ECLI:NL:RBROT:2025:3911

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 24/10816

uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 maart 2025 in de zaak tussen

[Verzoekster] , uit [plaatsnaam] , verzoekster

(gemachtigde: mr. G.R. Derksen),

en

De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),

(gemachtigden: mr. C. de Rond en mr. W.J. Poot).

Procesverloop

1.1. Bij besluit van 25 november 2024 (bestreden besluit) heeft DNB besloten om, onder begeleiding van een nieuwsbericht, over te gaan tot openbaarmaking van het besluit van 30 juli 2024, waarbij aan verzoekster een verbod tot collectieve waardeoverdracht is opgelegd (verbodsbesluit).

1.2. Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek strekt ertoe dat DNB vooralsnog niet mag overgaan tot (ongeanonimiseerde) openbaarmaking van het verbodsbesluit.

1.3. DNB heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 20 maart 2025 met gesloten deuren op zitting behandeld. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens zijn namens verzoekster verschenen [naam 1] en [naam 2] . DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Daarnaast zijn namens DNB verschenen mr. [naam 3] , mr. [naam 4] en mr. [naam 5] .

Overwegingen

Inleiding

2. Verzoekster is een ondernemingspensioenfonds en is verbonden aan [onderneming] ( [onderneming] ). Zij voert een gesloten uitkeringsregeling, wat wil zeggen dat de regeling niet meer openstaat voor nieuwe toetreders en de huidige werknemers van [Verzoekster] hun pensioen opbouwen bij [Pensioenfonds] ( [Pensioenfonds] ).

3. Verzoekster heeft besloten te gaan liquideren. Op grond van artikel 84, eerste lid, van de Pensioenwet (Pw) is een pensioenuitvoerder in een dergelijk geval verplicht tot (collectieve) waardeoverdracht (CWO) aan een andere pensioenuitvoerder. Op grond van artikel 84, tweede lid, onder a, van de Pw geldt als voorwaarde dat de pensioenuitvoerder het voornemen tot CWO uiterlijk drie maanden voor de beoogde datum van de waardeoverdracht schriftelijk meldt aan de toezichthouder. Dat is in dit geval DNB.

Voorgenomen CWO’s

4. Op 12 januari 2024 heeft verzoekster aan DNB gemeld dat zij haar pensioenverplichtingen wil overdragen aan een verzekeraar door middel van een buy-in en daaropvolgende buy-out. Dit komt erop neer dat verzoekster een garantiecontract afsluit bij een verzekeraar om vervolgens de pensioenverplichtingen over te dragen aan dezelfde verzekeraar. Verzoekster is voornemens tot CWO over te gaan van de pensioenaanspraken en -rechten van de gewezen deelnemers en pensioengerechtigden (pensioendeelnemers) behorende bij [Verzoekster] naar [verzekeraar 1] of [verzekeraar 2] Uit de door verzoekster verstrekte informatie blijkt dat de door haar te betalen koopsom voor de overdracht lager is dan het totale pensioenvermogen. Verzoekster heeft ervoor gekozen het resterende vermogen aan te wenden om bij de verzekeraar een (hoge) eenmalige indexatie van 13,52% en een vaste jaarlijkse indexatie van 0,56% in te kopen. Daarnaast heeft verzoekster bij DNB ook het voornemen gemeld tot CWO van de pensioenaanspraken van de gewezen deelnemers die nog in dienst zijn bij [Verzoekster] naar [Pensioenfonds] . Deze beide CWO’s zullen hierna samen worden aangeduid als ‘CWO’.

Verbod tot waardeoverdracht

5. Bij het verbodsbesluit heeft DNB aan verzoekster een verbod op CWO gegeven wegens overtreding van artikel 105, tweede lid, van de Pw. DNB heeft vastgesteld dat het bestuur van [Verzoekster] in haar besluit tot CWO, en het door verzoekster ingestelde verantwoordingsorgaan (VO) in haar positieve advisering over dit besluit, onvoldoende heeft onderbouwd dat het besluit, gelet op de combinatie van de keuze voor de verzekeraar en de hoge eenmalige indexatie, een evenwichtig besluit is. De wijze waarop het (resterende) vermogen wordt aangewend voor indexatie leidt namelijk tot aanzienlijke en scheef verdeelde effecten en komen voornamelijk ten goede van de oudere pensioendeelnemers. Uit de berekeningen van verzoekster blijkt dat deelnemers ouder dan 40-50 jaar er door de gekozen indexatie ongeveer 6-10% op vooruit gaan, de oudste pensioendeelnemers gaan er ongeveer 13% op vooruit terwijl de jongste pensioendeelnemers er 0% op vooruit gaan. Daarnaast wijkt het bestuur van verzoekster met de voorgenomen CWO af van haar indexatieambitie en de gecommuniceerde indexatieverwachtingen. De door verzoekster geboden mogelijkheid (opt out) voor een deel van de pensioendeelnemers om hun poliswaarde over te laten dragen aan [Pensioenfonds] – waar ook hun huidige pensioenopbouw momenteel plaatsvindt – kan niet bijdragen aan de evenwichtigheid van het CWO-besluit. Hierbij is immers niet betrokken dat de jongere leeftijdscohorten ten opzichte van de oudere leeftijdscohorten relatief weinig vermogen krijgen toebedeeld.

Openbaarmakingsbesluit

6. Bij het bestreden besluit heeft DNB besloten tot openbaarmaking van het verbodsbesluit. Op grond van artikel 185, eerste lid, van de Pw is DNB in beginsel verplicht een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie openbaar te maken, zodra dat besluit onherroepelijk is geworden. Verzoekster heeft geen bezwaar gemaakt tegen het verbodsbesluit, zodat dit besluit onherroepelijk is geworden. Er bestaat volgens DNB geen aanleiding om op grond van artikel 185, derde lid, van de Pw de openbaarmaking uit te stellen, geanonimiseerd plaats te laten vinden of in zijn geheel van openbaarmaking af te zien.

Beoordelingskader

7. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. In deze procedure ligt de vraag voor of het bestreden besluit (en daarmee de openbaarmaking van het opgelegde verbod) geschorst moet worden. De voorzieningenrechter beoordeelt bij de beantwoording van deze vraag of het bezwaar van verzoekster tegen het bestreden besluit een redelijke kans van slagen heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter bindt de rechtbank niet in een eventuele beroepsprocedure.

8. De voor de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening relevante wetgeving is in de bijlage bij deze uitspraak te vinden.

Geen bestuurlijke sanctie

9. Verzoekster betoogt – samengevat weergegeven – dat DNB geen bestuurlijke sanctie aan haar heeft opgelegd, maar dat slechts de voorgenomen CWO heeft verboden. Dit kan volgens verzoekster niet worden aangemerkt als een bestuurlijk sanctie en valt dus niet onder de reikwijdte van artikel 185, eerste lid, van de Pw. Om onder de uitbreiding van de reikwijdte van het begrip bestuurlijke sanctie in artikel 185, tweede lid, van de Pw te vallen is volgens verzoekster vereist dat het verbod is opgelegd naar aanleiding van een overtreding van de Pw (vlg. Kamerstukken II 2017/18, 34 934, nr. 3, p. 36). Dat is in dit geval niet aan de orde. Verzoekster heeft de Pw niet overtreden omdat de voorgenomen CWO geen doorgang heeft gevonden. Het door DNB opgelegde verbod is dus niet geschonden.

9.1. De rechtbank stelt voorop dat de toezichthouder op grond van artikel 185, eerste lid, van de Pw een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie openbaar maakt, zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Ingevolge artikel 5:2, eerste lid, onderdeel a, van de Awb wordt onder bestuurlijke sanctie verstaan een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden van aanspraak. Op grond van artikel 185, tweede lid, van de Pw wordt in aanvulling op artikel 5:2, eerste lid, onderdeel a, van de Awb onder bestuurlijke sanctie mede verstaan het door de toezichthouder wegens een overtreding beëindigen of beperken van een recht of bevoegdheid alsmede het opleggen van een verbod.

9.2. De voorzieningenrechter begrijpt het betoog van verzoekster aldus dat zij zich op het standpunt stelt dat zij geen bepaling van de Pw heeft overtreden en dat er daarom geen sprake is van het opleggen van een verbod in de zin van artikel 185, tweede lid, van de Pw. Daarnaast heeft zij gevolg gegeven aan het door DNB opgelegde verbod zodat van overtreding van het verbodsbesluit geen sprake is. Volgens verzoekster was DNB daarom niet bevoegd om over te gaan tot openbaarmaking van het verbodsbesluit.Naar het oordeel van de voorzieningenrechter miskent verzoekster hiermee dat DNB aan het verbodsbesluit ten grondslag heeft gelegd dat zij artikel 105, tweede lid, van de Pw heeft overtreden. Het betoog van verzoekster kan reeds hierom niet slagen. Ook de stelling van verzoekster dat zij het verbod niet heeft overtreden, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dit betoog mist namelijk relevantie en de voorzieningenrechter stelt vast dat DNB dit ook niet aan verzoekster heeft tegengeworpen.

Belangenafweging

10. Verzoekster stelt zich verder op het standpunt dat de openbaarmaking in strijd is met artikel 3:4 van de Awb. DNB heeft nog niet eerder een verbod tot CWO openbaar gemaakt. Dit rijmt niet met de gebonden bevoegdheid die DNB stelt te hebben en de beginselplicht tot openbaarmaking die op haar rust. Dit is volgens verzoekster ook in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Verzoekster zou de voorgenomen CWO hebben ingetrokken als zij had geweten dat een verbod daarvan zou worden gepubliceerd. De pensioendeelnemers zijn al door verzoekster geïnformeerd over het verbodsbesluit en ook het grote publiek is al bekend met het opgelegde verbod, omdat hierover op 23 oktober 2024 een artikel in het (vak)tijdschrift [naam tijdschrift] heeft gestaan. Openbaarmaking van het verbodsbesluit zal tot (nieuwe) onrust bij de deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden en andere aanspraakgerechtigden leiden, terwijl verzoekster juist op korte termijn wil liquideren en daarvoor al een nieuw voornemen tot CWO bij DNB heeft gemeld. Gelet op het voorgaande wordt zij onevenredig geraakt door openbaarmaking, aldus verzoekster.

10.1. Op grond van artikel 185, eerste lid, van de Pw is DNB verplicht een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie openbaar te maken zodra dit besluit onherroepelijk is geworden. Dit is een gebonden bevoegdheid en als uitgangspunt geldt hierbij de volledige openbaarmaking van besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie. Op grond van artikel 185, derde lid, onder a, van de Pw kan DNB besluiten de openbaarmaking uit te stellen, daarvan afzien of het in een zodanige vorm te doen dat het besluit niet herleidbaar is tot een individuele rechtspersoon of een natuurlijke persoon, indien de openbaarmaking van de identiteit van de rechtspersoon of van de identiteit of de persoonlijke gegevens van een natuurlijk persoon onevenredig wordt geacht. Anders dan verzoekster betoogt, vormt deze op voorhand ingevulde belangenafweging een beperking van de belangenafweging zoals bedoeld in artikel 3:4, eerste lid, van de Awb. DNB heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat openbaarmaking er niet toe leidt dat verzoekster in onevenredige mate schade wordt berokkend. Dit doet zich volgens DNB namelijk alleen voor als sprake is van een individuele, bijzondere situatie waarbij door betrokken partijen als gevolg van de openbaarmaking te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. DNB heeft in het bestreden besluit verwezen naar vaste rechtspraak, waaronder de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:327). De voorzieningenrechter zal dit hierna aanduiden als het individuele bijzondere situatie-criterium.

10.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat artikel 185, derde lid, onder a, van de Pw in belangrijke mate overeenkomt met artikel 1:98, eerste lid, onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Voor de te verrichten belangenafweging in het kader van openbaarmaking dient daarom aansluiting te worden gezocht bij het toetsingskader van artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft. In de recente uitspraak van 25 februari 2025 (ECLI:NL:CBB:2025:102) heeft het CBb het hiervoor onder 10.1. beschreven individuele bijzondere situatie-criterium genuanceerd. Om te beoordelen of er onevenredige schade is op basis waarvan de publicatie moet worden uitgesteld of geanonimiseerd moet plaatsvinden, moet de toezichthouder een afweging maken waarbij het maatschappelijke belang van een volledige (niet-geanonimiseerde) openbaarmaking wordt afgezet tegen de mate van schade die deze openbaarmaking voor de betrokken partij met zich brengt. Bij deze beoordeling dienen de door de wetgever beoogde doelen van openbaarmaking te worden betrokken. Uit de memorie van toelichting bij artikel 185 van de Pw blijkt dat de doelen van openbaarmaking zijn: het informeren van aanspraak- en pensioengerechtigden en het publiek, het verschaffen van inzicht in de handhavingspraktijk van de toezichthouder en de preventieve werking die van openbaarmaking uitgaat.

10.3. DNB heeft in het bestreden besluit geen rekening kunnen houden met de deze nuancering van het toetsingscriterium en heeft bij de belangafweging het tot voor kort geldende individuele bijzondere situatie-criterium gehanteerd. In het verweerschrift is DNB alsnog ingegaan op de recente uitspraak van het CBb en heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat volledige (niet-geanonimiseerde) openbaarmaking in het geval van verzoekster onevenredig is. De voorzieningenrechter stelt vast dat dat DNB de door de wetgever beoogde doelen van openbaarmaking kenbaar bij het bestreden besluit heeft betrokken. DNB heeft zich hierbij terecht op het standpunt gesteld dat de maatschappelijke belangen bij openbaarmaking zo zwaar wegen dat publicatie niet hoeft te worden uitgesteld of geanonimiseerd hoeft plaats te vinden. De door verzoekster aangedragen feiten en omstandigheden vormen geen aanleiding voor een andere conclusie.

10.4. De omstandigheid dat verzoekster het opgelegde verbod snel heeft opgevolgd, leidt bij de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. Verzoekster heeft in dit kader gewezen op de parlementaire geschiedenis bij artikel 185 van de Pw. Uit de memorie van toelichting bij artikel 185 van de Pw volgt – bij wijze van voorbeeld – dat volledige openbaarmaking onevenredig kan zijn als een overtreder snel gevolg heeft gegeven aan een aanwijzing of last onder dwangsom, en het belang dat met de openbaarmaking van de identiteit van de pensioenuitvoerder of natuurlijk persoon is gediend niet in het gedrang komt indien wordt overgegaan tot openbaarmaking zonder vermelding van de naam van de pensioenuitvoerder of natuurlijk persoon. DNB heeft zich hierover terecht op het standpunt gesteld dat deze situatie zich hier niet voordoet aangezien er in dit geval nog wel belang bestaat bij kennisneming van de identiteit van verzoekster, in het bijzonder voor de pensioen- en aanspraakgerechtigden van verzoekster. Het is aannemelijk dat zij bij geanonimiseerde openbaarmaking hiervan minder snel kennis zullen nemen. De (beknopte) berichtgeving in [naam tijdschrift] is niet op één lijn te stellen met de wettelijk voorgeschreven openbaarmaking van het verbodsbesluit. Uit het artikel blijkt niet welke specifieke overwegingen ten grondslag hebben gelegen aan het verbodsbesluit. De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in haar betoog dat het brede publiek in dit geval al (voldoende) op hoogte is gesteld.

10.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is ook de enkele omstandigheid dat de openbaarmaking mogelijk zal leiden tot (enige) onrust bij haar pensioen- en aanspraakgerechtigden onvoldoende om de openbaarmaking ook onevenredig te achten. Verzoekster heeft nagelaten te concretiseren waarom openbaarmaking in dit geval tot onevenredige schade zal leiden. Hierbij betrekt de voorzieningenrechter dat DNB zich bereid heeft verklaard om, indien verzoekster hiermee instemt, het nieuwsbericht aan te passen door hierin te vermelden dat [vertrouwelijke tekst] Hiermee wordt meer context geboden aan de pensioen- en aanspraakgerechtigden en aan het brede publiek.

10.6. De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in haar betoog dat het gegeven dat DNB niet eerder een verbod tot CWO openbaar heeft gemaakt leidt tot zwaardere eisen voor de motivering. DNB komt pas sinds 13 januari 2019 de bevoegdheid toe om op grond van artikel 185 van de Pw een besluit tot oplegging van een verbod openbaar te maken. Sindsdien heeft DNB slechts één keer eerder een verbod opgelegd, maar dat verbodsbesluit is per abuis niet openbaar gemaakt. Het is vaste rechtspraak dat een bestuursorgaan niet gehouden is om een gemaakte fout te (blijven) herhalen. Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, zoals verzoekster stelt, is geen sprake. Niet is gebleken dat DNB op enig moment uitlatingen heeft gedaan waaruit verzoekster kon of mocht afleiden dat niet zou worden overgegaan tot openbaarmaking van het verbodsbesluit. De voorzieningenrechter volgt verzoekster tot slot niet in het standpunt dat DNB haar had moeten wijzen op de mogelijkheid om de voorgenomen CWO in te trekken teneinde te voorkomen dat een eventueel verbod daartoe openbaar zou worden gemaakt. DNB heeft zich hierover terecht op het standpunt gesteld dat verzoekster een professionele partij is en dat het op haar weg ligt om zich (te laten) informeren over mogelijke gevolgen van een procedure. Het voorgaande kan niet leiden tot de conclusie dat DNB aanleiding had moeten zien om de openbaarmaking uit te stellen of in geanonimiseerde vorm te laten plaatsvinden.

10.7. Gelet op het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat DNB zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat niet is gebleken dat openbaarmaking leidt een individuele, bijzondere situatie waarbij te verwachten schade voor verzoekster zodanig uitzonderlijk is dat het maatschappelijke belang daarvoor moet wijken. Hetgeen verzoekster heeft betoogd kan dus niet slagen.

11. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. B. Tijssen, griffier. Uitgesproken in het openbaar op 27 maart 2025.

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wetgeving

Pensioenwet

artikel 185

1. De toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Indien tegen het besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, maakt de toezichthouder de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar.

2. In aanvulling op artikel 5:2, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht wordt onder bestuurlijke sanctie mede verstaan: het door de toezichthouder wegens een overtreding beëindigen of beperken van een recht of bevoegdheid alsmede het opleggen van een verbod.

3. De toezichthouder kan besluiten openbaarmaking uit te stellen, er niet toe over te gaan of het in een zodanige vorm te doen dat het besluit niet herleidbaar is tot een individuele rechtspersoon of een natuurlijk persoon, indien:

a.de openbaarmaking van de identiteit van de rechtspersoon of van de identiteit of de persoonlijke gegevens van een natuurlijk persoon onevenredig wordt geacht;

b.de openbaarmaking de stabiliteit van de financiële markten in gevaar brengt; of

c.de openbaarmaking een lopend strafrechtelijk onderzoek of een lopend onderzoek door de toezichthouder naar mogelijke overtredingen ondermijnt.

4. In afwijking van het derde lid blijft openbaarmaking van een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete slechts achterwege, indien openbaarmaking de stabiliteit van de financiële markten in gevaar zou brengen.

Op grond van de artikel 84, tweede lid, onder a, van de Pw en artikel 83, tweede lid, onder c, van de Pw.

Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 134

Kamerstukken II 2017/2018, 34934, nr. 3, p. 37