ECLI:NL:RBROT:2025:10538

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/700624 / KG ZA 25-511 Vonnis in kort geding van 29 augustus 2025 in de zaak van BERTENS BOUW B.V., gevestigd te Tilburg, eiseres, advocaat mr. O. Diemel te Rosmalen, tegen GEMEENTE BARENDRECHT, zetelend te Barendrecht, gedaagde, advocaten mrs. J.H.J. Bax en A.H. Klein Hofmeijer te Rotterdam. Partijen worden hierna Bertens Bouw en de Gemeente genoemd.

1.1. Het dossier in deze zaak bestaat uit de volgende stukken: - een dagvaarding en 12 producties van Bertens Bouw; - een conclusie van antwoord en 4 producties van de Gemeente; - de pleitnota van Bertens Bouw. 1.2. De mondelinge behandeling vond plaats op 21 augustus 2025.

2.1. De Gemeente heeft een nationale niet-openbare aanbesteding uitgeschreven voor het project Uitbreiding Inge de Bruijn zwembad in Barendrecht. 2.2. In paragraaf 1 van de gunningsleidraad staat dat op de aanbestedingsprocedure de Aanbestedingswet 2012 en het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing zijn. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. 2.3. Als bijlagen bij de gunningsleidraad zijn onder meer opgenomen een model aannemingsovereenkomst inclusief bijlagen en een technische omschrijving die een beschrijving van algemene uitgangspunten en bepalingen voor de realisatie van de uitbreiding van het zwembad bevat. In de technische omschrijving staat dat deze in samenhang moet worden gezien met, onder andere, de overige ontwerpstukken, de tekeningen van de constructeur en de demarcatielijst. 2.4. In de gunningsleidraad staat dat de inschrijver mag inschrijven met een bandbreedte waarvan de ondergrens € 1.550.000 is en het plafond € 1.900.000. Daarbij staat dat de inschrijfsom het bedrag zonder toepassing van optimalisaties is. Inschrijvingen boven de bandbreedte worden gezien als een onaanvaardbare inschrijving en als ongeldig behandeld. 2.5. Bertens Bouw heeft ingeschreven en was de enige inschrijver. Bij brief van 13 mei 2025 is de gunningsbeslissing aan haar meegedeeld. De inschrijving van Bertens Bouw is ongeldig verklaard, omdat Bertens Bouw: geen geldige optimalisaties heeft aangeleverd; geen kosten heeft opgenomen voor de terreinwerkzaamheden die onderdeel van de opdracht zijn; voorwaarden stelt bij haar inschrijving; en ten onrechte uitgaat van een gesloten grondbalans. 3De vorderingen en het verweer 3.1. Bertens Bouw vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: de Gemeente gebiedt de inschrijving van Bertens Bouw geldig te verklaren, althans als geldig te beschouwen, onder intrekking van de gunningsbeslissing van 13 mei 2025; de Gemeente gebiedt, met inachtneming van de geldigheid van de inschrijving van Bertens Bouw, primair over te gaan tot gunning van de opdracht aan Bertens Bouw en subsidiair een gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van het te wijzen vonnis; de Gemeente verbiedt de opdracht aan een ander dan aan Bertens Bouw te gunnen zolang niet op rechtmatige wijze aan Bertens Bouw is gegund, dan wel zolang nog geen nieuwe gunningsbeslissing is genomen; dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000 per overtreding; de Gemeente veroordeelt aan Bertens Bouw een (tender)vergoeding van € 20.000 te betalen in het geval de Gemeente de opdracht niet aan haar gunt of de aanbesteding geheel of gedeeltelijk intrekt; de Gemeente veroordeelt in de kosten van deze procedure, inclusief nakosten, te voldoen binnen veertien dagen en bij gebreke van tijdige betaling te vermeerderen met wettelijke rente over de proceskosten. 3.2. Bertens Bouw legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de gunningsleidraad maar één grondslag voor het ongeldig verklaren van een inschrijving vermeldt (zie 2.4.). Die grondslag is hier niet aan de orde, omdat Bertens Bouw heeft ingeschreven met een totale aanneemsom van € 1.899.000. Zij heeft bovendien alle voorgeschreven documenten bij haar inschrijving ingediend. De Gemeente mag Bertens Bouw niet uitsluiten op andere, niet in de aanbestedingsstukken genoemde uitsluitingsgronden. 3.3. Over de grond dat zij geen geldige optimalisaties heeft aangeleverd, stelt Bertens Bouw het volgende. Zij heeft haar visie op mogelijke optimalisaties bij haar inschrijving verstrekt. Dat daarbij de financiële consequenties niet volledig in beeld zijn gebracht, kan niet leiden tot ongeldigheid van de inschrijving. De genoemde optimalisaties kunnen hooguit inhoudelijk als onvoldoende worden beoordeeld. Over het niet opnemen van kosten voor terreinwerkzaamheden stelt Bertens Bouw dat in de hoeveelheidstaat geen terreinwerkzaamheden zijn opgenomen, waardoor die ook niet in de inschrijfprijs zijn opgenomen. Bertens Bouw wijst in dit kader op het voorschrift in de gunningsleidraad dat inhoudt dat de resultante van de hoeveelheidstaat moet worden ingevuld op het inschrijfbiljet. Bertens Bouw betwist dat zij voorwaarden aan haar inschrijving heeft gesteld. Zij heeft door ondertekening van haar inschrijving verklaard dat deze niet onder voorwaarden en zonder enig voorbehoud is gedaan. Daarnaast betekent een open begroting niet dat sprake is van een voorwaarde en is de inhoud van een open begroting niet gesanctioneerd met uitsluiting of ongeldigverklaring. Wanneer bepaalde zaken in de hoeveelheidstaat ontbreken, zoals de lozing van bemalingswater, kan dit niet aan Bertens Bouw worden toegerekend maar komt dat voor rekening en risico van de Gemeente. Op het punt van de gesloten grondbalans stelt Bertens Bouw dat zij zich heeft gehouden aan de hoeveelheidstaat. De daarin opgenomen hoeveelheden zijn exact overgenomen. 3.4. In reactie op de conclusie van antwoord stelt Bertens Bouw dat art. 3.28.6 ARW 2016 alleen ziet op het nalaten van het indienen van voorgeschreven documenten bij de inschrijving. Zij heeft alle voorgeschreven documenten ingediend en de inschrijving is ongeldig verklaard op basis van een inhoudelijke beoordeling, niet vanwege het ontbreken van documenten. 3.5. De Gemeente concludeert tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van Bertens Bouw in de proceskosten. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat de gebreken aan de inschrijving van Bertens Bouw ieder afzonderlijk en in samenhang bezien, leiden tot ongeldigverklaring van de inschrijving. Uit art. 3.28.6 ARW 2016 volgt dat een inschrijving slechts geldig is als alle gegevens die voor de beoordeling nodig zijn tijdig zijn ontvangen. Daarnaast is een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in het ARW, de aankondiging en de voor een inschrijving relevante aanbestedingsstukken op grond van art. 3.35.1 ARW 2016 ongeldig. Datzelfde geldt voor een inschrijving waaraan voorwaarden zijn verbonden. 3.6. Op het punt van de optimalisaties wijst de Gemeente op wat daarover in paragraaf 5.3.1. van de gunningsleidraad staat en in de documentenlijst behorend bij de eerste nota van inlichtingen. De optimalisaties zijn geen onderdeel van de inschrijfsom, maar ze moeten wel zodanig worden toegelicht en afgeprijsd dat de aanbestedende dienst een afweging kan maken om de optimalisaties toe te passen. De inschrijving van Bertens Bouw voldoet hier niet aan, omdat een onderbouwing van de financiële effecten ontbreekt en geen van de optimalisaties is afgeprijsd. Ten aanzien van de terreinwerkzaamheden wijst de Gemeente erop dat Bertens Bouw niet betwist dat daarvoor in de open begroting geen kosten zijn opgenomen. Daarmee staat volgens de Gemeente vast dat de kosten daarvoor niet zijn opgenomen in de inschrijfsom, waardoor de inschrijfsom niet de kosten voor alle eisen van het werk bevat. Het argument dat in de hoeveelheidstaat niet gevraagd is naar terreinwerkzaamheden snijdt volgens de Gemeente geen hout. Dat is alleen al niet het geval omdat Bertens Bouw voor andere werkzaamheden die niet in de hoeveelheidstaat staan, zoals bouwplaatskosten en buitenriolering, in haar open begroting wel kosten heeft opgenomen. Volgens de Gemeente heeft Bertens Bouw twee voorwaarden in haar open begroting opgenomen.

4.1. In paragraaf 1 van de gunningsleidraad staat dat op de aanbestedingsprocedure het ARW 2016 van toepassing is. De reikwijdte van het, aldus toepasselijke, art. 3.28.6. ARW 2016 is, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, ruimer dan Bertens Bouw stelt. Onder “alle gegevens die nodig zijn voor de beoordeling van de inschrijving” vallen niet alleen voorgeschreven documenten, maar valt ook informatie die anderszins wordt gevraagd en nodig is voor de beoordeling van de inschrijving. 4.2. Een voorbeeld van die anderszins verzochte informatie betreft het volgende. In de gunningsleidraad staat dat optimalisaties niet worden opgenomen in de inschrijfsom en dat alle optimalisaties – maximaal vijf – zodanig door de inschrijver worden toegelicht en afgeprijsd dat de aanbestedende dienst een afweging kan maken om de optimalisaties toe te passen. Dit kan niet anders worden begrepen dan dat de Gemeente, om een inschrijving, en als onderdeel daarvan een optimalisatie, te kunnen beoordelen, moet kunnen zien welk bedrag met een specifieke optimalisatie gemoeid is. Anders geformuleerd moet zij kunnen zien tot welke kostenreductie dat leidt, zodat zij een keuze kan maken om die toe te (laten) passen en aldus te komen tot een lagere inschrijfsom. Vaststaat dat Bertens Bouw geen concrete bedragen heeft genoemd voor de verschillende optimalisaties. Dat had zij, gelet op de tekst van de gunningsleidraad in combinatie met art. 3.28.6. ARW 2016, wel moeten doen. Dit leidt ertoe dat haar inschrijving ongeldig kon worden verklaard. Dat daarvoor een inhoudelijke beoordeling van de inschrijving nodig was, leidt niet tot een ander oordeel omdat, zoals hiervoor al is geoordeeld, de reikwijdte van art. 3.28.6. ARW 2016 ruimer is dan alleen voorgeschreven documenten. 4.3. Wat hiervoor is overwogen, is al voldoende voor afwijzing van alle vorderingen. Over de tweede reden voor ongeldigheid wordt kort nog het volgende overwogen. Het is juist dat, zoals Bertens Bouw stelt, in de hoeveelheidstaat geen terreinwerkzaamheden staan opgenomen. Bertens Bouw stelt dat dit, daardoor, niet in haar inschrijving is opgenomen. De stelling van Bertens Bouw dat dit te maken heeft met een, voor rekening en risico van de Gemeente komende, discrepantie tussen tekeningen en hoeveelheidstaat, wordt niet gevolgd. De Gemeente wijst er op dat Bertens Bouw in haar inschrijfbegroting wel kosten heeft opgenomen voor andere werkzaamheden die niet in de hoeveelheidstaat zijn opgenomen, zoals bouwplaatskosten en buitenriolering. Bertens Bouw heeft hier niet meer op gereageerd en bovendien blijkt dat uit de stukken, meer specifiek uit de als producties 11 en 12 bij dagvaarding overgelegde hoeveelheidstaat en inschrijfbegroting. Dit betekent dat Bertens Bouw heeft nagelaten voor terreinwerkzaamheden kosten in de inschrijfsom op te nemen, terwijl de noodzaak om dat wel te doen volgt uit de technische omschrijving, tekeningen en de demarcatielijst. Omdat in de inschrijfsom de kosten voor alle eisen van de aanbesteding moeten worden opgenomen, leidt dat tot de conclusie dat de inschrijving op dit punt niet voldoet aan de eisen van de aanbesteding en, op grond van art. 3.35.1 ARW 2016, ongeldig is. Gelet op het voorgaande laat de voorzieningenrechter de overige twee redenen voor ongeldigheid onbesproken. 4.4. De conclusie is dat de vorderingen a), b) en c) stranden op de ongeldigheid van de inschrijving. Dat geldt ook voor vordering d), waarover aanvullend wordt overwogen dat alleen bij een geldige inschrijving aanspraak gemaakt kan worden op een tenderkostenvergoeding. 4.5. Bertens Bouw wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten van de Gemeente worden begroot op: - griffierecht: € 714,00 - salaris advocaat: € 1.107,00 - nakosten: € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 1.999,00 De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. De proceskostenveroordeling wordt, zoals gebruikelijk, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt Bertens Bouw in de proceskosten van € 1.999,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als Bertens Bouw niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Bertens Bouw € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening; 5.3. veroordeelt Bertens Bouw tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan; 5.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2025. 2009/3349