbank uitsluitend op een ambtshalve ingebrachte grond tot boetematiging overgaat (ECLI:NL:CBB:2025:7).

De rechtbank:  verklaart de beroepen gegrond;  vernietigt het bestreden besluit wat betreft de hoogte van de boetes;  stelt de boete die [eiser 1] aan ACM is verschuldigd vast op € 395.000;  stelt de boete die [eiser 2] aan ACM is verschuldigd vast op € 47.500;  stelt de boete die [eiser 3] aan ACM is verschuldigd vast op € 61.750‬;  bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;  bepaalt dat de ACM het door eisers betaalde griffierecht van € 371,00 aan hen vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.M. Goossens, voorzitter, en mr. A.C. Rop en mr. C.A. Geleijnse, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. Uitgesproken in het openbaar op 19 juni 2025. De griffier is verhinderd om de uitspraak te ondertekenen griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Digitaal hoger beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ’s-Gravenhage. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (vertaling) Artikel 6. Recht op een eerlijk proces 1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden. (…) Artikel 8. Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2 Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Handvest van de grondrechten van de Europese Unie Artikel 7 Eerbiediging van het privé-leven en het familie- en gezinsleven Eenieder heeft recht op eerbiediging van zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie. Richtlijn 2005/29/EG (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) Artikel 2 Definities Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: (…) b) handelaar: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt; (…) Verordening (EU) 2016/679 (algemene verordening gegevensbescherming) Artikel 14 Te verstrekken informatie wanneer de persoonsgegevens niet van de betrokkene zijn verkregen (…) 3. De verwerkingsverantwoordelijke verstrekt de in de leden 1 en 2 bedoelde informatie: a. a) binnen een redelijke termijn, maar uiterlijk binnen één maand na de verkrijging van de persoonsgegevens, afhankelijk van de concrete omstandigheden waarin de persoonsgegevens worden verwerkt; (…) 5. De leden 1 tot en met 4 zijn niet van toepassing wanneer en voor zover: (…) d) de persoonsgegevens vertrouwelijk moeten blijven uit hoofde van een beroepsgeheim in het kader van Unierecht of lidstatelijke recht, waaronder een statutaire geheimhoudingsplicht. Algemene wet bestuursrecht Artikel 3:3 Het bestuursorgaan gebruikt de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Artikel 3:4 1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. 2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 5:1 1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. 2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. 3. Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing. Artikel 5:13 Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Artikel 5:15 van de Awb 1.Een toezichthouder is bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. (…) Artikel 5:17 1. Een toezichthouder is bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden. 2. Hij is bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken. 3. Indien het maken van kopieën niet ter plaatse kan geschieden, is hij bevoegd de gegevens en bescheiden voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door hem af te geven schriftelijk bewijs. Artikel 5:20 1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. (…) Artikel 5:46 (…) 2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten.

Tevens zijn ten behoeve van het opstellen van het rapport in een beoordelingsbestand van alle geselecteerde gesprekken de eerste zinnen woordelijk uitgewerkt. Verder is in het beoordelingsbestand de door de verkoper genoemde (handels)naam opgenomen en zijn andere (misleidende) uitspraken door de verkoper vermeld. 7.5. [eiser 1] is een besloten vennootschap en staat geregistreerd bij de Kamer van Koophandel. Geregistreerde handelsnamen van [eiser 1] zijn [handelsnaam 1] en [handelsnaam 2] . De Nationale Raadgever B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiser 1] . De Nationale Raadgever B.V. is daarnaast enig aandeelhouder en bestuurder van De Nationale Energievergelijker B.V. en van De Nationale Letselschaderegelaar B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder van De Nationale Raadgever B.V. is [eiser 2] . [eiser 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van het begin 2020 opgerichte Global Marketing Bridge Distributieplatform B.V. Global Marketing Bridge Distributieplatform B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van Zakelijk Energie Vergelijker B.V., Zakelijk Energie Beheer, Landelijk Energiecollectief B.V., Energie Telecom B.V., Nederlands Energieloket B.V. en Nederlands Energiecollectief B.V. Deze vennootschappen zijn allen opgericht begin 2020 en gevestigd op hetzelfde adres als Global Marketing Bridge Distributieplatform B.V. Zij hebben als activiteit: “Het verrichten van marketing en sales activiteiten”. [eiser 2] heeft laten weten dat [eiser 1] in 2021 abrupt is gestopt met zijn activiteiten, nadat een groot deel van de opdrachtgevers de samenwerking staakte als gevolg van negatieve media aandacht. Per 1 juni 2021 is [eiser 1] samenwerkingsovereenkomsten aangegaan met betrekking tot de verkoop van energie en telecom aan afnemers met de ondernemingen Sales Innovators B.V., Performers B.V. en Orderplatform B.V. Het onderzoek richt zich (mede) op [eiser 2] , die in de onderzoeksperiode algemeen directeur en eindverantwoordelijke was bij [eiser 1] , en op [eiser 3] , die in de onderzoeksperiode commercieel/operationeel directeur was bij [eiser 1] en onderdeel uitmaakte van de directie van [eiser 1] . 7.6. [eiser 1] heeft in de onderzoeksperiode met meerdere energieleveranciers overeenkomsten gesloten voor de verkoop van energiecontracten. De ACM heeft vastgesteld dat [eiser 1] direct of indirect contracten verkoopt aan de volgende energieleveranciers of hun handelsnamen: Delta Energie, Allround Hollands Energie, Holthausen Clean Energy, De Nederlandse Energiemaatschappij, DGB, Huismerk Energie, Engie, Eneco en UnitedConsumers. De verschillende door de ACM ontvangen overeenkomsten met energieleveranciers of hun handelsnamen hebben het volgende gemeen:  [eiser 1] is intermediair in het tot stand brengen van leveringsovereenkomsten tussen consumenten (afnemers) en energieleveranciers;  [eiser 1] handelt daarbij niet namens de energieleverancier maar moet haar rol als intermediair duidelijk maken;  [eiser 1] verplicht zich daarbij geldende wet- en regelgeving (waaronder het toepasselijke consumentenrecht) na te leven;  De energieleverancier levert de proposities aan die [eiser 1] kan aanbieden;  Door acceptatie van het aanbod komt rechtsreeks een overeenkomst tot stand tussen de afnemer en de energieleverancier;  [eiser 1] ontvangt een vergoeding van de energieleverancier per leveringsovereenkomst die door zijn bemiddeling tot stand is gekomen en waarbij de klant geen gebruik maakt van zijn herroepingsrecht; en  [eiser 1] mag, na schriftelijke toestemming van de leverancier, voor eigen rekening en risico derden inschakelen voor de uitvoering van de overeenkomst. [eiser 1] brengt als intermediair leveringsovereenkomsten tussen consumenten en energieleveranciers tot stand. Daarbij gebruikt [eiser 1] niet haar eigen bedrijfsnaam, maar maakt zij gebruik van meerdere handelsnamen. Een aantal van deze handelsnamen is geregistreerd in het handelsregister bij een onderneming waar [eiser 1] (indirect) bestuurder van is. 7.7. In het rapport is de strekking van de verkoopgesprekken vermeld. Vastgesteld is verder dat in de onderzoeksperiode meerdere belscripts in omloop waren. Soms werden deze belscripts afgestemd met de energieleverancier voor wie wervingsactiviteiten werden verricht. Veel van de belscripts die de ACM in haar onderzoek heeft aangetroffen, zijn vergelijkbaar als het gaat om de algemene inhoud en volgorde en zijn in lijn met het verloop van de gesprekken. De ACM heeft in haar onderzoek ook een belscript aangetroffen dat door een verkoopmedewerker van [eiser 1] lijkt te zijn opgesteld en intern werd gedeeld. Dat script vermeldt dat gebeld wordt over “het huidige energiecontract”. 7.8. [eiser 1] heeft een compliance-kader opgesteld om de kwaliteit van de dienstverlening te waarborgen. De compliance-regelgeving ten aanzien van de verkoop maakt onderdeel uit van de verplichte opleiding die [eiser 1] medewerkers dienen te volgen bij indiensttreding. Dit gaat onder meer in op de regels omtrent oneerlijke handelspraktijken en koop op afstand. Volgens interne stukken van [eiser 1] monitort [eiser 1] ook de klachten die zij ontvangt over de telemarketinggesprekken. Volgens het beleid volgt als deze klachten gegrond zijn daarop mogelijk een sanctie voor de betrokken verkoopmedewerker. Uit de gegevens die de ACM tijdens haar bedrijfsbezoek heeft vergaard, blijkt dat [eiser 1] gedurende de onderzoeksperiode veel klachten van consumenten ontving over de telefonische verkoop van energiecontracten. Deze klachten zagen onder meer op het gegeven dat de identiteit van de verkoper niet duidelijk was, het niet duidelijk was dat sprake was van een overstap of dat onduidelijkheid over tarieven bestond. Uit de onderzoeksgegevens blijkt dat verschillende medewerkers, die de in dit rapport vermelde verboden gedragingen verrichtten, waarschuwingen ontvingen, tijdelijk niet werden ingezet of werden ontslagen. Tegelijkertijd heeft de ACM tijdens haar onderzoek ook gevallen aangetroffen waarbij het sanctiebeleid niet werd gevolgd, ondanks herhaaldelijke overtredingen van verkoopmedewerkers. Zo heeft de ACM ook een overzicht aangetroffen met bijna 30 geregistreerde klachten met betrekking tot een enkele verkoopmedewerker, wat niet heeft geleid tot diens ontslag. Bij het beoordelen van klachten baseerde [eiser 1] zich enkel op de opnames van de voicelog en de kwaliteitscontrole en niet op het hele gesprek. 8.1. Bij het bestreden besluit heeft de ACM het volgende overwogen. “Uit opnames van de telefoongesprekken blijkt dat [eiser 1] consumenten doelbewust heeft misleid. Zo werd aan het begin van het telefoongesprek aan de consument niet meegedeeld wat het doel van het verkoopgesprek was, namelijk het verkopen van een nieuw energiecontract. Daarnaast vermeldde [eiser 1] niet duidelijk aan het begin van het gesprek wie zij was en namens wie zij consumenten benaderde. Later in het gesprek werden ook onjuiste en verwarrende mededelingen gedaan aan consumenten over de reden en het doel van het verkoopgesprek. Verkopers benadrukten bijvoorbeeld dat alles hetzelfde zou blijven, wekten de indruk dat de overstap automatisch zou gaan of dat er geen andere mogelijkheid was dan over te stappen. De verkopers antwoordden ontwijkend op kritische vragen van consumenten. Deze gedragingen vormen een misleidende handelspraktijk en zijn verboden. Onderstaand citaat illustreert op welke wijze de consument in de 85 verkoopgesprekken doelbewust werd misleid. ‘Consument: Zegt u nou dat ik overstap naar DGB energie? Verkoopmedewerker: Ja de facturatie van de DGB Energie. Consument: Ga ik dan naar een andere leverancier nu? Verkoopmedewerker.

en juist niet op [eiser 1] , op welke onderneming de doelomschrijving van het onderzoek juist mede was gericht. Het verwijt dat de ACM in strijd met het verbod van willekeur heeft gehandeld of misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt volgt de rechtbank evenmin. De ACM beschikte over concrete informatie dat [eiser 1] kantoren had in de door de toezichthouders bezochte bedrijfspanden, terwijl eerst later tijdens de eerste onderzoeksdag een advocaat van Sales Innovators B.V. en Orderplatform B.V. arriveerde die de toezichthouders te kennen gaf dat [eiser 1] niet langer kantoor hield in de ruimten waar de ACM op dat moment onderzoek verrichte. 10.8. De rechtbank is van oordeel dat de ACM met betrekking tot de rechtmatigheid van het opvragen van de rapportages bij de Infobox terecht heeft gewezen op het volgende. De Infobox is een samenwerkingsverband dat een digitaal platform in stand houdt, waarop de deelnemende overheidsorganisaties voor de uitvoering van hun wettelijke taken informatie kunnen uitwisselen. De Infobox faciliteert die uitwisseling, zij beschikt niet over eigen bestuurlijke taken of bevoegdheden. De uitwisseling van gegevens via het platform van Infobox vindt uitsluitend plaats op grond van reeds bestaande wettelijke bevoegdheden van de deelnemers. Die deelnemers kunnen via de Infobox dus niet méér of andere gegevens verkrijgen dan ze zonder de Infobox kunnen verkrijgen. In de rechtspraak is er geen bijzondere betekenis aan gehecht als in zaken gegevens aan de orde kwamen die zijn verkregen via de Infobox (bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2022:72, punt 3). De Infobox kwam in 2013 tot stand door het sluiten van een samenwerkingsconvenant met als doel het leveren van een bijdrage aan de bestrijding van witwassen en belastingontduiking. In 2018 is dat convenant uitgebreid en aangepast in verband met de toetreding van de ACM en DNB tot het samenwerkingsverband. De ACM heeft er terecht op gewezen dat het door eisers aangehaalde artikel 2, eerste lid, van het convenant het doel van Infobox als volgt formuleert: “het in kaart brengen van (onverklaarbare of criminele) vermogensbestanddelen, het blootleggen van witwas- of fraudeconstructies en het kunnen innen van overheidsvorderingen en/of het anderszins ondersteunen van de publiekrechtelijke en/of toezichthoudende taakuitoefening van de deelnemende organisaties.” Hieruit volgt dat de uitvraag van de ACM niet buiten de doelstelling van de Infobox valt. 10.9. De rechtbank volgt eisers niet in de suggestie dat de uitvraag van de ACM aan de Infobox van 19 maart 2021 achteraf op schrift is gesteld. De ACM heeft toegelicht dat het formulier niet gedateerd en ondertekend is, omdat dit is opgesteld in de Coronaperiode. Uit het verslag van ambtshandelingen van 27 juni 2024 volgt dat uit onderzoek van twee toezichthouders in de digitale projectruimte is gebleken dat het formulier is aangemaakt op 11 maart 2021 en is opgeslagen op 18 maart 2021. Van een verboden “fishing expedition” is evenmin sprake, alleen al omdat de ACM voorafgaand aan haar uitvraag al de nodige signalen had over de handelspraktijken van [eiser 1] . Verder had de ACM er belang bij de verkrijging van de gegevens via derden niet binnen een maand te delen met eisers, voor welk nalaten artikel 14, vijfde lid, van de AVG een grondslag biedt. De rechtbank voegt hier aan toe dat zelfs als de informatie-uitwisseling via de Infobox geen voldoende wettelijke basis zou hebben, de rechtbank van oordeel is dat het gebruik van dit bewijs niet in strijd komt met de ‘zozeer indruist-doctrine’ (vgl. ECLI:NL:CBB:2017:46). In dit verband wijst de rechtbank er nog op dat de ACM deze gegevens ook rechtstreeks bij de banken had kunnen opvragen op grond van artikel 6b van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (vgl. ECLI:NL:RVS:2023:1254). 10.10. De informatievordering van 28 april 2022 is gedaan in het kader van onderzoek naar [eiser 1] en de handelspraktijken die zij verrichtte. De ACM heeft in de vragen 3 tot en met 5 informatie gevorderd over de organisatiestructuur, medewerkers en notulen van vergaderingen van [eiser 1] . Met de ACM is de rechtbank van oordeel dat die vragen binnen de opzet van het onderzoek vallen en evenmin afwijken van de doelomschrijving daarvan. Voorts is de rechtbank van oordeel dat deze informatievordering valt buiten het zwijgrecht dat aan eisers toekomt, omdat deze uitvraag ziet op wilsonafhankelijk materiaal (vgl. ECLI:NL:HR:2015:1130). 10.11. Gelet op het voorgaande is geen sprake van onrechtmatig verkregen bewijs of van het gebruik van verboden vruchten. De rechtbank wijst er daarnaast op dat het dragende bewijs van de overtredingen bestaat uit de bij Codelogic gevorderde telefoongesprekken en de op basis daarvan door de ACM uitgewerkte gespreksverslagen. Ook dit vormt wilsonafhankelijk materiaal. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen grond voor enige bewijsuitsluiting. Is [eiser 1] overtreder? 11.1. [eiser 1] betoogt dat zij ten onrechte als overtreder is aangemerkt. Volgens eisers had de ACM geen bevoegdheid om aan [eiser 1] , in hoedanigheid van intermediair, een boete op te leggen, zonder de verantwoordelijkheid van de hoofdhandelaar (energieleveranciers) in deze kwestie te betrekken. In artikel 2, aanhef en onder b, van Richtlijn 2005/29/EG (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken; Richtlijn OHP) wordt ‘handelaar’ gedefinieerd als een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt. Anders dan in de definitie in artikel 6:193a van het BW, hanteert de tekst van artikel 2, aanhef en onder b, van de Richtlijn OHP het verbindingswoord ‘alsook’ en niet ‘of’. Gelet op die tekst kan een tussenpersoon volgens eisers dus niet zelfstandig als handelaar worden aangemerkt, maar alleen als mede-handelaar beboet worden voor oneerlijke handelspraktijken. Het arrest in de zaak Tiketa (ECLI:EU:C:2022:112, punten 35 en 36) bevestigt volgens eisers dat de hoofdhandelaar en tussenpersoon als handelaar voor dezelfde diensten kunnen worden aangemerkt en dat de een dus niet los van de ander kan worden gezien. Het rapport noch het bestreden besluit gaat in op de rol en de verantwoordelijkheid van de energieleverancier (als hoofdhandelaar) met betrekking tot de telefonische verkoop van energiecontracten. Nu de ACM dit heeft nagelaten, is zij niet bevoegd om aan [eiser 1] als tussenpersoon een boete op te leggen. 11.2. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 11.3. De rechtbank stelt bij de bespreking van dit betoog voorop dat [eiser 1] de haar verweten overtredingen als zodanig niet betwist. Op basis van het rapport en het bestreden besluit is de rechtbank ook overtuigd dat de gestelde gedragingen zich hebben voorgedaan en dat die gedragingen inbreuken opleveren als bedoeld in de Whc. Deze gedragingen zijn verricht door callmedewerkers die werkzaam waren voor [eiser 1] . Gelet hierop komt de rechtbank toe aan de door [eiser 1] opgeworpen vervolgvraag of de ACM haar terecht als overtreder heeft aangemerkt. 11.4. In navolging van de ACM stelt de rechtbank vast dat de Richtlijn OHP – anders dan [eiser 1] stelt – zich richt tot handelaren en daarbij geen onderscheid maakt tussen (hoofd)handelaar en medehandelaar. Het verbindingswoord ‘alsook’ is nevenschikkend en hieruit volgt dat naast de natuurlijke- of rechtspersoon die handel drijft met consumenten, ook degene die ten behoeve van hem handelt handelaar is. Die nevenschikking maakt overigens – ook anders dan [eiser 1] stelt – niet dat de ACM uitsluitend [eiser 1] kan beboeten nadat zij de rol van de energieleveranciers bij de overtredingen heeft vastgesteld.

Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. (…) Artikel 8:69a De bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. Artikel 8:72a Indien de bestuursrechter een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, neemt hij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt hij dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking. Wetboek van Strafrecht Artikel 51 (…) 2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken: 1°. tegen die rechtspersoon, dan wel 2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel 3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen. (…) Instellingswet Autoriteit Consument en Markt Artikel 6b 1. Een ieder verstrekt de Autoriteit Consument en Markt desgevraagd de gegevens en inlichtingen en verschaft haar desgevraagd inzage in de gegevens en bescheiden die redelijkerwijs nodig zijn voor de uitvoering van de in artikel 2, tweede lid, bedoelde taken. 2. De Autoriteit Consument en Markt kan een termijn stellen waarbinnen de in het eerste lid bedoelde gegevens, inlichtingen of bescheiden worden verstrekt. 3. Zij die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, kunnen het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit. 4. De Autoriteit Consument en Markt draagt er zorg voor dat de wijze waarop zij uitvoering geeft aan het eerste lid zodanig is dat de daaruit voortvloeiende lasten voor marktorganisaties zo laag mogelijk zijn. Artikel 12b 1. De in artikel 12a, eerste lid, bedoelde ambtenaren zijn bevoegd om bedrijfsruimten en voorwerpen te verzegelen, voor zover dat voor de uitoefening van de in artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht bedoelde bevoegdheden redelijkerwijs noodzakelijk is. (…) Artikel 12n 1. Indien de Autoriteit Consument en Markt op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht toepassing geeft aan artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt voor de daar bedoelde overtreder de bestuurlijke boete ten hoogste € 900.000. (…) Wet handhaving consumentenbescherming Artikel 1.1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) ( f) inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten; (…) Artikel 2.9 Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een inbreuk of inbreuk binnen de Unie heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen: (…) b. een bestuurlijke boete. Artikel 2.15 1. De bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 2.9, bedraagt ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder. (…) Artikel 8.8 Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek. Bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming (…) Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) (PbEU 2005, L149) De artikelen 8.8 en 8.11 van deze wet (…) Burgerlijk wetboek Artikel 3:15e (…) 3. Onder commerciële communicatie als bedoeld in dit artikel wordt verstaan elke vorm van communicatie bestemd voor het aanprijzen van de goederen, diensten of het imago van een onderneming, instelling of persoon die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of een gereglementeerd beroep uitoefent, met uitzondering van informatie die rechtstreeks toegang geeft tot de activiteit van de onderneming, instelling of persoon, in het bijzonder een domeinnaam of een elektronisch postadres. Mededelingen over goederen of diensten of het imago van een onderneming, instelling of persoon die onafhankelijk van deze en in het bijzonder zonder financiële tegenprestatie zijn samengesteld, zijn geen commerciële communicatie. Artikel 6:193a 1. In deze afdeling wordt verstaan onder: (…) b. handelaar: natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt; (…) Artikel 6:193c 1. Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van: (…) c. de verplichtingen van de handelaar, de motieven voor de handelspraktijk en de aard van het verkoopproces, een verklaring of een symbool in verband met directe of indirecte sponsoring of erkenning van de handelaar of het product; (…) Artikel 193d 1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie. 2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. (…) Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen. Artikel 6:193f Indien er sprake is van commerciële communicatie, reclame of marketing daaronder begrepen, is de informatie genoemd bij of krachtens de volgende artikelen in ieder geval essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2: (…) b. artikelen 230m lid 1, onderdelen a, b en c, e tot en met h, o en p en 230v, leden 1 tot en met 3, 5, alsmede lid 6, eerste zin, en lid 7, van Boek 6; (…) Artikel 6:230v (…) 6. De handelaar deelt bij het gebruik van de telefoon met als doel het sluiten van een overeenkomst op afstand met een consument aan het begin van het gesprek de identiteit en, voor zover van toepassing, de identiteit van de persoon namens wie hij opbelt, alsmede het commerciële doel van het gesprek mede.

Nee, u krijgt de factuur vanuit de DGB. Consument: Van welke leverancier bent u eigenlijk? Verkoopmedewerker: Sorry? Consument: Bent u niet van Innova? Verkoopmedewerker: Meneer wij hebben u vorige keer bij Innova ondergebracht. Consument: Ja ho ho ho, u zit een verhaal te vertellen dat u van Innova bent. Ik stap niet meer over naar een andere leverancier, ik blijf gewoon bij Innova. Verkoopmedewerker Meneer, zoals gezegd, alles blijft hetzelfde. De levering komt via Liander hè.’ De ACM stelt vast dat sprake is van ernstige overtredingen en legt hiervoor een boete op.” 8.2. Verder heeft de ACM bij het bestreden besluit het volgende in aanmerking genomen. De ACM heeft de bezwaren die eisers in de zienswijze hebben gericht tegen het onderzoek en de wijze waarop dit is uitgevoerd verworpen. [eiser 1] is een rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en kwalificeert daarmee als handelaar. Artikel 8.8 van de Whc verbiedt handelaren om oneerlijke handelspraktijken te verrichten, zoals bedoeld in afdeling 3A, titel 3, Boek 6 van het BW. [eiser 1] is dus als tussenpersoon normadressaat. Door het verstrekken van misleidende informatie over de motieven van de handelspraktijk en de aard van het verkoopproces, hebben consumenten een ander besluit over een overeenkomst genomen, of kunnen nemen, dan zij anders gedaan hadden. Volgens de ACM is sprake van een inbreuk waartegen zij op kan treden, omdat de overtredingen schade toebrengen of kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Volgens de ACM zijn de gedragingen toe te rekenen aan [eiser 1] en hebben [eiser 2] en [eiser 3] als bestuurders feitelijk leiding gegeven aan de gedragingen. 8.3. Ten aanzien van de boetehoogte bevat het bestreden besluit het volgende. De Boetebeleidsregel ACM 2014 (de Boetebeleidsregel) bevat nadere regels over de wijze waarop de ACM invulling geeft aan haar bevoegdheid om bestuurlijke boetes op te leggen. Op grond van artikel 2.8 van de Boetebeleidsregel stelt de ACM eerst een basisboete vast. Daarna bekijkt de ACM of er sprake is van boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden. Ten slotte toetst de ACM de evenredigheid van de op te leggen boete. De artikelen 6:193c en 6:193d van het BW zijn ingedeeld in boetecategorie III. De bandbreedte waarbinnen de basisboete wordt vastgesteld is daarmee € 150.000 tot € 600.000. Gelet op de ernst van de overtredingen, de mate van verwijtbaarheid van [eiser 1] en de omstandigheden waaronder de overtredingen in de periode van 27 mei 2020 tot en met juni 2021 zijn gepleegd, stelt de ACM een basisboete vast voor [eiser 1] van € 400.000. De ACM stelt de basisboete voor natuurlijke personen vast tussen de € 40.000 euro en € 250.000 in het geval dat de overtredingen in boetecategorie III vallen. [eiser 2] heeft als bestuurder van [eiser 1] en enig aandeelhouder van [eiser 1] via de Nationale Raadgever B.V. feitelijk leidinggegeven aan ernstige overtredingen van de Whc. Gelet op de ernst van de gedragingen, de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn gepleegd, stelt de ACM de basisboete vast op € 50.000 euro. De ACM neemt bij vaststelling van deze basisboete in aanmerking dat [eiser 2] enig aandeelhouder van de Nationale Raadgever B.V. en daarmee van [eiser 1] is en in die hoedanigheid ook door de beboeting van [eiser 1] in zijn vermogen wordt getroffen. [eiser 3] heeft als commercieel directeur van [eiser 1] feitelijk leidinggegeven aan ernstige overtredingen van de Whc. Gelet op de ernst van de gedragingen, de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn gepleegd, stelt de ACM de basisboete vast op € 65.000. [eiser 1] heeft een jaarrekening over 2021, een concept jaarrekening over 2022 en een concept verslag over de periode van 1 januari 2023 tot en met 30 september 2023 overgelegd. De ACM meent dat voor [eiser 1] een boete van € 400.000 passend en geboden is. [eiser 2] heeft een aangifte inkomstenbelasting 2022 en een aangifte inkomstenbelasting 2021 overgelegd. De ACM meent dat voor [eiser 2] een boete van € 50.000 passend en geboden is. [eiser 3] heeft een aangifte inkomstenbelasting 2021 overgelegd. De ACM meent dat voor [eiser 3] een boete van € 65.000 passend en geboden is. De ACM ziet op grond van evenredigheid geen aanleiding om deze bedragen aan te passen.

Anders dan [eiser 1] veronderstelt, brengt de ruime definitie van handelaar in de Richtlijn OHP en artikel 6:193a van het BW met zich dat de figuur van medeplegen als bedoeld in artikel 5:1, tweede lid, van de Awb hier niet aan de orde is, maar dat zowel de energieleverancier als (de (rechts)persoon die) het callcenter (drijft) zelfstandige plegers kunnen zijn. Deze uitleg is in lijn met het door partijen genoemde Tiketa-arrest (ECLI:EU:C:2022:112, punten 30 en 31). Overigens is de ACM wel opgetreden tegen energieleveranciers (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBROT:2023:7534). Ook heeft de ACM vastgesteld dat de werkzaamheden die hebben geleid tot de overtredingen werden verricht ten behoeve van energieleveranciers die een contract daartoe waren aangegaan met [eiser 1] . In bijlage 59 bij processtuk 101 is bijvoorbeeld correspondentie te vinden over het door Delta niet langer voortzetten van haar relatie met [eiser 1] . Het onderzoek door de ACM schiet op dit onderdeel dus niet tekort. Verder heeft de ACM aan de hand van de zogenoemde Drijfmestcriteria vastgesteld dat de gedragingen die binnen [eiser 1] hebben plaatsgevonden aan [eiser 1] zijn toe te rekenen. Hebben [eiser 2] en [eiser 3] feitelijk leidinggegeven aan de overtredingen? 12.1. [eiser 2] en [eiser 3] betogen dat zij ten onrechte als overtreder zijn aangemerkt. In dit verband hebben zij het volgende aangevoerd. Voor het aannemen van feitelijk leidinggeven aan een gedraging is, volgens de rechtspraak, op zichzelf niet voldoende dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon die een overtreding heeft begaan. De feitelijke situatie is bepalend. De ACM acht [eiser 2] echter louter uit hoofde van zijn juridische positie feitelijk leidinggever. [eiser 2] heeft de ACM erop gewezen dat binnen de onderneming floormanagers verantwoordelijk waren voor de gedragingen en misdragingen van individuele callcenter medewerkers. Deze functionarissen stuurden de callcenter medewerkers aan en dienden hen voor zover nodig te corrigeren. Dit lag in hun bevoegdheid. De ACM draagt ook geen concreet bewijs aan dat [eiser 2] bij machte was om in te grijpen in het functioneren van een medewerker. Bijvoorbeeld door het overleggen van functioneringsverslagen, rapportagelijnen en bewijs van het verplicht en functioneel geven van feedback daarop. De ACM heeft dit niet onderzocht en niet in kaart gebracht. Dat laatste is relevant, omdat uit de zaak Sales Innovators c.s. volgt dat de ACM eerder [naam 1] ( [naam 1] ) als feitelijk leidinggevende in dat dossier had aangemerkt omdat [naam 1] als manager op de hoogte werd gesteld van klachten en juist van hem verwacht had mogen worden dat hij zou ingrijpen en/of het handelen van callcenter medewerkers zou bijsturen, terwijl vast staat dat [naam 1] dezelfde werkzaamheden en functie vervulde ten tijde van de gedragingen die [eiser 2] en [eiser 3] ten laste worden gelegd. 12.2. Voor [eiser 3] geldt hetzelfde als voor [eiser 2] , terwijl hij zelfs geen juridische positie en belang in [eiser 1] had. Het bewijs dat de ACM aandraagt voor het vermeende feitelijk leidinggeven door [eiser 3] is een emailwisseling tussen [eiser 3] en de afdeling compliance. Uit die emailwisseling blijkt dat [eiser 3] verbolgen was over het feit dat er kennelijk een klacht was over een van de beste medewerkers van [eiser 1] . [eiser 3] nam het voor deze medewerker op door initieel het standpunt in te nemen dat de opdrachtgever wel een beetje tegenwicht zou kunnen gebruiken. Toen de compliance officer meer context en duiding over de klacht aan [eiser 3] ga, stelde hij voor: “Laten we morgen even gaan zitten hiervoor.” Waarmee hij met ‘we’ [eiser 1] en de opdrachtgever (DGB) bedoelde. Dat [eiser 3] op de hoogte was van de klacht wil echter niet zeggen dat hij in de positie verkeerde om daar iets aan te doen. In die positie verkeerde hij niet als commercieel directeur. Hij gaf geen opdracht(en) aan de callcenter medewerkers om het gestelde gedrag te bezigen, en hij was ook niet bij machte om maatregelen te treffen om het gestelde gedrag in een dergelijk individueel geval te voorkomen. Voor het doorzenden van een misleidend belscript geldt hetzelfde. Het voorgaande wordt bevestigd in de organogrammen die de ACM in bezit heeft, waaruit blijkt dat [eiser 2] noch [eiser 3] directe bemoeienis met de operatie van de callcenters hadden, omdat eerst [naam 2] en later [naam 1] hier operationeel verantwoordelijk voor waren. 12.3. Verder menen [eiser 2] en [eiser 3] dat twee feitelijk leidinggevers – die in functionele hiërarchie geen gelijke van elkaar zijn – niet voor dezelfde gedragingen als feitelijk leidinggever kunnen worden aangemerkt. Behalve dat beiden de callcenter medewerkers niet direct aanstuurden, hadden zij evenmin, uit hoofde van hun functie, dezelfde indirecte bemoeienis met de callcenter medewerkers. Alleen al hierom kunnen [eiser 2] en [eiser 3] niet allebei voor hetzelfde gedrag als feitelijk leidinggever worden aangemerkt. Daarbij komt dat als de ACM meent dat dit toch kan, zij niet heeft bewezen dat [eiser 2] en [eiser 3] over exact gelijke bevoegdheden beschikten om callcenter medewerkers te kunnen corrigeren, waardoor de ACM de mate van verwijtbaarheid niet dan wel onvoldoende kan bepalen en daardoor geen bestuurlijke boete aan hen kan opleggen omdat een dergelijke sanctie is gericht op individuele bestraffing. 12.4. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 12.5. Uit vaste rechtspraak volgt dat aan dezelfde overtreding door meer personen – al dan niet gezamenlijk – feitelijk leiding kan worden gegeven (ECLI:NL:HR:1984:AC8436 en ECLI:NL:HR:2016:733). Feitelijk leidinggeven kan voorts plaatshebben via of door een andere vennootschap (ECLI:NL:HR:1999:AA3802 en ECLI:NL:HR:2000:ZD1679). Feitelijk leidinggeven kan plaats hebben door statutaire bestuurders, maar ook door formeel ondergeschikten (ECLI:NL:HR:1992:ZC8948 en ECLI:NL:HR:2016:733). Anders dan [eiser 2] en [eiser 3] stellen, is het dus wel mogelijk dat personen die binnen de onderneming geen gelijke formele status hebben gezamenlijk leiding geven aan een overtreding door de onderneming. 12.6. Het feitelijk leiding geven kan bestaan uit actief gedrag (ECLI:NL:HR:2016:733), maar ook uit een aanvaarden van gedragingen van anderen (ECLI:NL:HR:1986:AC9607 en ECLI:NL:CBB:2015:312), terwijl het voor dit laatste niet noodzakelijk is dat de feitelijke leidinggever op de hoogte is geweest van iedere gedraging. Van feitelijke leidinggeven kan namelijk sprake zijn indien de verboden gedragingen het onvermijdelijke gevolg zijn van het algemene, door de betrokkene (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid (ECLI:NL:HR:1983:AC7905 en ECLI:NL:HR:2016:733). Het gaat er dus om of hij de wijze van bedrijfsvoering (waaraan de overtredingen inherent waren) heeft aanvaard, terwijl hij erover kon beschikken dat die bedrijfsvoering plaatsvond (ECLI:NL:CBB:2016:54). Niet noodzakelijk is dat de feitelijk leidinggevende wist of de gedragingen verboden waren of niet (ECLI:NL:CBB:2015:312). Ook het als professionele marktpartij nalaten om beleid te voeren gericht op naleving kan feitelijk leidinggeven aan de daaruit voortvloeiende overtredingen opleveren (ECLI:NL:CBB:2020:419 en ECLI:NL:CBB:2021:366). Voor het aannemen van feitelijk leidinggeven aan een gedraging is echter niet voldoende het enkele feit dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon die een overtreding begaat (ECLI:NL:CBB:2016:151). Zonder kenbare individuele afweging ten aanzien van de bestuurders als feitelijk leidinggevenden, kunnen zij niet worden beboet (ECLI:NL:CBB:2018:139 en ECLI:NL:CBB:2020:419). 12.7. De ACM is in het bestreden besluit gemotiveerd ingegaan op de rol en wetenschap van [eiser 2] binnen [eiser 1] . De ACM heeft onweersproken vastgesteld dat uit verschillende e-mailwisselingen is gebleken dat [eiser 2] op de hoogte was van de klachten van klanten van [eiser 1] .

Een overeenkomst op afstand tot het geregeld verrichten van diensten of tot het geregeld leveren van gas, elektriciteit, water of van stadsverwarming, die het gevolg is van dit gesprek, wordt schriftelijk aangegaan. Van deze eis van schriftelijkheid is uitgezonderd de overeenkomst waarin een tussen partijen bestaande overeenkomst wordt verlengd of vernieuwd. (…) Boetebeleidsregel ACM 2014 Artikel 2.5 1. Indien artikel 2.3, eerste lid, niet van toepassing is, stelt de ACM de basisboete, in het geval dat aan een overtreder blijkens een wettelijke bepaling een maximale boete van € 900.000 dan wel, indien dat meer is, een promillage van de totale jaaromzet kan worden opgelegd, vast binnen de bandbreedtes van de volgende boete categorieën: Onderkant van de bandbreedte Bovenkant van de bandbreedte Categorie vast bedrag of ‰ van de omzet als dat meer is vast bedrag of ‰ van de omzet als dat meer is (…) (…) 2. In de bijlage worden de bepalingen ter zake waarvan ingeval van een overtreding een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, ingedeeld in de daarbij aangewezen boetecategorie. 3. Indien de in het tweede lid bedoelde indeling in een boetecategorie in het concrete geval naar het oordeel van de ACM geen passende beboeting toelaat, kan de naast hogere of de naast lagere categorie worden toegepast. 4. De omzet die in aanmerking wordt genomen voor de bepaling van de maximale basisboete wordt als volgt berekend: a. de jaaromzet tot € 250.000.000 telt voor 100% mee, b. de jaaromzet tussen € 250.000.000 en € 1.000.000.000 telt voor 50% mee, en c. de jaaromzet boven de € 1.000.000.000 telt voor 2% mee. Artikel 2.7 1. Indien de ACM een bestuurlijke boete oplegt aan een natuurlijke persoon vanwege het geven van opdracht tot een overtreding of het feitelijk leiding geven aan een overtreding, kan de ACM bij de vaststelling van boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden als bedoeld in de artikelen 2.9 en 2.10, rekening houden met de mate van betrokkenheid van de natuurlijke persoon bij het plegen van de overtreding en de positie van de natuurlijke persoon binnen de marktorganisatie waarvoor hij of zij werkzaam is, dan wel werkzaam was, en stelt de ACM een boetegrondslag vast die ten minste gerelateerd is aan de ernst van de overtreding en het inkomen en vermogen van de overtreder, teneinde tot een bestuurlijke boete te komen die uit het oogpunt van zowel algemene als specifieke preventie voldoende afschrikwekkend is. 2. De ACM stelt de basisboete voor natuurlijke personen vast, ingeval van de hieronder opgesomde overtredingen, binnen de volgende bandbreedtes: (…) b. € 40.000 – 250.000 voor: 1°. het opdracht geven tot of feitelijk leiding geven aan overtredingen die zijn ingedeeld in categorie III; (…) Artikel 2.8 1. Bij de vaststelling van de bestuurlijke boete beziet de ACM of sprake is van boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden. 2. De ACM bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verhoging of verlaging van de basisboete. Bijlage behorende bij artikel 2.5, tweede lid, van de Boetebeleidsregel ACM 2014 Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek artikel 193b, tweede lid III artikel 193b, derde lid Zie hierna: artikelen 193c t/m i artikel 193c, eerste lid III artikel 193c, tweede lid III artikel 193d, tweede lid III artikel 193d, derde lid III artikel 193e, aanhef en sub a III artikel 193e, aanhef en sub b III artikel 193e, aanhef en sub c III artikel 193e, aanhef en sub d III artikel 193e, aanhef en sub e III artikel 193f III ACM Werkwijze voor onderzoek in digitale gegevens 2014 Artikel 2.1. Waarborgen bij de totstandkoming van de veiliggestelde dataset 1. Bij het inzage vorderen, veiligstellen en selecteren van gegevens richt de toezichthoudend ambtenaar zich op het doel en voorwerp van het onderzoek; 2. Als voor de selectie van gegevens een persoon/functionaris, of zijn ondersteuner(s) het uitgangspunt vormt, brengt het eerste lid met zich dat de toezichthoudend ambtenaar betrokkenheid van deze persoon dient te vermoeden bij het doel en voorwerp van het onderzoek; 3. De toezichthoudend ambtenaar verstrekt betrokkene een omschrijving van het doel en voorwerp van het onderzoek voordat hij zijn bevoegdheid van artikel 5:17 van de Awb inzet; 4. De toezichthoudend ambtenaar verstrekt betrokkene de namen van de personen/functionarissen waarvan betrokkenheid wordt vermoed bij het doel en voorwerp van het onderzoek, dan wel van hun ondersteuner(s), voordat hij gegevens veiligstelt of meeneemt die behoren bij deze personen/functionarissen of ondersteuner(s) op grond van artikel 5:17, derde lid, van de Awb; 5. De toezichthoudend ambtenaar verstrekt betrokkene een overzicht van de gegevens op de veiliggestelde dataset met de bijbehorende hashwaarden per bestand na het veiligstellen van gegevens.

Deze klachten ontving hij regelmatig in de vorm van individuele klachten en klachtenoverzichten. De klachten zagen op: (i) het niet duidelijk vermelden van identiteit aan het begin van het gesprek, (ii) het niet vermelden van het commerciële doel aan het begin van het gesprek en (iii) het verstrekken van misleidende informatie over de motieven voor de handelspraktijk en de aard van het verkoopproces. De ACM heeft vastgesteld dat deze klachten sinds in ieder geval 30 september 2020 ook in de teamvergaderingen van [eiser 1] werden besproken en dat [eiser 2] daar in zijn hoedanigheid als algemeen directeur bij aanwezig was. Ook heeft [eiser 2] een misleidend belscript ontvangen, opgesteld door een verkoopmedewerker van [eiser 1] . Dit belscript is veelvuldig gebruikt. Van belang is verder dat [eiser 2] via verschillende vennootschappen enig aandeelhouder, bestuurder en algemeen directeur is van [eiser 1] . Daarom is de rechtbank met de ACM van oordeel dat hij eindverantwoordelijk, bevoegd en redelijkerwijs gehouden was om deze verboden gedraging te voorkomen of te beëindigen. De opmerking van de zijde van [eiser 2] ter zitting dat hij juist de compliance officer opdracht had gegeven een medewerker hard aan te pakken doet hier niet aan af. De rechtbank meent dat het sturen van een dergelijk e-mailbericht niet met zich brengt dat [eiser 2] daadwerkelijk heeft ingegrepen en zich ervan vergewiste dat de verboden gedragingen op afdoende wijze werden bestreden binnen [eiser 1] . Overigens komt uit de stukken naar voren dat de compliance officer niet zelfstandig opereerde, maar uitsluitend handelde na toestemming van de directie. Uit de stukken komt verder naar voren dat een medewerker ondanks vele klachten en waarschuwingen kon aanblijven (bijlage 9 van dossierstuk 101). 12.8. De ACM is in het bestreden besluit voorts gemotiveerd ingegaan op de rol en wetenschap van [eiser 3] binnen [eiser 1] . Hij was op de hoogte van de verboden gedragingen. Ook hij ontving de e-mails en klachtenoverzichten en hij stuurde een misleidend belscript door naar een andere collega. Als commercieel directeur was hij volgens de ACM bevoegd en redelijkerwijs gehouden om deze verboden gedragingen te voorkomen of te beëindigen. Zo hebben medewerkers van de afdeling compliance hem gevraagd hoe de klachten over de misleidende handelspraktijken afgehandeld dienden te worden. [eiser 3] benaderde voorts leveranciers over samenwerkingen en afhandelingen van klachten en compliance problemen. [eiser 3] geeft in een e-mailwisseling tussen hem en de afdeling compliance zelfs aan meer tegenwicht te willen bieden tegen een energieleverancier die misleidende handelspraktijken aankaart. In dit geval specifiek de melding dat gelogen wordt over de entiteit en het feit dat het een overstap betreft. Met de ACM is de rechtbank van oordeel dat [eiser 3] ondanks al deze concrete aan hem gegeven signalen geen adequate maatregelen heeft genomen. Hierdoor heeft hij zich niet voldoende ingespannen om de verboden gedragingen te beëindigen dan wel te voorkomen. De opmerking van de zijde van [eiser 3] ter zitting dat de ACM zelf heeft vastgesteld dat [eiser 1] een vrij platte organisatie is en dat juist daarom niet naar de formele relaties gekeken moet worden maar uitsluitend naar de floormanagers, gaat niet op. De ACM verwijt de directie nu juist dat zij de mogelijkheid had de floormanagers aan te sturen, maar dit heeft nagelaten. Voorts wijst de ACM er terecht op dat de verboden gedragingen zich voordeden bij de kern van de bedrijfsactiviteiten en dat [eiser 3] als beleidsbepaler in een positie was de floormanagers aan te spreken (vgl. ECLI:NL:CBB:2020:419). 12.9. De overeenkomsten met energieleveranciers doen niet af aan het voorgaande. Dat die zich – terecht – het recht wilden voorbehouden om klachten over de verkoopgesprekken af te handelen – brengt niet met zich dat [eiser 2] en [eiser 3] binnen [eiser 1] niet langer bevoegd zouden zijn om deze verboden gedraging te voorkomen of te beëindigen. Dat een of meer floormanagers wellicht eveneens feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtredingen, pleit [eiser 2] en [eiser 3] niet vrij. De door de ACM gemaakte keuze om (enkel) [eiser 2] en [eiser 3] aansprakelijk te houden als feitelijke leidinggevers komt naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met het verbod van willekeur. Over het betoog van eisers dat in de zaak van Sales Innovators juist [naam 1] , die eveneens floormanager was bij [eiser 1] , is beboet, overweegt de rechtbank dat [naam 1] blijkens de uitspraak van de voorzieningenrechter in die zaak enig aandeelhouder en bestuurder was van Sales Innovators en Orderplatform. Zijn de boetes evenredig? 13.1. Tot slot betogen eisers dat de opgelegde boetes aan [eiser 1] en aan [eiser 2] en [eiser 3] niet evenredig zijn. Zelfs als zou voorbij worden gegaan aan de onmogelijkheid voor de ACM om aan [eiser 1] zelfstandig een boete te kunnen opleggen, dan had de ACM in ieder geval nog moeten vaststellen in welke mate [eiser 1] verantwoordelijkheid droeg in relatie tot de opdrachtgevende leveranciers en opdrachtnemers. De ACM legt niet uit waarom de contractuele relaties in dit dossier geen aanleiding zouden kunnen zijn voor een verminderde (of zelfs afwezige) verwijtbaarheid, terwijl de overeenkomsten tussen [eiser 1] en de energieleveranciers daar wel aanleiding voor geven. Uit de overeenkomsten volgt immers dat de leveranciers bij uitsluiting bevoegd zijn tot klachtenafhandeling. Nu de ACM de mate van verwijtbaarheid ten aanzien van [eiser 1] niet, dan wel onvoldoende heeft vastgesteld, kan niet worden geconcludeerd dat de opgelegde boetes evenredig zijn. En omdat de mate van verwijtbaarheid, zonder het schenden van fundamentele waarborgen beschermd door artikel 6 van het EVRM, niet achteraf kan worden vastgesteld, moet worden afgezien van boeteoplegging. 13.2. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 13.3. De rechtbank stelt vast dat de ACM de boetes heeft vastgesteld in overeenstemming met het Boetebeleid. De toepassing van beleidsregels laat onverlet dat de bestuursrechter zelf dient vast te stellen dat de boetes in overeenstemming met artikel 5:46, tweede lid, van de Awb evenredig zijn. De rechtbank is van oordeel dat de aan eisers opgelegde boetes passend en geboden zijn en dat geen van de daartegen ingebrachte argumenten slaagt. Er doen zich geen boetematigende omstandigheden voor, terwijl eisers beiden verwijtbaar hebben gehandeld. 13.4. Ambtshalve stelt de rechtbank vast dat de redelijke termijn van artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2024:4761 en ECLI:NL:CBB:2025:73). Het rapport is op 7 maart 2023 gemaild naar de gemachtigde van eisers. Daarmee is de zogenoemde ‘charge’ en dus de redelijke termijn aangevangen. Omdat de rechtbank niet binnen twee jaar nadien uitspraak doet en er geen aanleiding is om de redelijke termijn te verlengen, dit temeer niet nu de bezwaarfase is overgeslagen, ziet de rechtbank aanleiding de boetes elk te verlagen met 5%, met dien verstande dat een maximumkorting van € 5.000 wordt aangehouden (vgl. ECLI:NL:CBB:2016:184). De veelal gehanteerde maximumkorting van € 2.500 acht de rechtbank bij hoge boetes als hier aan de orde geen toereikende compensatie (vergelijk voor langere termijnoverschrijdingen: ECLI:NL:RVS:2023:913 en ECLI:NL:CBB:2025:73). Gelet hierop zal de rechtbank de boetes aan [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] vaststellen op respectievelijk € 395.000, € 47.500 en € 61.750‬.