ECLI:NL:RBROT:2024:9009

RECHTBANK ROTTERDAM Zittingsplaats Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 23/5752 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 september 2024 in de zaak tussen AVR-Afvalverwerking B.V. (AVR), uit Rotterdam, eiseres (gemachtigde: mr. E. Oude Elferink), en Autoriteit Consument & Markt (gemachtigden: mr. A. El Baghdadi en mr. W.W. Geursen). Als derde-partijen nemen aan de zaak deel: de gemeenten Berkelland, Borne, Dinkelland, Enschede, Haaksbergen, Hellendoorn, Hengelo, Hof van Twente, Losser, Rijssen-Holtcn, Tubbergen en Wierden (hierna: de gemeenten), gemachtigde: mr. M.C. van Heezik. Inleiding 1. De ACM heeft met het besluit van 19 augustus 2022 het verzoek van AVR om handhavend op te treden tegen de aandeelhoudende gemeenten van het overheidsbedrijf Twence Holding B.V. (Twence), afgewezen. 2. Met het bestreden besluit van 12 juli 2023 heeft de ACM het bezwaar van AVR ongegrond verklaard. 3. AVR heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 4. De ACM heeft een verweerschrift ingediend. De gemeenten hebben een zienswijze ingediend. 5. Verder heeft de ACM bij het indienen van stukken ten aanzien van (gedeelten van) enkele stukken, op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de bestuursrechter meegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen. De rechter-commissaris heeft bij beslissing van 26 maart 2024 beslist dat beperking van de kennisneming van die stukken gerechtvaardigd is. Omdat de rechtbank niet heeft kunnen vaststellen dat instemming is verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, heeft de rechtbank geen kennis genomen van de ongeschoonde stukken. 6. De rechtbank heeft het beroep op 24 juni 2024 op zitting behandeld. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens AVR zijn voorts verschenen [Naam] en mr. [Naam]. Namens de ACM is voorts verschenen mr. A. de Jong. En namen de gemeente zijn voorts verschenen mr. A.M. de Best en H.E.M. Wolsink (Gemeente Hengelo).

Juridisch kader 7. In de bijlage is het wettelijk kader opgenomen. 8. Voor de beoordeling van verzoeken tot handhaving heeft de ACM prioriteringsbeleid vastgesteld. Daarbij toetst de ACM in een vooronderzoek niet alleen welke eventuele overtredingen er in het geding zijn, maar ook hoe hoog wordt gescoord op (één of meerdere van) de drie prioriteringscriteria. De prioriteringscriteria zijn: I. De schadelijkheid van het gedrag waarop het verzoek of het signaal ziet voor de Consumentenwelvaart; II. Het maatschappelijk belang bij het optreden van de ACM; III. In hoeverre de ACM in staat is doeltreffend en doelmatig op te treden. Het prioriteringsbeleid is geen optelsom van de prioriteringscriteria. Op basis van een lage(re) score bij één criterium, kan de ACM volgens haar Prioriteringsbeleid al concluderen dat een volledig handhavingsonderzoek (op dat moment) niet is aangewezen en dat het verzoek om handhavend optreden kan worden afgewezen Besluitvorming en beroepsgronden 9. AVR heeft bij de ACM een handhavingsverzoek ingediend tegen de aandeelhoudende gemeenten van het overheidsbedrijf Twence. Twence en AVR verwerken beide huishoudelijk afval. Volgens AVR bevoordelen de gemeenten Twence door het overheidsbedrijf een opdracht te gunnen voor het verwerken van huishoudelijk afval zonder deze aan te besteden en voor deze opdracht te hoge tarieven te betalen. De ACM heeft het handhavingsverzoek afgewezen op grond van haar prioriteringsbeleid. Na heroverweging komt de ACM tot de conclusie dat zij in deze zaak niet in staat is doeltreffend en doelmatig op te treden. Nader onderzoek naar de marktconformiteit van de tarieven van Twence vergt volgens de ACM veel (economisch) onderzoek. Voor dit onderzoek is schaarse, specialistische kennis en capaciteit vereist die dan niet kan worden ingezet in andere zaken. Bovendien is het volgens de ACM aannemelijk dat de Europese staatssteunregels van toepassing zijn en in dat geval is de ACM is niet de aangewezen instantie om nader onderzoek te doen. Op basis van haar prioriteringsbeleid ziet de ACM daarom van nader onderzoek af. 10. AVR heeft diverse gronden aangevoerd tegen het bestreden besluit. Waar nodig zal de rechtbank deze hieronder bespreken. Eerst ter zitting heeft AVR ook de juistheid van de vaststelling van de de-minimisdrempel bestreden. Niet valt in te zien dat zij niet eerder dit argument had kunnen opwerpen. Andere partijen hebben hier vanwege de late inbreng van dit argument niet op kunnen reageren. De rechtbank zal dit argument dan ook wegens strijdigheid met de goede procesorde buiten beschouwing laten. Terzijde merkt de rechtbank op dat wanneer het argument van AVR zou moeten worden gevolgd, dit tot de vraag zou leiden van welke gegevens dan wel uitgegaan zou moeten worden en of dan mogelijk wel sprake zou kunnen zijn van de minimis steun. Doelmatigheid en doeltreffendheid 11. Er is – anders dan AVR betoogt – geen rechtsregel of rechtsbeginsel aan te wijzen die het de ACM verbiedt om pas in de heroverweging de vraag te betrekken of nader onderzoek doelmatig is wanneer een overtreding van het bevoordelingsverbod vrijwel automatisch tot het oordeel moet leiden dat sprake is van verboden staatssteun. Er is immers geen aanleiding om hier een uitzondering aan te nemen op de hoofdregel van artikel 7:11 van de Awb dat het bestuursorgaan een volledige heroverweging verricht van het besluit in primo. 12.1. AVR heeft verder het standpunt ingenomen dat de ACM niet bevoegd is om te oordelen of sprake is van verboden staatssteun, omdat artikel 25h, vierde lid, en artikel 25j, derde lid, aanhef en onder b, van de Mededingingswet (Mw) die bevoegdheid uitsluitend toekennen aan het daarin bedoelde bestuursorgaan, dat wil zeggen de gemeenten, terwijl de gemeenten zich in deze procedure niet hebben beroepen op deze uitzondering. De rechtbank volgt dit standpunt niet op grond van het volgende. 12.2. Hoofdstuk 4b van de Mw heeft als titel “Overheden en overheidsbedrijven”. In artikel 25h, vierde lid, van de Mw is bepaald dat dit hoofdstuk niet van toepassing is indien het economische activiteiten van een bestuursorgaan betreft ten aanzien waarvan een maatregel is getroffen die naar het oordeel van het bestuursorgaan kan worden aangemerkt als een steunmaatregel die voldoet aan de criteria van artikel 107, eerste lid, van het VWEU. In artikel 25j, eerste lid, van de Mw is bepaald dat een bestuursorgaan niet een overheidsbedrijf bevoordeelt, waarbij hij in de zin van artikel 25g, eerste lid, is betrokken, boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt en evenmin een dergelijk overheidsbedrijf anderszins voordelen toekent die verder gaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is. Uit onderdeel b van het derde lid volgt dat het eerste lid niet van toepassing is indien naar het oordeel van het bestuursorgaan de bevoordeling kan worden aangemerkt als een steunmaatregel die voldoet aan de criteria van artikel 87 [lees: artikel 107], eerste lid, van het VWEU. 12.3. In de memorie van toelichting is – met aanpassingen door de rechtbank naar de huidige juridische stand van zaken – te lezen (Kamerstukken II 2007/08, 31 354, nr. 3, blz. 12): “Parallelle toepasselijkheid van deze gedragsregels en de staatssteunregels zou betekenen dat gelijktijdig toezicht van de Commissie op grond van de staatssteunregels en van de [ACM] op grond van de gedragsregels zou plaatsvinden. Om dit te voorkomen is gekozen voor een complementair systeem waarin hetzij het staatssteunregime van toepassing is, hetzij de gedragsregels van toepassing zijn. Indien sprake is van staatssteun die binnen de sfeer van het verdrag valt – zodat de Commissie een toezichthoudende rol heeft –, zijn de gedragsregels derhalve niet van toepassing.” Verderop in de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2007/08, 31 354, nr. 3, blz. 19) is het volgende opgenomen: “De gelding van de gedragsregels is in twee opzichten afhankelijk gesteld van een beoordeling door de desbetreffende overheid. Het betreft de uitzonderingen inzake staatssteun en inzake [een dienst van algemeen economisch belang]. Alleen de Europese Commissie is bevoegd vast te stellen of sprake is van staatssteun in de zin van het Verdrag. Dat neemt niet weg dat overheden moeten beoordelen of naar verwachting sprake is van staatssteun waarvoor op grond van [artikel 108, derde lid, van het VWEU], een melding aan de Commissie moet worden gedaan. In verband hiermee is de beoordeling van de overheid of sprake is van staatssteun in de zin van het [VWEU] maatgevend voor de toepasselijkheid van de uitzonderingsbepaling. De [ACM] is gehouden dit oordeel te volgen. Anders dan gebruikelijk is het dus niet primair een zaak van de [ACM] te bepalen of zij bevoegd is op te treden. (…) Indien de overheid van oordeel is dat sprake is van staatssteun in de zin van het [VWEU], informeert de [ACM] hierover de klager, met vermelding van de mogelijkheden een geval van staatssteun te laten toetsen door de Commissie […] of door de rechter. In de praktijk zal het staatssteunregime vooral van toepassing zijn op de meer omvangrijke economische activiteiten. Denkbaar is dat door het gekozen regime de werklast van de Commissie […] zal toenemen. Ingevolge de toegenomen aandacht voor de wijze waarop de overheid ondernemersactiviteiten verricht, is het immers aannemelijk dat meer klagers zich tot de Commissie […] zullen wenden. Een zekere stijging van de werklast bij de Commissie […] kan dan ook niet worden uitgesloten. Voor zover nodig zal in verband hiermee met de Commissie […] en de [ACM] in overleg worden getreden.” 12.4. AVR heeft gelijk dat artikel 25h, vierde lid, en artikel 25j, derde lid, aanhef en onder b, van de Mw zich uitsluitend lijken te richten tot de gemeenten als normadressaat.

21. Reeds gelet op het voorgaande kan het bestreden besluit stand houden en hoeven de overige gronden geen bespreking meer. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank evenmin aanleiding gezien om getuigen op te roepen en te horen zoals AVR heeft verzocht. 22. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat AVR geen gelijk krijgt. AVR krijgt daarom het griffierecht niet vergoed. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 18 september 2024. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Artikel 107 1. Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Artikel 108 1. De Commissie onderwerpt tezamen met de lidstaten de in die staten bestaande steunregelingen aan een voortdurend onderzoek. Zij stelt de dienstige maatregelen voor, welke de geleidelijke ontwikkeling of de werking van de interne markt vereist. 2. Indien de Commissie, na de belanghebbenden te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, vaststelt dat een steunmaatregel door een staat of met staatsmiddelen bekostigd, volgens artikel 107 niet verenigbaar is met de interne markt of dat van deze steunmaatregel misbruik wordt gemaakt, bepaalt zij dat de betrokken staat die steunmaatregel moet opheffen of wijzigen binnen de door haar vast te stellen termijn. (…) 3. De Commissie wordt van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 107 onverenigbaar is met de interne markt, vangt zij onverwijld de in het vorige lid bedoelde procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid. (…) Verordening (EU) nr. 1407/2013 van de Commissie van 18 december 2013 betreffende de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op de-minimissteun Artikel 3 De-minimissteun 1. Steunmaatregelen worden geacht niet aan alle criteria van artikel 107, lid 1, van het Verdrag te voldoen, en zijn derhalve vrijgesteld van de aanmeldingsverplichting van artikel 108, lid 3, van het Verdrag, indien zij voldoen aan de voorwaarden die in deze verordening zijn vastgesteld. 2. Het totale bedrag aan de-minimissteun dat per lidstaat aan één onderneming wordt verleend, ligt niet hoger dan 200 000 EUR over een periode van drie belastingjaren. (…) Mededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie 79. Indien een lidstaat aanvoert dat hij als marktdeelnemer in een markteconomie heeft gehandeld, moet hij bij twijfel het bewijs leveren waaruit blijkt dat het besluit om de transactie uit te voeren is genomen op grond van economische analyses die te vergelijken zijn met die welke een rationele marktdeelnemer in een markteconomie (die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de betrokken overheidsinstantie benadert) had laten uitvoeren om de winstgevendheid of economische voordelen van de transactie te bepalen (…). 83. Bij de toepassing van het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie is het dienstig om een onderscheid te maken tussen situaties waarin de vraag of de transactie marktconform verloopt rechtstreeks kan worden beantwoord aan de hand van transactiespecifieke marktgegevens, en situaties waarin door het ontbreken van dit soort gegevens de vraag of de transactie marktconform verloopt, dient te worden onderzocht aan de hand van andere beschikbare methoden. 84. Of een transactie marktconform is, kan in de volgende situaties onmiddellijk worden vastgesteld aan de hand van transactiespecifieke marktinformatie: i. i) wanneer de transactie plaatsvindt op voet van gelijkheid (pari passu) tussen overheidsinstanties en private partijen, of ii) wanneer het daarbij gaat om de aan- en verkoop van activa, goederen en diensten (of andere vergelijkbare transacties) via een concurrerende, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure. 97. Indien een transactie via een inschrijvingsprocedure of op voet van gelijkheid heeft plaatsgevonden, levert dit direct en specifiek bewijs op dat de transactie marktconform is. Indien een transactie echter niet via een inschrijvingsprocedure plaatsvindt of indien de maatregel van de overheidsinstanties niet op voet van gelijkheid met die van particuliere marktdeelnemers plaatsvindt, betekent dit niet automatisch dat de transactie niet-marktconform is (…). In dit soort zaken kan de marktconformiteit nog steeds worden beoordeeld via i) benchmarking of ii) andere waarderingsmethoden (…). Algemene wet bestuursrecht Artikel 7:11 1. Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats. 2. Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit. Mededingingswet Hoofdstuk 4b. Overheden en overheidsbedrijven Artikel 25h (…) 4. Dit hoofdstuk is niet van toepassing indien het economische activiteiten van een bestuursorgaan betreft ten aanzien waarvan een maatregel is getroffen die naar het oordeel van het bestuursorgaan kan worden aangemerkt als een steunmaatregel die voldoet aan de criteria van artikel 107, eerste lid, van het Verdrag. (…) Artikel 25j 1. Een bestuursorgaan bevoordeelt niet een overheidsbedrijf, waarbij hij in de zin van artikel 25g, eerste lid, is betrokken, boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt en kent evenmin een dergelijk overheidsbedrijf anderszins voordelen toe die verder gaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is. 2. Als bevoordeling als bedoeld in het eerste lid wordt in ieder geval ook aangemerkt: a. het toestaan van het gebruik door het overheidsbedrijf van de naam en het beeldmerk van de publiekrechtelijke rechtspersoon van het bestuursorgaan op een wijze waardoor verwarring bij het publiek is te duchten over de herkomst van goederen en diensten; b. het leveren van goederen aan, het verrichten van diensten voor en het ter beschikking stellen van middelen aan het overheidsbedrijf tegen een vergoeding die lager is dan de integrale kosten. 3. Het eerste lid is niet van toepassing: a.

RECHTBANK ROTTERDAM Zittingsplaats Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 23/5752 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 september 2024 in de zaak tussen AVR-Afvalverwerking B.V. (AVR), uit Rotterdam, eiseres (gemachtigde: mr. E. Oude Elferink), en Autoriteit Consument & Markt (gemachtigden: mr. A. El Baghdadi en mr. W.W. Geursen). Als derde-partijen nemen aan de zaak deel: de gemeenten Berkelland, Borne, Dinkelland, Enschede, Haaksbergen, Hellendoorn, Hengelo, Hof van Twente, Losser, Rijssen-Holtcn, Tubbergen en Wierden (hierna: de gemeenten), gemachtigde: mr. M.C. van Heezik. Inleiding 1. De ACM heeft met het besluit van 19 augustus 2022 het verzoek van AVR om handhavend op te treden tegen de aandeelhoudende gemeenten van het overheidsbedrijf Twence Holding B.V. (Twence), afgewezen. 2. Met het bestreden besluit van 12 juli 2023 heeft de ACM het bezwaar van AVR ongegrond verklaard. 3. AVR heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 4. De ACM heeft een verweerschrift ingediend. De gemeenten hebben een zienswijze ingediend. 5. Verder heeft de ACM bij het indienen van stukken ten aanzien van (gedeelten van) enkele stukken, op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de bestuursrechter meegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen. De rechter-commissaris heeft bij beslissing van 26 maart 2024 beslist dat beperking van de kennisneming van die stukken gerechtvaardigd is. Omdat de rechtbank niet heeft kunnen vaststellen dat instemming is verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, heeft de rechtbank geen kennis genomen van de ongeschoonde stukken. 6. De rechtbank heeft het beroep op 24 juni 2024 op zitting behandeld. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens AVR zijn voorts verschenen [Naam] en mr. [Naam]. Namens de ACM is voorts verschenen mr. A. de Jong. En namen de gemeente zijn voorts verschenen mr. A.M. de Best en H.E.M. Wolsink (Gemeente Hengelo).

Juridisch kader 7. In de bijlage is het wettelijk kader opgenomen. 8. Voor de beoordeling van verzoeken tot handhaving heeft de ACM prioriteringsbeleid vastgesteld. Daarbij toetst de ACM in een vooronderzoek niet alleen welke eventuele overtredingen er in het geding zijn, maar ook hoe hoog wordt gescoord op (één of meerdere van) de drie prioriteringscriteria. De prioriteringscriteria zijn: I. De schadelijkheid van het gedrag waarop het verzoek of het signaal ziet voor de Consumentenwelvaart; II. Het maatschappelijk belang bij het optreden van de ACM; III. In hoeverre de ACM in staat is doeltreffend en doelmatig op te treden. Het prioriteringsbeleid is geen optelsom van de prioriteringscriteria. Op basis van een lage(re) score bij één criterium, kan de ACM volgens haar Prioriteringsbeleid al concluderen dat een volledig handhavingsonderzoek (op dat moment) niet is aangewezen en dat het verzoek om handhavend optreden kan worden afgewezen Besluitvorming en beroepsgronden 9. AVR heeft bij de ACM een handhavingsverzoek ingediend tegen de aandeelhoudende gemeenten van het overheidsbedrijf Twence. Twence en AVR verwerken beide huishoudelijk afval. Volgens AVR bevoordelen de gemeenten Twence door het overheidsbedrijf een opdracht te gunnen voor het verwerken van huishoudelijk afval zonder deze aan te besteden en voor deze opdracht te hoge tarieven te betalen. De ACM heeft het handhavingsverzoek afgewezen op grond van haar prioriteringsbeleid. Na heroverweging komt de ACM tot de conclusie dat zij in deze zaak niet in staat is doeltreffend en doelmatig op te treden. Nader onderzoek naar de marktconformiteit van de tarieven van Twence vergt volgens de ACM veel (economisch) onderzoek. Voor dit onderzoek is schaarse, specialistische kennis en capaciteit vereist die dan niet kan worden ingezet in andere zaken. Bovendien is het volgens de ACM aannemelijk dat de Europese staatssteunregels van toepassing zijn en in dat geval is de ACM is niet de aangewezen instantie om nader onderzoek te doen. Op basis van haar prioriteringsbeleid ziet de ACM daarom van nader onderzoek af. 10. AVR heeft diverse gronden aangevoerd tegen het bestreden besluit. Waar nodig zal de rechtbank deze hieronder bespreken. Eerst ter zitting heeft AVR ook de juistheid van de vaststelling van de de-minimisdrempel bestreden. Niet valt in te zien dat zij niet eerder dit argument had kunnen opwerpen. Andere partijen hebben hier vanwege de late inbreng van dit argument niet op kunnen reageren. De rechtbank zal dit argument dan ook wegens strijdigheid met de goede procesorde buiten beschouwing laten. Terzijde merkt de rechtbank op dat wanneer het argument van AVR zou moeten worden gevolgd, dit tot de vraag zou leiden van welke gegevens dan wel uitgegaan zou moeten worden en of dan mogelijk wel sprake zou kunnen zijn van de minimis steun. Doelmatigheid en doeltreffendheid 11. Er is – anders dan AVR betoogt – geen rechtsregel of rechtsbeginsel aan te wijzen die het de ACM verbiedt om pas in de heroverweging de vraag te betrekken of nader onderzoek doelmatig is wanneer een overtreding van het bevoordelingsverbod vrijwel automatisch tot het oordeel moet leiden dat sprake is van verboden staatssteun. Er is immers geen aanleiding om hier een uitzondering aan te nemen op de hoofdregel van artikel 7:11 van de Awb dat het bestuursorgaan een volledige heroverweging verricht van het besluit in primo. 12.1. AVR heeft verder het standpunt ingenomen dat de ACM niet bevoegd is om te oordelen of sprake is van verboden staatssteun, omdat artikel 25h, vierde lid, en artikel 25j, derde lid, aanhef en onder b, van de Mededingingswet (Mw) die bevoegdheid uitsluitend toekennen aan het daarin bedoelde bestuursorgaan, dat wil zeggen de gemeenten, terwijl de gemeenten zich in deze procedure niet hebben beroepen op deze uitzondering. De rechtbank volgt dit standpunt niet op grond van het volgende. 12.2. Hoofdstuk 4b van de Mw heeft als titel “Overheden en overheidsbedrijven”. In artikel 25h, vierde lid, van de Mw is bepaald dat dit hoofdstuk niet van toepassing is indien het economische activiteiten van een bestuursorgaan betreft ten aanzien waarvan een maatregel is getroffen die naar het oordeel van het bestuursorgaan kan worden aangemerkt als een steunmaatregel die voldoet aan de criteria van artikel 107, eerste lid, van het VWEU. In artikel 25j, eerste lid, van de Mw is bepaald dat een bestuursorgaan niet een overheidsbedrijf bevoordeelt, waarbij hij in de zin van artikel 25g, eerste lid, is betrokken, boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt en evenmin een dergelijk overheidsbedrijf anderszins voordelen toekent die verder gaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is. Uit onderdeel b van het derde lid volgt dat het eerste lid niet van toepassing is indien naar het oordeel van het bestuursorgaan de bevoordeling kan worden aangemerkt als een steunmaatregel die voldoet aan de criteria van artikel 87 [lees: artikel 107], eerste lid, van het VWEU. 12.3. In de memorie van toelichting is – met aanpassingen door de rechtbank naar de huidige juridische stand van zaken – te lezen (Kamerstukken II 2007/08, 31 354, nr. 3, blz. 12): “Parallelle toepasselijkheid van deze gedragsregels en de staatssteunregels zou betekenen dat gelijktijdig toezicht van de Commissie op grond van de staatssteunregels en van de [ACM] op grond van de gedragsregels zou plaatsvinden. Om dit te voorkomen is gekozen voor een complementair systeem waarin hetzij het staatssteunregime van toepassing is, hetzij de gedragsregels van toepassing zijn. Indien sprake is van staatssteun die binnen de sfeer van het verdrag valt – zodat de Commissie een toezichthoudende rol heeft –, zijn de gedragsregels derhalve niet van toepassing.” Verderop in de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2007/08, 31 354, nr. 3, blz. 19) is het volgende opgenomen: “De gelding van de gedragsregels is in twee opzichten afhankelijk gesteld van een beoordeling door de desbetreffende overheid. Het betreft de uitzonderingen inzake staatssteun en inzake [een dienst van algemeen economisch belang]. Alleen de Europese Commissie is bevoegd vast te stellen of sprake is van staatssteun in de zin van het Verdrag. Dat neemt niet weg dat overheden moeten beoordelen of naar verwachting sprake is van staatssteun waarvoor op grond van [artikel 108, derde lid, van het VWEU], een melding aan de Commissie moet worden gedaan. In verband hiermee is de beoordeling van de overheid of sprake is van staatssteun in de zin van het [VWEU] maatgevend voor de toepasselijkheid van de uitzonderingsbepaling. De [ACM] is gehouden dit oordeel te volgen. Anders dan gebruikelijk is het dus niet primair een zaak van de [ACM] te bepalen of zij bevoegd is op te treden. (…) Indien de overheid van oordeel is dat sprake is van staatssteun in de zin van het [VWEU], informeert de [ACM] hierover de klager, met vermelding van de mogelijkheden een geval van staatssteun te laten toetsen door de Commissie […] of door de rechter. In de praktijk zal het staatssteunregime vooral van toepassing zijn op de meer omvangrijke economische activiteiten. Denkbaar is dat door het gekozen regime de werklast van de Commissie […] zal toenemen. Ingevolge de toegenomen aandacht voor de wijze waarop de overheid ondernemersactiviteiten verricht, is het immers aannemelijk dat meer klagers zich tot de Commissie […] zullen wenden. Een zekere stijging van de werklast bij de Commissie […] kan dan ook niet worden uitgesloten. Voor zover nodig zal in verband hiermee met de Commissie […] en de [ACM] in overleg worden getreden.” 12.4. AVR heeft gelijk dat artikel 25h, vierde lid, en artikel 25j, derde lid, aanhef en onder b, van de Mw zich uitsluitend lijken te richten tot de gemeenten als normadressaat.

21. Reeds gelet op het voorgaande kan het bestreden besluit stand houden en hoeven de overige gronden geen bespreking meer. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank evenmin aanleiding gezien om getuigen op te roepen en te horen zoals AVR heeft verzocht. 22. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat AVR geen gelijk krijgt. AVR krijgt daarom het griffierecht niet vergoed. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 18 september 2024. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Artikel 107 1. Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Artikel 108 1. De Commissie onderwerpt tezamen met de lidstaten de in die staten bestaande steunregelingen aan een voortdurend onderzoek. Zij stelt de dienstige maatregelen voor, welke de geleidelijke ontwikkeling of de werking van de interne markt vereist. 2. Indien de Commissie, na de belanghebbenden te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, vaststelt dat een steunmaatregel door een staat of met staatsmiddelen bekostigd, volgens artikel 107 niet verenigbaar is met de interne markt of dat van deze steunmaatregel misbruik wordt gemaakt, bepaalt zij dat de betrokken staat die steunmaatregel moet opheffen of wijzigen binnen de door haar vast te stellen termijn. (…) 3. De Commissie wordt van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 107 onverenigbaar is met de interne markt, vangt zij onverwijld de in het vorige lid bedoelde procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid. (…) Verordening (EU) nr. 1407/2013 van de Commissie van 18 december 2013 betreffende de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op de-minimissteun Artikel 3 De-minimissteun 1. Steunmaatregelen worden geacht niet aan alle criteria van artikel 107, lid 1, van het Verdrag te voldoen, en zijn derhalve vrijgesteld van de aanmeldingsverplichting van artikel 108, lid 3, van het Verdrag, indien zij voldoen aan de voorwaarden die in deze verordening zijn vastgesteld. 2. Het totale bedrag aan de-minimissteun dat per lidstaat aan één onderneming wordt verleend, ligt niet hoger dan 200 000 EUR over een periode van drie belastingjaren. (…) Mededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie 79. Indien een lidstaat aanvoert dat hij als marktdeelnemer in een markteconomie heeft gehandeld, moet hij bij twijfel het bewijs leveren waaruit blijkt dat het besluit om de transactie uit te voeren is genomen op grond van economische analyses die te vergelijken zijn met die welke een rationele marktdeelnemer in een markteconomie (die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de betrokken overheidsinstantie benadert) had laten uitvoeren om de winstgevendheid of economische voordelen van de transactie te bepalen (…). 83. Bij de toepassing van het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie is het dienstig om een onderscheid te maken tussen situaties waarin de vraag of de transactie marktconform verloopt rechtstreeks kan worden beantwoord aan de hand van transactiespecifieke marktgegevens, en situaties waarin door het ontbreken van dit soort gegevens de vraag of de transactie marktconform verloopt, dient te worden onderzocht aan de hand van andere beschikbare methoden. 84. Of een transactie marktconform is, kan in de volgende situaties onmiddellijk worden vastgesteld aan de hand van transactiespecifieke marktinformatie: i. i) wanneer de transactie plaatsvindt op voet van gelijkheid (pari passu) tussen overheidsinstanties en private partijen, of ii) wanneer het daarbij gaat om de aan- en verkoop van activa, goederen en diensten (of andere vergelijkbare transacties) via een concurrerende, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure. 97. Indien een transactie via een inschrijvingsprocedure of op voet van gelijkheid heeft plaatsgevonden, levert dit direct en specifiek bewijs op dat de transactie marktconform is. Indien een transactie echter niet via een inschrijvingsprocedure plaatsvindt of indien de maatregel van de overheidsinstanties niet op voet van gelijkheid met die van particuliere marktdeelnemers plaatsvindt, betekent dit niet automatisch dat de transactie niet-marktconform is (…). In dit soort zaken kan de marktconformiteit nog steeds worden beoordeeld via i) benchmarking of ii) andere waarderingsmethoden (…). Algemene wet bestuursrecht Artikel 7:11 1. Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats. 2. Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit. Mededingingswet Hoofdstuk 4b. Overheden en overheidsbedrijven Artikel 25h (…) 4. Dit hoofdstuk is niet van toepassing indien het economische activiteiten van een bestuursorgaan betreft ten aanzien waarvan een maatregel is getroffen die naar het oordeel van het bestuursorgaan kan worden aangemerkt als een steunmaatregel die voldoet aan de criteria van artikel 107, eerste lid, van het Verdrag. (…) Artikel 25j 1. Een bestuursorgaan bevoordeelt niet een overheidsbedrijf, waarbij hij in de zin van artikel 25g, eerste lid, is betrokken, boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt en kent evenmin een dergelijk overheidsbedrijf anderszins voordelen toe die verder gaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is. 2. Als bevoordeling als bedoeld in het eerste lid wordt in ieder geval ook aangemerkt: a. het toestaan van het gebruik door het overheidsbedrijf van de naam en het beeldmerk van de publiekrechtelijke rechtspersoon van het bestuursorgaan op een wijze waardoor verwarring bij het publiek is te duchten over de herkomst van goederen en diensten; b. het leveren van goederen aan, het verrichten van diensten voor en het ter beschikking stellen van middelen aan het overheidsbedrijf tegen een vergoeding die lager is dan de integrale kosten. 3. Het eerste lid is niet van toepassing: a.

En ook de laatst geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis lijkt op het eerste gezicht haar standpunt te ondersteunen. Niettemin is de rechtbank van oordeel dat de ACM bij de vraag of zij tot handhaving overgaat niet gebonden is aan het ontbreken van een melding aan de Europese Commissie door de gemeenten. Uit de geciteerde wetsgeschiedenis leidt de rechtbank namelijk af dat de wetgever heeft beoogd om juist de bevoegdheid van de ACM uit te sluiten op het moment dat een melding door de overheid in kwestie is gedaan bij de Commissie. Deze door de wetgever beoogde voorrangsregel brengt met zich dat na een melding eerst de Commissie aan zet is en niet gelijktijdig ook de ACM. Omgekeerd mag hier niet uit worden afgeleid dat de ACM, wanneer een melding ontbreekt, de waarschijnlijkheid dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun niet zou mogen betrekken bij de vraag of zij het doelmatig vindt om een nader onderzoek te doen. De lezing die AVR voorstaat, zou er toe leiden dat de ACM toch bevoegd en gehouden is tot handhaving indien de ACM zelf tot de conclusie is gekomen dat naar alle waarschijnlijkheid sprake is van een inbreuk op artikel 107 van de VWEU. Dat kan naar het oordeel van de rechtbank niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever. In dit verband merkt de rechtbank op dat de Commissie niet afhankelijk is van een melding alvorens zij een inbreuk kan vaststellen, terwijl de nationale autoriteiten hierbij samen dienen te werken met de Commissie (artikel 108, eerste lid, van het VWEU). 13. De rechtbank stelt bij haar beoordeling in navolging van de ACM verder voorop dat het bevoordelingsverbod beoogt te voorkomen dat overheidsbedrijven oneerlijk concurreren met andere ondernemingen doordat zij door de overheid worden bevoordeeld en het daarmee hetzelfde doel heeft als het staatssteunverbod, namelijk voorkomen dat een bestuursorgaan een overheidsbedrijf (waarbij het is betrokken) concurrentievoordelen verschaft wanneer het economische activiteiten verricht (vgl. ECLI:NL:RBROT:2023:813, punten 15 en 16). Voor het bevoordelingsverbod moeten drie voorwaarden, die ook voorkomen in het staatssteunverbod van artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU), worden toegepast. Het moet daarbij gaan om: I. (directe of indirecte) toekenning van staatsmiddelen; II. die leidt tot een niet-marktconform voordeel; en III. die selectief is. 14. De betekenis van deze drie elementen van het staatssteunverbod is uitgewerkt in de rechtspraak van het Hof van Justitie en onder andere neergelegd in de Mededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU (de Mededeling). In de voorliggende zaak beperkt de discussie zich tot de voorwaarde van marktconformiteit. Uit randnummer 84 van de Mededeling volgt dat in twee gevallen marktconformiteit direct kan worden vastgesteld, te weten: a) wanneer de transactie plaatsvindt op voet van gelijkheid (pari passu) tussen overheidsinstanties en private partijen; of b) wanneer het gaat om de aan- en verkoop van activa, goederen en diensten (of andere vergelijkbare transacties) via een concurrerende, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure. Het gaat hierbij dus om een aanbestedingsprocedure. Zijn deze twee situaties niet aan de orde, dan betekent dat niet automatisch dat de transactie niet-marktconform is. Volgens randnummer 97 van de Mededeling kan in dat geval de marktconformiteit nog steeds worden beoordeeld via (i) benchmarking of (ii) een andere waarderingsmethode. 15. In deze zaak staat vast dat de aandeelhoudende gemeenten de opdracht tot het verwerken van huishoudelijk afval hebben gegeven aan hun overheidsbedrijf Twence zonder deze aan te besteden. Het is niet aan de ACM om vast te stellen of dit terecht of onterecht zo heeft plaatsgevonden. In een civiele procedure die AVR heeft ingesteld tegen Twence en de aandeelhoudende gemeenten, heeft de rechtbank Overijssel geoordeeld dat bij de overeenkomst tussen de aandeelhoudende gemeenten enerzijds en AVI Twente en Twence Bioconversie anderzijds is voldaan aan de bepalingen van de artikelen 2.24b en 2.24c Aanbestedingswet 2012, zodat volgens die rechtbank een beroep op de quasi-inhouse uitzondering kan worden gedaan (ECLI:NL:RBOVE:2023:337). Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld. De aandeelhoudende gemeenten stellen verder dat zij de marktconformiteit hebben gewaarborgd door de tarieven van Twence te benchmarken. Uit de Mededeling volgt dat dit een waarderingsmethode is die gebruikt kan worden om marktconformiteit aan te tonen. 16. De ACM heeft vooronderzoek verricht naar de tarieven van Twence. Bij het vooronderzoek zijn alle aandeelhoudende gemeenten en Twence betrokken. Twaalf van de vijftien aandeelhoudende gemeenten stellen dat de tarieven van Twence marktconform zijn. De marktconformiteit zou zijn gewaarborgd doordat de tarieven van Twence zijn bepaald aan de hand van marktconforme benchmarks Hierover zijn na de hoorzitting door de ACM aanvullende vragen gesteld Vervolgens heeft de ACM zelf een eerste analyse uitgevoerd op het benchmarkonderzoek. Anders dan AVR stelt (beroepsgrond 2), trekt de ACM in haar eigen analyse van het benchmarkonderzoek geen conclusies over de marktconformiteit van de tarieven van Twence. Drie aandeelhoudende gemeenten (Almelo, Oldenzaal en Twenterand) hebben in reactie op de analyse van de ACM opgemerkt hun twijfels te hebben over de marktconformiteit van de tarieven. De andere twaalf gemeenten en Twence zijn van mening dat de tarieven wel marktconform zijn. Naar aanleiding van het beschreven vooronderzoek is de ACM tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek nodig is, maar dat zo’n nader onderzoek niet doelmatig is. 17. Hoewel uit randnummer 79 van de Mededeling volgt dat als een lidstaat aanvoert dat hij marktconform heeft gehandeld, bij twijfel daaraan hij het bewijs daarvoor moet aanleveren, betekent dit – anders dan AVR meent – niet dat deze bewijsregel ook geldt bij de vraag of het bevoordelingsverbod is overtreden. Op grond van vaste bestuursrechtspraak rust de bewijslast van een overtreding op de ACM (bijv. ECLI:NL:CBB:2020:381). Ook wordt het standpunt van AVR dat de ACM informatie uit de concentratiecontrolezaak AEB/AVR had moeten gebruiken voor het beoordelen van het handhavingsverzoek van AVR niet gevolgd. De ACM heeft uiteengezet dat zij er niet voor heeft gekozen om na te gaan of er relevante informatie zat in de zaak AEB/AVR, die zij kan gebruiken voor het vooronderzoek in deze zaak omdat de reikwijdte van het onderzoek in de concentratiecontrolezaak AEB/AVR anders was dan in deze handhavingszaak en omdat het onderzoek in de zaak AEB/AVR een ander doel had dan de onderhavige zaak. De ACM heeft in de zaak AEB/AVR moeten beoordelen of de voorgenomen concentratie tussen AVR en haar concurrent de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou kunnen belemmeren dit terwijl in deze zaak de ACM enkel vooronderzoek heeft verricht naar de gestelde overtreding van het bevoordelingsverbod. 18. AVR betoogt dat de ACM bij haar vooronderzoek onvoldoende heeft betrokken dat de publieke en private activiteiten van Twence onvoldoende van elkaar zijn gescheiden. AVR wijst daarbij op een inbreukprocedure die de Commissie in 2010 tegen Nederland is begonnen in verband met de schending van aanbestedingsregels ten gunste van Twence. AVR stelt dat Twence volgens de Europese Commissie destijds niet voldeed aan de regels voor inbesteding. Er zou geen goede scheiding zijn tussen de publieke en private activiteiten. De bezwaren van de Commissie zijn uiteindelijk weggenomen doordat Twence haar structuur heeft aangepast. Volgens AVR zou Twence in de praktijk de publiekrechtelijke activiteiten echter toch niet goed scheiden van de privaatrechtelijke activiteiten (beroepsgrond 5). Dit betoog wordt niet gevolgd. Het is de civiele rechter die de rechtmatigheid van een aanbesteding beoordeelt en niet de ACM.

indien de bevoordeling verband houdt met economische activiteiten ter uitoefening van een bijzonder of uitsluitend recht in de zin van artikel 25a, onder c, respectievelijk b, en reeds voorschriften gelden omtrent de voor de desbetreffende activiteiten in rekening te brengen prijzen; b. indien naar het oordeel van het bestuursorgaan de bevoordeling kan worden aangemerkt als een steunmaatregel die voldoet aan de criteria van artikel 87 [Rb. lees: artikel 107], eerste lid, van het Verdrag; c. op economische activiteiten die worden verricht door een onderneming die belast is met de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening, voor zover op deze activiteiten artikel 5 van die wet van toepassing is. Artikel 70c 1. De Autoriteit Consument en Markt kan ingeval van overtreding van artikel 25i, eerste lid, 25j, eerste lid, artikel 25k of artikel 25l: a. verklaren dat zij de overtreding heeft vastgesteld, of b. de overtreder een last onder dwangsom opleggen. (…) Besluit markt en overheid (toelichting: Stb. 2012, 255, blz. 11-12) Een overheid mag op grond van artikel 25j van de Mededingingswet niet een overheidsbedrijf bevoordelen. Onder overheidsbedrijf wordt volgens artikel 25g van de Mededingingswet verstaan een onderneming waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon, al dan niet tezamen met andere publiekrechtelijke rechtspersonen, een beleidsbepalende invloed heeft. Het bevoordelingsverbod beoogt op dezelfde wijze als het staatssteunverbod te voorkomen dat de overheid een (gerelateerd) bedrijf concurrentievoordelen verschaft voor het verrichten van economische activiteiten. Bij de toepassing kunnen de drie elementen van het staatssteunverbod op overeenkomstige wijze worden toegepast. Ten eerste of er sprake is van een (directe of indirecte) toekenning van staatsmiddelen. Daarnaast of het gaat om een niet-marktconform voordeel. En als laatste of er selectiviteit in het spel is. Aanbestedingswet 2012 Artikel 2.24b 1. In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten die door een aanbestedende dienst aan een andere rechtspersoon worden gegund, indien: a.de aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten op die rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op hun eigen diensten, b. meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon de uitvoering van taken behelst die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten of door andere, door diezelfde aanbestedende diensten gecontroleerde rechtspersonen, en c. er geen directe participatie van privékapitaal is in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van vormen van participatie van privékapitaal die geen controle of blokkerende macht inhouden, die vereist zijn krachtens nationale regelgeving welke verenigbaar is met het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en door middel waarvan geen beslissende invloed kan worden uitgeoefend op de gecontroleerde rechtspersoon. 2. Aanbestedende diensten worden geacht op een rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit te oefenen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, indien: a. de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten kunnen vertegenwoordigen, b. deze aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon, en c. de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten. 3. Op het percentage, genoemd in het eerste lid, onderdeel b, is artikel 2.24a, vierde en vijfde lid, van overeenkomstige toepassing. Artikel 2.24c 1. In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten worden gegund, indien: a. de overheidsopdracht voorziet in of uitvoering geeft aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen, b. de invulling van die samenwerking uitsluitend berust op overwegingen in verband met het openbaar belang, en c. de deelnemende aanbestedende diensten op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen. 2. Op het percentage, genoemd in het eerste lid, onderdeel c, is artikel 2.24a, vierde en vijfde lid, van overeenkomstige toepassing.

En ook de laatst geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis lijkt op het eerste gezicht haar standpunt te ondersteunen. Niettemin is de rechtbank van oordeel dat de ACM bij de vraag of zij tot handhaving overgaat niet gebonden is aan het ontbreken van een melding aan de Europese Commissie door de gemeenten. Uit de geciteerde wetsgeschiedenis leidt de rechtbank namelijk af dat de wetgever heeft beoogd om juist de bevoegdheid van de ACM uit te sluiten op het moment dat een melding door de overheid in kwestie is gedaan bij de Commissie. Deze door de wetgever beoogde voorrangsregel brengt met zich dat na een melding eerst de Commissie aan zet is en niet gelijktijdig ook de ACM. Omgekeerd mag hier niet uit worden afgeleid dat de ACM, wanneer een melding ontbreekt, de waarschijnlijkheid dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun niet zou mogen betrekken bij de vraag of zij het doelmatig vindt om een nader onderzoek te doen. De lezing die AVR voorstaat, zou er toe leiden dat de ACM toch bevoegd en gehouden is tot handhaving indien de ACM zelf tot de conclusie is gekomen dat naar alle waarschijnlijkheid sprake is van een inbreuk op artikel 107 van de VWEU. Dat kan naar het oordeel van de rechtbank niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever. In dit verband merkt de rechtbank op dat de Commissie niet afhankelijk is van een melding alvorens zij een inbreuk kan vaststellen, terwijl de nationale autoriteiten hierbij samen dienen te werken met de Commissie (artikel 108, eerste lid, van het VWEU). 13. De rechtbank stelt bij haar beoordeling in navolging van de ACM verder voorop dat het bevoordelingsverbod beoogt te voorkomen dat overheidsbedrijven oneerlijk concurreren met andere ondernemingen doordat zij door de overheid worden bevoordeeld en het daarmee hetzelfde doel heeft als het staatssteunverbod, namelijk voorkomen dat een bestuursorgaan een overheidsbedrijf (waarbij het is betrokken) concurrentievoordelen verschaft wanneer het economische activiteiten verricht (vgl. ECLI:NL:RBROT:2023:813, punten 15 en 16). Voor het bevoordelingsverbod moeten drie voorwaarden, die ook voorkomen in het staatssteunverbod van artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU), worden toegepast. Het moet daarbij gaan om: I. (directe of indirecte) toekenning van staatsmiddelen; II. die leidt tot een niet-marktconform voordeel; en III. die selectief is. 14. De betekenis van deze drie elementen van het staatssteunverbod is uitgewerkt in de rechtspraak van het Hof van Justitie en onder andere neergelegd in de Mededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU (de Mededeling). In de voorliggende zaak beperkt de discussie zich tot de voorwaarde van marktconformiteit. Uit randnummer 84 van de Mededeling volgt dat in twee gevallen marktconformiteit direct kan worden vastgesteld, te weten: a) wanneer de transactie plaatsvindt op voet van gelijkheid (pari passu) tussen overheidsinstanties en private partijen; of b) wanneer het gaat om de aan- en verkoop van activa, goederen en diensten (of andere vergelijkbare transacties) via een concurrerende, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure. Het gaat hierbij dus om een aanbestedingsprocedure. Zijn deze twee situaties niet aan de orde, dan betekent dat niet automatisch dat de transactie niet-marktconform is. Volgens randnummer 97 van de Mededeling kan in dat geval de marktconformiteit nog steeds worden beoordeeld via (i) benchmarking of (ii) een andere waarderingsmethode. 15. In deze zaak staat vast dat de aandeelhoudende gemeenten de opdracht tot het verwerken van huishoudelijk afval hebben gegeven aan hun overheidsbedrijf Twence zonder deze aan te besteden. Het is niet aan de ACM om vast te stellen of dit terecht of onterecht zo heeft plaatsgevonden. In een civiele procedure die AVR heeft ingesteld tegen Twence en de aandeelhoudende gemeenten, heeft de rechtbank Overijssel geoordeeld dat bij de overeenkomst tussen de aandeelhoudende gemeenten enerzijds en AVI Twente en Twence Bioconversie anderzijds is voldaan aan de bepalingen van de artikelen 2.24b en 2.24c Aanbestedingswet 2012, zodat volgens die rechtbank een beroep op de quasi-inhouse uitzondering kan worden gedaan (ECLI:NL:RBOVE:2023:337). Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld. De aandeelhoudende gemeenten stellen verder dat zij de marktconformiteit hebben gewaarborgd door de tarieven van Twence te benchmarken. Uit de Mededeling volgt dat dit een waarderingsmethode is die gebruikt kan worden om marktconformiteit aan te tonen. 16. De ACM heeft vooronderzoek verricht naar de tarieven van Twence. Bij het vooronderzoek zijn alle aandeelhoudende gemeenten en Twence betrokken. Twaalf van de vijftien aandeelhoudende gemeenten stellen dat de tarieven van Twence marktconform zijn. De marktconformiteit zou zijn gewaarborgd doordat de tarieven van Twence zijn bepaald aan de hand van marktconforme benchmarks Hierover zijn na de hoorzitting door de ACM aanvullende vragen gesteld Vervolgens heeft de ACM zelf een eerste analyse uitgevoerd op het benchmarkonderzoek. Anders dan AVR stelt (beroepsgrond 2), trekt de ACM in haar eigen analyse van het benchmarkonderzoek geen conclusies over de marktconformiteit van de tarieven van Twence. Drie aandeelhoudende gemeenten (Almelo, Oldenzaal en Twenterand) hebben in reactie op de analyse van de ACM opgemerkt hun twijfels te hebben over de marktconformiteit van de tarieven. De andere twaalf gemeenten en Twence zijn van mening dat de tarieven wel marktconform zijn. Naar aanleiding van het beschreven vooronderzoek is de ACM tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek nodig is, maar dat zo’n nader onderzoek niet doelmatig is. 17. Hoewel uit randnummer 79 van de Mededeling volgt dat als een lidstaat aanvoert dat hij marktconform heeft gehandeld, bij twijfel daaraan hij het bewijs daarvoor moet aanleveren, betekent dit – anders dan AVR meent – niet dat deze bewijsregel ook geldt bij de vraag of het bevoordelingsverbod is overtreden. Op grond van vaste bestuursrechtspraak rust de bewijslast van een overtreding op de ACM (bijv. ECLI:NL:CBB:2020:381). Ook wordt het standpunt van AVR dat de ACM informatie uit de concentratiecontrolezaak AEB/AVR had moeten gebruiken voor het beoordelen van het handhavingsverzoek van AVR niet gevolgd. De ACM heeft uiteengezet dat zij er niet voor heeft gekozen om na te gaan of er relevante informatie zat in de zaak AEB/AVR, die zij kan gebruiken voor het vooronderzoek in deze zaak omdat de reikwijdte van het onderzoek in de concentratiecontrolezaak AEB/AVR anders was dan in deze handhavingszaak en omdat het onderzoek in de zaak AEB/AVR een ander doel had dan de onderhavige zaak. De ACM heeft in de zaak AEB/AVR moeten beoordelen of de voorgenomen concentratie tussen AVR en haar concurrent de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou kunnen belemmeren dit terwijl in deze zaak de ACM enkel vooronderzoek heeft verricht naar de gestelde overtreding van het bevoordelingsverbod. 18. AVR betoogt dat de ACM bij haar vooronderzoek onvoldoende heeft betrokken dat de publieke en private activiteiten van Twence onvoldoende van elkaar zijn gescheiden. AVR wijst daarbij op een inbreukprocedure die de Commissie in 2010 tegen Nederland is begonnen in verband met de schending van aanbestedingsregels ten gunste van Twence. AVR stelt dat Twence volgens de Europese Commissie destijds niet voldeed aan de regels voor inbesteding. Er zou geen goede scheiding zijn tussen de publieke en private activiteiten. De bezwaren van de Commissie zijn uiteindelijk weggenomen doordat Twence haar structuur heeft aangepast. Volgens AVR zou Twence in de praktijk de publiekrechtelijke activiteiten echter toch niet goed scheiden van de privaatrechtelijke activiteiten (beroepsgrond 5). Dit betoog wordt niet gevolgd. Het is de civiele rechter die de rechtmatigheid van een aanbesteding beoordeelt en niet de ACM.

indien de bevoordeling verband houdt met economische activiteiten ter uitoefening van een bijzonder of uitsluitend recht in de zin van artikel 25a, onder c, respectievelijk b, en reeds voorschriften gelden omtrent de voor de desbetreffende activiteiten in rekening te brengen prijzen; b. indien naar het oordeel van het bestuursorgaan de bevoordeling kan worden aangemerkt als een steunmaatregel die voldoet aan de criteria van artikel 87 [Rb. lees: artikel 107], eerste lid, van het Verdrag; c. op economische activiteiten die worden verricht door een onderneming die belast is met de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening, voor zover op deze activiteiten artikel 5 van die wet van toepassing is. Artikel 70c 1. De Autoriteit Consument en Markt kan ingeval van overtreding van artikel 25i, eerste lid, 25j, eerste lid, artikel 25k of artikel 25l: a. verklaren dat zij de overtreding heeft vastgesteld, of b. de overtreder een last onder dwangsom opleggen. (…) Besluit markt en overheid (toelichting: Stb. 2012, 255, blz. 11-12) Een overheid mag op grond van artikel 25j van de Mededingingswet niet een overheidsbedrijf bevoordelen. Onder overheidsbedrijf wordt volgens artikel 25g van de Mededingingswet verstaan een onderneming waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon, al dan niet tezamen met andere publiekrechtelijke rechtspersonen, een beleidsbepalende invloed heeft. Het bevoordelingsverbod beoogt op dezelfde wijze als het staatssteunverbod te voorkomen dat de overheid een (gerelateerd) bedrijf concurrentievoordelen verschaft voor het verrichten van economische activiteiten. Bij de toepassing kunnen de drie elementen van het staatssteunverbod op overeenkomstige wijze worden toegepast. Ten eerste of er sprake is van een (directe of indirecte) toekenning van staatsmiddelen. Daarnaast of het gaat om een niet-marktconform voordeel. En als laatste of er selectiviteit in het spel is. Aanbestedingswet 2012 Artikel 2.24b 1. In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten die door een aanbestedende dienst aan een andere rechtspersoon worden gegund, indien: a.de aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten op die rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op hun eigen diensten, b. meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon de uitvoering van taken behelst die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten of door andere, door diezelfde aanbestedende diensten gecontroleerde rechtspersonen, en c. er geen directe participatie van privékapitaal is in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van vormen van participatie van privékapitaal die geen controle of blokkerende macht inhouden, die vereist zijn krachtens nationale regelgeving welke verenigbaar is met het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en door middel waarvan geen beslissende invloed kan worden uitgeoefend op de gecontroleerde rechtspersoon. 2. Aanbestedende diensten worden geacht op een rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit te oefenen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, indien: a. de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten kunnen vertegenwoordigen, b. deze aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon, en c. de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten. 3. Op het percentage, genoemd in het eerste lid, onderdeel b, is artikel 2.24a, vierde en vijfde lid, van overeenkomstige toepassing. Artikel 2.24c 1. In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten worden gegund, indien: a. de overheidsopdracht voorziet in of uitvoering geeft aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen, b. de invulling van die samenwerking uitsluitend berust op overwegingen in verband met het openbaar belang, en c. de deelnemende aanbestedende diensten op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen. 2. Op het percentage, genoemd in het eerste lid, onderdeel c, is artikel 2.24a, vierde en vijfde lid, van overeenkomstige toepassing.