ECLI:NL:RBROT:2024:6186

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 18/6190 uitspraak van de meervoudige kamer van 9 juli 2024 in de zaak tussen [eiseres] ([afkorting naam eiseres]), uit [plaatsnaam], eiseres, gemachtigden: mr. O.W. Brouwer, mr. A.A.J. Pliego Selie en mr. F.A. Roscam Abbing, en Autoriteit Consument en Markt (de ACM), verweerster, gemachtigden: mr. P.S. Kösters, mr. W.L.C. Kuks en mr. C. Vermeulen. Met als derde partij Vereniging Consumentenbond (CB), uit Den Haag, gemachtigde: mr. A.M. van den Bosch-de Gier. Inleiding en procesverloop 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van [eiseres] tegen het besluit van 26 oktober 2018 van de ACM (het bestreden besluit). Bij dit besluit is het bezwaar van [eiseres] tegen het besluit van 18 oktober 2017 (primair besluit) waarbij haar een bestuurlijke boete is opgelegd van € 450.000, ongegrond verklaard. De boete is opgelegd omdat volgens de ACM [eiseres] artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW en artikel 6:193g, aanhef en onder d, van het BW, heeft overtreden. 2 De ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Voor een gedeelte van die stukken (vertrouwelijke stukken) heeft de ACM de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen. Zij heeft de rechtbank verzocht te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. 2.1 Bij beslissing van 22 november 2019 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van de vertrouwelijke stukken gerechtvaardigd geacht. [eiseres] en CB hebben toestemming gegeven dat de rechtbank de vertrouwelijke stukken meeneemt in haar oordeel. 2.2 De ACM heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. CB heeft ook schriftelijk gereageerd. 2.3 [eiseres] heeft een nader stuk ingediend. 2.4 De rechtbank heeft het beroep op 16 december 2019 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: voor [eiseres] haar gemachtigden, (kantoorgenoot) mr. A.E. Coelen en de heren [naam 1], [naam 2], [naam 3] en [naam 4] (allen werkzaam bij [eiseres]) en [naam 5] en [naam 6] als tolken Engelse taal, voor de ACM haar gemachtigden Vermeulen en Kösters en voor CB mr. J.T. Peeters. 2.5 Daarna is het onderzoek heropend en is de behandeling van het beroep aangehouden in afwachting van de voor deze zaak van belang geachte prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie (HvJ) in zaak C-693/18. Het HvJ heeft op 17 december 2020 arrest gewezen en partijen zijn in de gelegenheid gesteld aan te geven wat volgens hen de betekenis van dit arrest is voor deze zaak. 2.6 [eiseres] heeft op 11 november 2021 nog een nader stuk ingediend. 2.7 [eiseres] heeft vervolgens te kennen gegeven op een zitting gehoord te willen worden. Deze zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2021. Hieraan hebben deelgenomen: voor [eiseres] haar gemachtigden Roscam Abbing, Pliego Selie en mr. R.Ö. Warning, voor de ACM haar gemachtigden Vermeulen en Kösters en voor CB haar gemachtigde. 2.8 Ter zitting is het onderzoek geschorst om de ACM een termijn te geven te reageren op het haar nog niet bekende stuk van 11 november 2021 van [eiseres]. De ACM heeft bij brief van 9 december 2021 haar reactie op dit stuk ingediend. CB heeft bij brief van 6 december 2021 haar reactie op het stuk van [eiseres] ingediend. [eiseres] heeft bij brief van 22 december 2021 op beide brieven gereageerd. De ACM en CB hebben hierop weer bij brieven van 24 januari 2022 gereageerd. 2.9 Bij brief van 11 februari 2022 heeft [eiseres] verzocht om de behandeling van het beroep aan te houden omdat het Italiaanse hooggerechtshof in een soortgelijke zaak van [eiseres] en de Italiaanse mededingingsautoriteit prejudiciële vragen heeft gesteld aan het HvJ. De rechtbank heeft de uitkomst van die procedure relevant geacht voor het beroep en daarom - met instemming van de ACM en de CB - de behandeling van het beroep aangehouden in afwachting van het arrest van het HvJ in die procedure. 2.10 Op 14 september 2023 heeft het HvJ arrest gewezen in de prejudiciële procedure. Er heeft hierna een schriftelijke ronde plaatsgevonden. 2.11 Partijen hebben bij de zitting van 24 november 2021 al toestemming verleend om na een schriftelijke ronde het beroep zonder (nadere) zitting af te doen. De rechtbank heeft na de schriftelijke ronde geen zitting nodig geacht en heeft op 12 maart 2024 het onderzoek gesloten. Totstandkoming bestreden besluit 3 Op 18 september 2015 heeft de US Environmental Protection Agency (EPA) geconcludeerd dat in een aantal dieselauto’s van de modeljaren 2009-2015 van de merken [eiseres] en Audi software is geïnstalleerd die EPA-emissienormen voor stikstof omzeilt (de zogenoemde Exhaust Gas Recirculation software, EGR-software). Op 22 september 2015 heeft [eiseres] verklaard dat deze EGR-software wereldwijd in ongeveer 11 miljoen auto’s met het motortype EA189 was geïnstalleerd. 3.1 Op 25 september 2015 heeft het Kraftfahrt-Bundesambt (KBA), de Duitse typegoedkeuringsinstantie voor voertuigen, bekendgemaakt dat [eiseres] heeft erkend gemanipuleerd te hebben in de wettelijke uitstoottype-goedkeuringstesten bij de modellen met dieselmotor EA189, 1.2, 1.6 en 2.0 liter. 3.2 In verband hiermee heeft CB op 29 september 2016 bij de ACM een verzoek om handhaving ingediend. De ACM is vervolgens een onderzoek gestart met als doel vast te stellen of [eiseres] zich in Nederland al dan niet schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Op 4 mei 2017 is een rapport opgemaakt dat bij brief van 4 mei 2017 aan [eiseres] is toegezonden. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in het primaire besluit en vervolgens het bestreden besluit.

4 De rechtbank beoordeelt of de aan [eiseres] opgelegde boete in stand kan blijven. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van [eiseres]. 5 De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving zijn te vinden in bijlage I bij deze uitspraak. 6 De ACM verwijt [eiseres] - kort gezegd - oneerlijke en misleidende handelspraktijken. Die praktijken houden verband met het door [eiseres] in de periode 2009 tot 2015 op de Nederlandse markt brengen van tienduizenden dieselauto’s van de merken [eiseres], Audi, Skoda en SEAT (betrokken auto’s) die waren uitgerust met EGR-software die het mogelijk maakt om bij de meting van de uitstoot van verontreinigende stoffen in het kader van de typegoedkeuringsprocedure de meetresultaten van de uitstoot van stikstofoxiden (NOx) van die voertuigen te manipuleren. De EGR-software herkent aan de hand van verschillende parameters (zoals de bewegingen van wielen, stuur, gaspedaal en beweging van de auto) of een voertuig wordt getest. In dat geval opereert het Exhaust Gas Recirculation-systeem (EGR-systeem) in modus 1 (waarin de uitstoot van NOx wordt geminimaliseerd) en niet in modus 2. Registreert de software dat het voertuig niet in een testomgeving wordt gebruikt dan opereert het EGR-systeem in modus 2. Dit door de EGR-software kunnen omschakelen van modus 1 naar modus 2 noemt [eiseres] switching logic. Typegoedkeuringsprocedure 7 Voertuigen worden op de openbare weg toegelaten als zij voldoen aan een zogenoemde typegoedkeuring. Voor toelating tot het verkeer op de weg is een typegoedkeuring (EU- of een bepaalde andere goedkeuring) vereist. Een EU-typegoedkeuring is de procedure waarbij een lidstaat certificeert dat een type voertuigsysteem, onderdeel of technische eenheid aan de - kort gezegd - vereisten voldoet. Indien een typegoedkeuring is afgegeven door een bevoegde goedkeuringsinstantie van een Europese lidstaat wordt deze goedkeuring door alle overige Europese lidstaten erkend. De bevoegde goedkeuringsinstantie is in Duitsland het KBA en in Nederland de Rijksdienst voor Wegverkeer (RDW). 7.1 De fabrikant van de auto dient een aanvraag voor een typegoedkeuring in bij een goedkeuringsinstantie in één lidstaat. De fabrikant is vervolgens verantwoordelijk voor alle aspecten van de goedkeuringsprocedure en het waarborgen van de overeenstemming van de geproduceerde auto’s met de auto waarvoor de typegoedkeuring is verleend. Zodra de typegoedkeuring in een EU-land is verkregen, dient de fabrikant voor ieder geproduceerd voertuig een Certificaat van Overeenstemming (CvO) af te geven. De CvO is een verklaring van de fabrikant waaruit blijkt dat het voertuig in overeenstemming is met de typegoedkeuringsvoorschriften van de EU. Met dit CvO kan het voertuig overal in de EU worden geregistreerd en worden verkocht. 7.2 Als een voertuig een typegoedkeuring heeft gekregen in een andere lidstaat, kan een importeur een voertuig in Nederland registreren bij de RDW door middel van de Regeling versnelde inschrijving. De importeur voert dan het CvO van het betreffende voertuig in de database van de RDW in, waarmee wordt gecontroleerd of het voertuig een geldige typegoedkeuring heeft. Wanneer dit het geval is, wordt het voertuig door de RDW geregistreerd in Nederland. Gelet op het beginsel van wederzijdse erkenning voert de RDW of de importeur in principe geen aanvullende zelfstandige tests uit. 7.3 Voor het verkrijgen van een typegoedkeuring moet het voertuigtype voldoen aan normen op onder meer het gebied van emissies. Voor de testprocedure voor emissies is de Emissieverordening van belang. De specifieke procedures, testen en vereisten voor typegoedkeuring zijn vastgelegd in de Emissie Implementatie Verordening. De fabrikant dient aan te tonen dat de voertuigen voldoen aan de testprocedures van onder meer - voor zover relevant - Bijlage III. De relevante emissiegrenswaarden (waaronder de grenswaarden voor NOx) - waaraan in de testprocedure voldaan moet worden voor Euro 5 voertuigen zijn vastgesteld in tabel I van Bijlage I van de Emissieverordening. 7.4 Onder de Emissie Implementatie Verordening is de relevante testprocedure voor het controleren of aan de grenswaarden voor emissies wordt voldaan, vastgelegd in VN/ECE-Reglement nr. 83. In de periode hier in geding is de hier relevante test uitgevoerd volgens de Type I-test, meestal aangeduid als de New European Driving Cycle (NEDC)-test. Kort gezegd bestaat deze NEDC-test uit de herhaling van vier stadscycli, met een maximum snelheid van 50 kilometer per uur en een cyclus buiten de stad met een maximum snelheid van 120 kilometer per uur. Gedurende 20 minuten wordt het voertuig getest op een rollerbank (dynamometer) op onder andere verschillende snelheden en gedurende verschillende tijdsintervallen. De NEDC-test is enkel gebaseerd op situaties in een laboratoriumopstelling. In het Europese systeem van het verkrijgen van typegoedkeuring wordt de uitstoot van NOx in de praktijk (op de weg) niet getest. (Werking van) Exhaust Gas Recirculation-systeem (EGR-systeem) 8 Een dieselmotor is een zogenaamde zelfontbrander. Lucht wordt onder hoge druk samengeperst in de cilinder, waar tevens brandstof wordt ingespoten. Door de hoge compressietemperatuur komt dit mengsel tot zelfontbranding, waardoor de zuiger naar beneden wordt gedrukt in de cilinder. Deze neerwaartse kracht wordt vervolgens overgebracht op de krukas. Door de verbranding van het brandstof-luchtmengsel ontstaan roet/fijnstof en verschillende verontreinigende gassen waaronder NOx. 8.1 Sinds de introductie van de ‘Turbocharged Direct Injection’(TDI) technologie in de jaren ’80 van de vorige eeuw gebruikt [eiseres] EGR-systemen in haar dieselmotoren om de vorming van NOx te beperken. De werking van een EGR-systeem is als volgt: De uitlaatgassen worden door een stalen leiding en via een koeler naar het inlaatspruitstuk geleid. Daar wordt het uitlaatgas vermengd met de lucht die de verbrandingskamer in wordt gezogen. Het uitlaatgas zorgt ervoor dat de verbrandingstemperatuur daalt en dat de uitstoot van NOx omlaag wordt gebracht. De mate waarin de uitlaatgassen terug worden gecirculeerd wordt bepaald door de stand van de EGR-klep. De motormanagementsoftware regelt of en hoe ver de EGR-klep openstaat. Het EGR-systeem maakt deel uit van de motor. Bij auto’s met een EA189 motor kent het EGR-systeem twee standen: modus 1 en modus 2. Elke modus heeft een andere set van “maps” die zijn gebaseerd op “original test bench mapping. Een van de grootste verschillen tussen modus 1 en modus 2 is de verschillende waarde van de gewenste luchtmassa opgenomen in de “maps”. Luchtmassa kan worden gecontroleerd door het open- en dichtdoen van de EGR-klep. Als de klep geopend is, vermindert de luchtmassa en vermeerdert de recirculatiesnelheid. Als de klep gesloten is, vermeerdert de luchtmassa en vermindert de mate van EGR. In essentie is modus 1 geoptimaliseerd voor reductie van NOx en andere vervuilende emissies. In modus 1 is een lagere waarde als doelstelling voor luchtmassa opgenomen waardoor er een hogere mate van EGR-werking ontstaat. In modus 2 is een hogere waarde als doelstelling voor luchtmassa opgenomen. Door de ACM gestelde overtredingen 9 Volgens de ACM heeft [eiseres] drie overtredingen begaan.

18 De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van strijd met het ne bis in idem- beginsel. Het beroep van [eiseres] is op dit punt dan ook ongegrond.

Overtreding van artikel 8.8 in samenhang met artikel 6:193g, aanhef en onder d, van het BW (misleidende handelspraktijk – zwarte lijst) 19 Op grond van dit artikel is beweren dat een handelaar of een product door een openbare of particuliere instelling is aanbevolen, erkend of goedgekeurd terwijl dat niet het geval is, of iets dergelijks beweren zonder dat aan de voorwaarde voor de aanbeveling, erkenning of goedkeuring is voldaan onder alle omstandigheden een misleidende handelspraktijk. 20 De ACM stelt dat door het gebruik van de EGR-software, waardoor testresultaten ten aanzien van de uitstoot van NOx werden gemanipuleerd dan wel waardoor op basis van onbetrouwbare resultaten een typegoedkeuring werd afgegeven die vervolgens op het kentekenbewijs van de betrokken auto’s werd vermeld, [eiseres] een handelspraktijk hanteerde die onder alle omstandigheden misleidend is. [eiseres] beweerde namelijk op die manier dat voor de betreffende auto’s een typegoedkeuring was afgegeven, terwijl feitelijk niet aan de voorwaarden daarvoor was voldaan. Volgens de ACM betekent de non-conformiteit die door KBA is vastgesteld dat de betrokken voertuigen niet voldoen aan de voorwaarden voor typegoedkeuring. 21 [eiseres] stelt dat zelfs als de EGR-software een verboden manipulatie-instrument is, dat nog niet aantoont dat de betrokken voertuigen niet voldeden aan de voorwaarden voor typegoedkeuring. Zij stelt dat de betrokken voertuigen voldoen aan de typegoedkeuring. De typegoedkeuring voor de betrokken voertuigen is verleend en is niet ingetrokken. De autoriteiten hebben alleen een software-update gelast om te verzekeren dat de voertuigen voldoen aan het goedgekeurde type. Het KBA gaf niet aan dat de betrokken voertuigen niet conform de vereiste typegoedkeuring zouden zijn. De typegoedkeuringen blijven, voor zover het KBA betreft, volledig geldig en er is geen beschuldiging dat betrokken voertuigen niet aan de relevante uitstootnormen voldoen. In dit verband is het van belang aan te geven dat nergens in de Emissieverordening staat dat het gebruik van een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 5, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 3, tiende lid, van de Emissieverordening de typegoedkeuring ongeldig maakt. Integendeel, een inbreuk op artikel 5 kan slechts leiden tot blootstelling aan sancties onder artikel 13 van de Emissieverordening. Dergelijke sancties zijn niet opgelegd. [eiseres] betoogt verder dat de misleidende handelspraktijk niet ziet op voorwaarden om goedkeuring te ontvangen maar op voorwaarden verbonden aan goedkeuring. De misleidende handeling onder artikel 4 van Bijlage I bij de Richtlijn Oneerlijke handelspraktijken is het beweren (op dit moment) dat een product goedkeuring heeft ontvangen terwijl dat product (op dit moment) niet aan de voorwaarden verbonden aan de goedkeuring voldoet. Verder is de misleiding van consumenten niet bewezen (verwijtbaarheid) en vormt de plaatsing van de EGR-software op zichzelf geen oneerlijke handelspraktijk. 22 Het is vaste rechtspraak dat bij het opleggen van een bestuurlijke boete strenge eisen aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit dienen te worden gesteld. Gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geldt als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund. 22.1 De rechtbank overweegt dat uit het systeem van de Kaderrichtlijn en de Emissieverordening moet worden afgeleid dat de maatstaf of een voertuig voldoet aan de emissiegrenswaarden is gelegen in het al dan niet voldoen aan die waarden bij het toepassen van de NEDC-test. Uit het systeem van artikel 4, tweede lid en artikel 5 van de Emissieverordening kan verder worden afgeleid dat de werking van het emissiebeheersingssysteem in praktijkomstandigheden overeen moet komen met de werking onder testomstandigheden. Door het gebruik van de EGR-software kwam de werking van het emissiebeheersingssysteem in praktijkomstandigheden niet overeen met de werking in testomstandigheden. Het KBA heeft dan ook een terugroepactie voor een software-update geïndiceerd. Bij deze update is - kort gezegd modus 2 verwijderd en daardoor werkt het EGR-systeem slechts in één modus - een aangepast modus 1 (het switchen naar een andere modus is niet langer mogelijk). Met andere woorden de werking van het emissiebeheersingssysteem in praktijkomstandigheden en de werking onder testomstandigheden komen overeen. Deze software update valt in deze procedure verder buiten de beoordeling van de rechtbank. 22.2 De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] door de installatie en het gebruik van de software in de betreffende auto's niet aan de voorwaarden voor de ontvangen typegoedkeuring heeft voldaan en er voor deze auto's ten onrechte typegoedkeuringen zijn afgegeven. De werking van het emissiebeheersingssysteem in praktijkomstandigheden moet overeen komen met de werking onder testomstandigheden en dat is niet het geval geweest. Als dat aan de keuringsinstanties bekend zou zijn geweest, zou de typegoedkeuring nooit zijn verleend. [eiseres] wist dat dat het geval zou zijn maar heeft toch beweerd dat aan de voorwaarde voor typegoedkeuring is voldaan en daarom is er sprake van een misleidende handelspraktijk. Voor zover [eiseres] zich erop beroept dat de afgegeven typegoedkeuring niet door het KBA is ingetrokken, kan dat verweer haar niet baten. Het KBA baseert de “non-conformiteit” ook op de aanwezigheid van de verboden EGR-software en het verweer van [eiseres] ziet eraan voorbij dat het KBA [eiseres] heeft opgedragen om de betreffende auto's terug te roepen en aan te passen. Vervolgens heeft [eiseres] een update ontwikkeld die na installatie ervoor moest zorgen dat de auto uitsluitend nog in zuinige modus kon opereren. Het KBA heeft deze update goedgekeurd. Pas na het uitvoeren van de updates is de conformiteit van de betreffende auto's hersteld en stond de geldigheid van de typegoedkeuring definitief vast. Tussenconclusie 23 De ACM heeft terecht vastgesteld dat [eiseres] artikel 6:193g, aanhef en onder d, van het BW heeft overtreden. Oneerlijke handelspraktijk ingevolge artikel 6:193b, tweede lid, van het BW 24 Volgens de ACM heeft [eiseres] door het gebruik, de installatie en het verzwijgen van de EGR-software gehandeld in strijd met de vereisten van professionele toewijding. Door het handelen van [eiseres] is het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen over een overeenkomst merkbaar beperkt en kon de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst nemen dat hij anders niet genomen had (artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het BW). 25 [eiseres] voert aan dat het hier gaat om een interne handeling van de producent die het verkoopproces van de betrokken voertuigen op geen enkele manier heeft beïnvloed. 26 De rechtbank volgt de ACM dat het gebruik en de installatie en (in het verlengde daarvan) het verzwijgen van de EGR-software rechtstreeks verband houdt met de verkoop, de levering en de verkoopbevordering van de betrokken voertuigen en dus een handelspraktijk is als hier bedoeld. De productie van auto’s voorzien van verboden manipulatiesoftware en de daarmee samenhangende marketing van de auto’s door [eiseres] hebben naar het oordeel van de rechtbank immers tot doel om de betrokken auto's aan consumenten te verkopen en te leveren, in elk geval om de verkoop van de auto's te bevorderen.

35 Er is geen sprake van de door [eiseres] gestelde schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Eindconclusie 36 Het beroep van [eiseres] is ongegrond.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. H. Bedee en mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 9 juli 2024. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met de uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Artikel 1.1 aanhef en onder f, van de Whc In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: f. inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Artikel 2.9 van de Whc Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een inbreuk of intracommunautaire inbreuk heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen: a. een last onder dwangsom; b. een bestuurlijke boete. Artikel 2.15 van de Whc (oud) De bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 2.9 bedraagt ten hoogste € 450.000. Artikel 8.8 van de Whc Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek. Titel 3 van boek 6 Afdeling 3A. Oneerlijke handelspraktijken Artikel 6:193a, eerste lid, van het BW: 1. In deze afdeling wordt verstaan onder: b. handelaar: natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt; (…) d. handelspraktijk: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten; (…) f. professionele toewijding: normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken; (…) Artikel 6:193b van het BW voor zover relevant 1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. 2 Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt: a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 3 Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar: a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of (…) Artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW 1. Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van: (…) b. de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procedé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles; (…) waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Artikel 6:193g, aanhef en onder d, van het BW De volgende handelspraktijken zijn onder alle omstandigheden misleidend: (…) d. beweren dat een handelaar of een product door een openbare of particuliere instelling is aanbevolen, erkend of goedgekeurd terwijl dat niet het geval is, of iets dergelijks beweren zonder dat aan de voorwaarde voor de aanbeveling, erkenning of goedkeuring is voldaan; (…) Kaderrichtlijn Artikel 3 Definities Voor de toepassing van deze richtlijn en de in bijlage IV genoemde regelgevingen, tenzij daarin anders is bepaald, wordt verstaan onder: (…) 5. „ EG-typegoedkeuring”: de procedure waarbij een lidstaat certificeert dat een type voertuig, systeem, onderdeel of technische eenheid aan de relevante bestuursrechtelijke bepalingen en technische voorschriften van deze richtlijn en van de in bijlage IV of XI vermelde regelgevingen voldoet. (…) 33. „ typegoedkeuringscertificaat”: het document waarmee de goedkeuringsinstantie officieel certificeert dat aan een type voertuig, systeem, onderdeel of technische eenheid goedkeuring is verleend (…) 36. „ certificaat van overeenstemming”: het document in bijlage IX dat door de fabrikant wordt afgegeven om te certificeren dat een voertuig behorende tot de reeks waarvoor overeenkomstig deze richtlijn typegoedkeuring is verleend, op het ogenblik van de productie aan alle regelgevingen voldoet; Artikel 5 Verplichtingen van de fabrikanten 1. De fabrikant is jegens de goedkeuringsinstantie verantwoordelijk voor alle aspecten van de goedkeuringsprocedure en voor het waarborgen van de overeenstemming van de productie, ongeacht of hij al dan niet rechtstreeks bij alle fasen van de bouw van een voertuig, systeem, onderdeel of technische eenheid betrokken is Artikel 7 Procedure voor de EG-typegoedkeuring van systemen, onderdelen of technische eenheden 1. De fabrikant dient de aanvraag bij de goedkeuringsinstantie in. Voor een type systeem, onderdeel of technische eenheid mag slechts in één lidstaat één aanvraag worden ingediend. Voor ieder goed te keuren type wordt een afzonderlijke aanvraag ingediend. 2. De aanvraag gaat vergezeld van het informatiedossier, waarvan de inhoud in de bijzondere richtlijnen of verordeningen is gespecificeerd. 3. In een met redenen omkleed verzoek kan de goedkeuringsinstantie de fabrikant vragen haar de nodige aanvullende informatie te verstrekken om te kunnen beslissen welke tests moeten worden verricht of om de uitvoering van die tests te vergemakkelijken 4. De fabrikant stelt de goedkeuringsinstantie de voertuigen, onderdelen of technische eenheden ter beschikking die volgens de relevante bijzondere richtlijnen of verordeningen nodig zijn om de voorgeschreven tests te kunnen verrichten Artikel 18 Certificaat van overeenstemming 1.

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 18/6190 uitspraak van de meervoudige kamer van 9 juli 2024 in de zaak tussen [eiseres] ([afkorting naam eiseres]), uit [plaatsnaam], eiseres, gemachtigden: mr. O.W. Brouwer, mr. A.A.J. Pliego Selie en mr. F.A. Roscam Abbing, en Autoriteit Consument en Markt (de ACM), verweerster, gemachtigden: mr. P.S. Kösters, mr. W.L.C. Kuks en mr. C. Vermeulen. Met als derde partij Vereniging Consumentenbond (CB), uit Den Haag, gemachtigde: mr. A.M. van den Bosch-de Gier. Inleiding en procesverloop 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van [eiseres] tegen het besluit van 26 oktober 2018 van de ACM (het bestreden besluit). Bij dit besluit is het bezwaar van [eiseres] tegen het besluit van 18 oktober 2017 (primair besluit) waarbij haar een bestuurlijke boete is opgelegd van € 450.000, ongegrond verklaard. De boete is opgelegd omdat volgens de ACM [eiseres] artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW en artikel 6:193g, aanhef en onder d, van het BW, heeft overtreden. 2 De ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Voor een gedeelte van die stukken (vertrouwelijke stukken) heeft de ACM de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen. Zij heeft de rechtbank verzocht te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. 2.1 Bij beslissing van 22 november 2019 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van de vertrouwelijke stukken gerechtvaardigd geacht. [eiseres] en CB hebben toestemming gegeven dat de rechtbank de vertrouwelijke stukken meeneemt in haar oordeel. 2.2 De ACM heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. CB heeft ook schriftelijk gereageerd. 2.3 [eiseres] heeft een nader stuk ingediend. 2.4 De rechtbank heeft het beroep op 16 december 2019 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: voor [eiseres] haar gemachtigden, (kantoorgenoot) mr. A.E. Coelen en de heren [naam 1], [naam 2], [naam 3] en [naam 4] (allen werkzaam bij [eiseres]) en [naam 5] en [naam 6] als tolken Engelse taal, voor de ACM haar gemachtigden Vermeulen en Kösters en voor CB mr. J.T. Peeters. 2.5 Daarna is het onderzoek heropend en is de behandeling van het beroep aangehouden in afwachting van de voor deze zaak van belang geachte prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie (HvJ) in zaak C-693/18. Het HvJ heeft op 17 december 2020 arrest gewezen en partijen zijn in de gelegenheid gesteld aan te geven wat volgens hen de betekenis van dit arrest is voor deze zaak. 2.6 [eiseres] heeft op 11 november 2021 nog een nader stuk ingediend. 2.7 [eiseres] heeft vervolgens te kennen gegeven op een zitting gehoord te willen worden. Deze zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2021. Hieraan hebben deelgenomen: voor [eiseres] haar gemachtigden Roscam Abbing, Pliego Selie en mr. R.Ö. Warning, voor de ACM haar gemachtigden Vermeulen en Kösters en voor CB haar gemachtigde. 2.8 Ter zitting is het onderzoek geschorst om de ACM een termijn te geven te reageren op het haar nog niet bekende stuk van 11 november 2021 van [eiseres]. De ACM heeft bij brief van 9 december 2021 haar reactie op dit stuk ingediend. CB heeft bij brief van 6 december 2021 haar reactie op het stuk van [eiseres] ingediend. [eiseres] heeft bij brief van 22 december 2021 op beide brieven gereageerd. De ACM en CB hebben hierop weer bij brieven van 24 januari 2022 gereageerd. 2.9 Bij brief van 11 februari 2022 heeft [eiseres] verzocht om de behandeling van het beroep aan te houden omdat het Italiaanse hooggerechtshof in een soortgelijke zaak van [eiseres] en de Italiaanse mededingingsautoriteit prejudiciële vragen heeft gesteld aan het HvJ. De rechtbank heeft de uitkomst van die procedure relevant geacht voor het beroep en daarom - met instemming van de ACM en de CB - de behandeling van het beroep aangehouden in afwachting van het arrest van het HvJ in die procedure. 2.10 Op 14 september 2023 heeft het HvJ arrest gewezen in de prejudiciële procedure. Er heeft hierna een schriftelijke ronde plaatsgevonden. 2.11 Partijen hebben bij de zitting van 24 november 2021 al toestemming verleend om na een schriftelijke ronde het beroep zonder (nadere) zitting af te doen. De rechtbank heeft na de schriftelijke ronde geen zitting nodig geacht en heeft op 12 maart 2024 het onderzoek gesloten. Totstandkoming bestreden besluit 3 Op 18 september 2015 heeft de US Environmental Protection Agency (EPA) geconcludeerd dat in een aantal dieselauto’s van de modeljaren 2009-2015 van de merken [eiseres] en Audi software is geïnstalleerd die EPA-emissienormen voor stikstof omzeilt (de zogenoemde Exhaust Gas Recirculation software, EGR-software). Op 22 september 2015 heeft [eiseres] verklaard dat deze EGR-software wereldwijd in ongeveer 11 miljoen auto’s met het motortype EA189 was geïnstalleerd. 3.1 Op 25 september 2015 heeft het Kraftfahrt-Bundesambt (KBA), de Duitse typegoedkeuringsinstantie voor voertuigen, bekendgemaakt dat [eiseres] heeft erkend gemanipuleerd te hebben in de wettelijke uitstoottype-goedkeuringstesten bij de modellen met dieselmotor EA189, 1.2, 1.6 en 2.0 liter. 3.2 In verband hiermee heeft CB op 29 september 2016 bij de ACM een verzoek om handhaving ingediend. De ACM is vervolgens een onderzoek gestart met als doel vast te stellen of [eiseres] zich in Nederland al dan niet schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Op 4 mei 2017 is een rapport opgemaakt dat bij brief van 4 mei 2017 aan [eiseres] is toegezonden. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in het primaire besluit en vervolgens het bestreden besluit.

4 De rechtbank beoordeelt of de aan [eiseres] opgelegde boete in stand kan blijven. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van [eiseres]. 5 De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving zijn te vinden in bijlage I bij deze uitspraak. 6 De ACM verwijt [eiseres] - kort gezegd - oneerlijke en misleidende handelspraktijken. Die praktijken houden verband met het door [eiseres] in de periode 2009 tot 2015 op de Nederlandse markt brengen van tienduizenden dieselauto’s van de merken [eiseres], Audi, Skoda en SEAT (betrokken auto’s) die waren uitgerust met EGR-software die het mogelijk maakt om bij de meting van de uitstoot van verontreinigende stoffen in het kader van de typegoedkeuringsprocedure de meetresultaten van de uitstoot van stikstofoxiden (NOx) van die voertuigen te manipuleren. De EGR-software herkent aan de hand van verschillende parameters (zoals de bewegingen van wielen, stuur, gaspedaal en beweging van de auto) of een voertuig wordt getest. In dat geval opereert het Exhaust Gas Recirculation-systeem (EGR-systeem) in modus 1 (waarin de uitstoot van NOx wordt geminimaliseerd) en niet in modus 2. Registreert de software dat het voertuig niet in een testomgeving wordt gebruikt dan opereert het EGR-systeem in modus 2. Dit door de EGR-software kunnen omschakelen van modus 1 naar modus 2 noemt [eiseres] switching logic. Typegoedkeuringsprocedure 7 Voertuigen worden op de openbare weg toegelaten als zij voldoen aan een zogenoemde typegoedkeuring. Voor toelating tot het verkeer op de weg is een typegoedkeuring (EU- of een bepaalde andere goedkeuring) vereist. Een EU-typegoedkeuring is de procedure waarbij een lidstaat certificeert dat een type voertuigsysteem, onderdeel of technische eenheid aan de - kort gezegd - vereisten voldoet. Indien een typegoedkeuring is afgegeven door een bevoegde goedkeuringsinstantie van een Europese lidstaat wordt deze goedkeuring door alle overige Europese lidstaten erkend. De bevoegde goedkeuringsinstantie is in Duitsland het KBA en in Nederland de Rijksdienst voor Wegverkeer (RDW). 7.1 De fabrikant van de auto dient een aanvraag voor een typegoedkeuring in bij een goedkeuringsinstantie in één lidstaat. De fabrikant is vervolgens verantwoordelijk voor alle aspecten van de goedkeuringsprocedure en het waarborgen van de overeenstemming van de geproduceerde auto’s met de auto waarvoor de typegoedkeuring is verleend. Zodra de typegoedkeuring in een EU-land is verkregen, dient de fabrikant voor ieder geproduceerd voertuig een Certificaat van Overeenstemming (CvO) af te geven. De CvO is een verklaring van de fabrikant waaruit blijkt dat het voertuig in overeenstemming is met de typegoedkeuringsvoorschriften van de EU. Met dit CvO kan het voertuig overal in de EU worden geregistreerd en worden verkocht. 7.2 Als een voertuig een typegoedkeuring heeft gekregen in een andere lidstaat, kan een importeur een voertuig in Nederland registreren bij de RDW door middel van de Regeling versnelde inschrijving. De importeur voert dan het CvO van het betreffende voertuig in de database van de RDW in, waarmee wordt gecontroleerd of het voertuig een geldige typegoedkeuring heeft. Wanneer dit het geval is, wordt het voertuig door de RDW geregistreerd in Nederland. Gelet op het beginsel van wederzijdse erkenning voert de RDW of de importeur in principe geen aanvullende zelfstandige tests uit. 7.3 Voor het verkrijgen van een typegoedkeuring moet het voertuigtype voldoen aan normen op onder meer het gebied van emissies. Voor de testprocedure voor emissies is de Emissieverordening van belang. De specifieke procedures, testen en vereisten voor typegoedkeuring zijn vastgelegd in de Emissie Implementatie Verordening. De fabrikant dient aan te tonen dat de voertuigen voldoen aan de testprocedures van onder meer - voor zover relevant - Bijlage III. De relevante emissiegrenswaarden (waaronder de grenswaarden voor NOx) - waaraan in de testprocedure voldaan moet worden voor Euro 5 voertuigen zijn vastgesteld in tabel I van Bijlage I van de Emissieverordening. 7.4 Onder de Emissie Implementatie Verordening is de relevante testprocedure voor het controleren of aan de grenswaarden voor emissies wordt voldaan, vastgelegd in VN/ECE-Reglement nr. 83. In de periode hier in geding is de hier relevante test uitgevoerd volgens de Type I-test, meestal aangeduid als de New European Driving Cycle (NEDC)-test. Kort gezegd bestaat deze NEDC-test uit de herhaling van vier stadscycli, met een maximum snelheid van 50 kilometer per uur en een cyclus buiten de stad met een maximum snelheid van 120 kilometer per uur. Gedurende 20 minuten wordt het voertuig getest op een rollerbank (dynamometer) op onder andere verschillende snelheden en gedurende verschillende tijdsintervallen. De NEDC-test is enkel gebaseerd op situaties in een laboratoriumopstelling. In het Europese systeem van het verkrijgen van typegoedkeuring wordt de uitstoot van NOx in de praktijk (op de weg) niet getest. (Werking van) Exhaust Gas Recirculation-systeem (EGR-systeem) 8 Een dieselmotor is een zogenaamde zelfontbrander. Lucht wordt onder hoge druk samengeperst in de cilinder, waar tevens brandstof wordt ingespoten. Door de hoge compressietemperatuur komt dit mengsel tot zelfontbranding, waardoor de zuiger naar beneden wordt gedrukt in de cilinder. Deze neerwaartse kracht wordt vervolgens overgebracht op de krukas. Door de verbranding van het brandstof-luchtmengsel ontstaan roet/fijnstof en verschillende verontreinigende gassen waaronder NOx. 8.1 Sinds de introductie van de ‘Turbocharged Direct Injection’(TDI) technologie in de jaren ’80 van de vorige eeuw gebruikt [eiseres] EGR-systemen in haar dieselmotoren om de vorming van NOx te beperken. De werking van een EGR-systeem is als volgt: De uitlaatgassen worden door een stalen leiding en via een koeler naar het inlaatspruitstuk geleid. Daar wordt het uitlaatgas vermengd met de lucht die de verbrandingskamer in wordt gezogen. Het uitlaatgas zorgt ervoor dat de verbrandingstemperatuur daalt en dat de uitstoot van NOx omlaag wordt gebracht. De mate waarin de uitlaatgassen terug worden gecirculeerd wordt bepaald door de stand van de EGR-klep. De motormanagementsoftware regelt of en hoe ver de EGR-klep openstaat. Het EGR-systeem maakt deel uit van de motor. Bij auto’s met een EA189 motor kent het EGR-systeem twee standen: modus 1 en modus 2. Elke modus heeft een andere set van “maps” die zijn gebaseerd op “original test bench mapping. Een van de grootste verschillen tussen modus 1 en modus 2 is de verschillende waarde van de gewenste luchtmassa opgenomen in de “maps”. Luchtmassa kan worden gecontroleerd door het open- en dichtdoen van de EGR-klep. Als de klep geopend is, vermindert de luchtmassa en vermeerdert de recirculatiesnelheid. Als de klep gesloten is, vermeerdert de luchtmassa en vermindert de mate van EGR. In essentie is modus 1 geoptimaliseerd voor reductie van NOx en andere vervuilende emissies. In modus 1 is een lagere waarde als doelstelling voor luchtmassa opgenomen waardoor er een hogere mate van EGR-werking ontstaat. In modus 2 is een hogere waarde als doelstelling voor luchtmassa opgenomen. Door de ACM gestelde overtredingen 9 Volgens de ACM heeft [eiseres] drie overtredingen begaan.

18 De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van strijd met het ne bis in idem- beginsel. Het beroep van [eiseres] is op dit punt dan ook ongegrond.

Overtreding van artikel 8.8 in samenhang met artikel 6:193g, aanhef en onder d, van het BW (misleidende handelspraktijk – zwarte lijst) 19 Op grond van dit artikel is beweren dat een handelaar of een product door een openbare of particuliere instelling is aanbevolen, erkend of goedgekeurd terwijl dat niet het geval is, of iets dergelijks beweren zonder dat aan de voorwaarde voor de aanbeveling, erkenning of goedkeuring is voldaan onder alle omstandigheden een misleidende handelspraktijk. 20 De ACM stelt dat door het gebruik van de EGR-software, waardoor testresultaten ten aanzien van de uitstoot van NOx werden gemanipuleerd dan wel waardoor op basis van onbetrouwbare resultaten een typegoedkeuring werd afgegeven die vervolgens op het kentekenbewijs van de betrokken auto’s werd vermeld, [eiseres] een handelspraktijk hanteerde die onder alle omstandigheden misleidend is. [eiseres] beweerde namelijk op die manier dat voor de betreffende auto’s een typegoedkeuring was afgegeven, terwijl feitelijk niet aan de voorwaarden daarvoor was voldaan. Volgens de ACM betekent de non-conformiteit die door KBA is vastgesteld dat de betrokken voertuigen niet voldoen aan de voorwaarden voor typegoedkeuring. 21 [eiseres] stelt dat zelfs als de EGR-software een verboden manipulatie-instrument is, dat nog niet aantoont dat de betrokken voertuigen niet voldeden aan de voorwaarden voor typegoedkeuring. Zij stelt dat de betrokken voertuigen voldoen aan de typegoedkeuring. De typegoedkeuring voor de betrokken voertuigen is verleend en is niet ingetrokken. De autoriteiten hebben alleen een software-update gelast om te verzekeren dat de voertuigen voldoen aan het goedgekeurde type. Het KBA gaf niet aan dat de betrokken voertuigen niet conform de vereiste typegoedkeuring zouden zijn. De typegoedkeuringen blijven, voor zover het KBA betreft, volledig geldig en er is geen beschuldiging dat betrokken voertuigen niet aan de relevante uitstootnormen voldoen. In dit verband is het van belang aan te geven dat nergens in de Emissieverordening staat dat het gebruik van een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 5, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 3, tiende lid, van de Emissieverordening de typegoedkeuring ongeldig maakt. Integendeel, een inbreuk op artikel 5 kan slechts leiden tot blootstelling aan sancties onder artikel 13 van de Emissieverordening. Dergelijke sancties zijn niet opgelegd. [eiseres] betoogt verder dat de misleidende handelspraktijk niet ziet op voorwaarden om goedkeuring te ontvangen maar op voorwaarden verbonden aan goedkeuring. De misleidende handeling onder artikel 4 van Bijlage I bij de Richtlijn Oneerlijke handelspraktijken is het beweren (op dit moment) dat een product goedkeuring heeft ontvangen terwijl dat product (op dit moment) niet aan de voorwaarden verbonden aan de goedkeuring voldoet. Verder is de misleiding van consumenten niet bewezen (verwijtbaarheid) en vormt de plaatsing van de EGR-software op zichzelf geen oneerlijke handelspraktijk. 22 Het is vaste rechtspraak dat bij het opleggen van een bestuurlijke boete strenge eisen aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit dienen te worden gesteld. Gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geldt als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund. 22.1 De rechtbank overweegt dat uit het systeem van de Kaderrichtlijn en de Emissieverordening moet worden afgeleid dat de maatstaf of een voertuig voldoet aan de emissiegrenswaarden is gelegen in het al dan niet voldoen aan die waarden bij het toepassen van de NEDC-test. Uit het systeem van artikel 4, tweede lid en artikel 5 van de Emissieverordening kan verder worden afgeleid dat de werking van het emissiebeheersingssysteem in praktijkomstandigheden overeen moet komen met de werking onder testomstandigheden. Door het gebruik van de EGR-software kwam de werking van het emissiebeheersingssysteem in praktijkomstandigheden niet overeen met de werking in testomstandigheden. Het KBA heeft dan ook een terugroepactie voor een software-update geïndiceerd. Bij deze update is - kort gezegd modus 2 verwijderd en daardoor werkt het EGR-systeem slechts in één modus - een aangepast modus 1 (het switchen naar een andere modus is niet langer mogelijk). Met andere woorden de werking van het emissiebeheersingssysteem in praktijkomstandigheden en de werking onder testomstandigheden komen overeen. Deze software update valt in deze procedure verder buiten de beoordeling van de rechtbank. 22.2 De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] door de installatie en het gebruik van de software in de betreffende auto's niet aan de voorwaarden voor de ontvangen typegoedkeuring heeft voldaan en er voor deze auto's ten onrechte typegoedkeuringen zijn afgegeven. De werking van het emissiebeheersingssysteem in praktijkomstandigheden moet overeen komen met de werking onder testomstandigheden en dat is niet het geval geweest. Als dat aan de keuringsinstanties bekend zou zijn geweest, zou de typegoedkeuring nooit zijn verleend. [eiseres] wist dat dat het geval zou zijn maar heeft toch beweerd dat aan de voorwaarde voor typegoedkeuring is voldaan en daarom is er sprake van een misleidende handelspraktijk. Voor zover [eiseres] zich erop beroept dat de afgegeven typegoedkeuring niet door het KBA is ingetrokken, kan dat verweer haar niet baten. Het KBA baseert de “non-conformiteit” ook op de aanwezigheid van de verboden EGR-software en het verweer van [eiseres] ziet eraan voorbij dat het KBA [eiseres] heeft opgedragen om de betreffende auto's terug te roepen en aan te passen. Vervolgens heeft [eiseres] een update ontwikkeld die na installatie ervoor moest zorgen dat de auto uitsluitend nog in zuinige modus kon opereren. Het KBA heeft deze update goedgekeurd. Pas na het uitvoeren van de updates is de conformiteit van de betreffende auto's hersteld en stond de geldigheid van de typegoedkeuring definitief vast. Tussenconclusie 23 De ACM heeft terecht vastgesteld dat [eiseres] artikel 6:193g, aanhef en onder d, van het BW heeft overtreden. Oneerlijke handelspraktijk ingevolge artikel 6:193b, tweede lid, van het BW 24 Volgens de ACM heeft [eiseres] door het gebruik, de installatie en het verzwijgen van de EGR-software gehandeld in strijd met de vereisten van professionele toewijding. Door het handelen van [eiseres] is het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen over een overeenkomst merkbaar beperkt en kon de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst nemen dat hij anders niet genomen had (artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het BW). 25 [eiseres] voert aan dat het hier gaat om een interne handeling van de producent die het verkoopproces van de betrokken voertuigen op geen enkele manier heeft beïnvloed. 26 De rechtbank volgt de ACM dat het gebruik en de installatie en (in het verlengde daarvan) het verzwijgen van de EGR-software rechtstreeks verband houdt met de verkoop, de levering en de verkoopbevordering van de betrokken voertuigen en dus een handelspraktijk is als hier bedoeld. De productie van auto’s voorzien van verboden manipulatiesoftware en de daarmee samenhangende marketing van de auto’s door [eiseres] hebben naar het oordeel van de rechtbank immers tot doel om de betrokken auto's aan consumenten te verkopen en te leveren, in elk geval om de verkoop van de auto's te bevorderen.

35 Er is geen sprake van de door [eiseres] gestelde schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Eindconclusie 36 Het beroep van [eiseres] is ongegrond.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. H. Bedee en mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 9 juli 2024. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met de uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Artikel 1.1 aanhef en onder f, van de Whc In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: f. inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Artikel 2.9 van de Whc Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een inbreuk of intracommunautaire inbreuk heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen: a. een last onder dwangsom; b. een bestuurlijke boete. Artikel 2.15 van de Whc (oud) De bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 2.9 bedraagt ten hoogste € 450.000. Artikel 8.8 van de Whc Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek. Titel 3 van boek 6 Afdeling 3A. Oneerlijke handelspraktijken Artikel 6:193a, eerste lid, van het BW: 1. In deze afdeling wordt verstaan onder: b. handelaar: natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt; (…) d. handelspraktijk: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten; (…) f. professionele toewijding: normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken; (…) Artikel 6:193b van het BW voor zover relevant 1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. 2 Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt: a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 3 Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar: a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of (…) Artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW 1. Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van: (…) b. de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procedé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles; (…) waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Artikel 6:193g, aanhef en onder d, van het BW De volgende handelspraktijken zijn onder alle omstandigheden misleidend: (…) d. beweren dat een handelaar of een product door een openbare of particuliere instelling is aanbevolen, erkend of goedgekeurd terwijl dat niet het geval is, of iets dergelijks beweren zonder dat aan de voorwaarde voor de aanbeveling, erkenning of goedkeuring is voldaan; (…) Kaderrichtlijn Artikel 3 Definities Voor de toepassing van deze richtlijn en de in bijlage IV genoemde regelgevingen, tenzij daarin anders is bepaald, wordt verstaan onder: (…) 5. „ EG-typegoedkeuring”: de procedure waarbij een lidstaat certificeert dat een type voertuig, systeem, onderdeel of technische eenheid aan de relevante bestuursrechtelijke bepalingen en technische voorschriften van deze richtlijn en van de in bijlage IV of XI vermelde regelgevingen voldoet. (…) 33. „ typegoedkeuringscertificaat”: het document waarmee de goedkeuringsinstantie officieel certificeert dat aan een type voertuig, systeem, onderdeel of technische eenheid goedkeuring is verleend (…) 36. „ certificaat van overeenstemming”: het document in bijlage IX dat door de fabrikant wordt afgegeven om te certificeren dat een voertuig behorende tot de reeks waarvoor overeenkomstig deze richtlijn typegoedkeuring is verleend, op het ogenblik van de productie aan alle regelgevingen voldoet; Artikel 5 Verplichtingen van de fabrikanten 1. De fabrikant is jegens de goedkeuringsinstantie verantwoordelijk voor alle aspecten van de goedkeuringsprocedure en voor het waarborgen van de overeenstemming van de productie, ongeacht of hij al dan niet rechtstreeks bij alle fasen van de bouw van een voertuig, systeem, onderdeel of technische eenheid betrokken is Artikel 7 Procedure voor de EG-typegoedkeuring van systemen, onderdelen of technische eenheden 1. De fabrikant dient de aanvraag bij de goedkeuringsinstantie in. Voor een type systeem, onderdeel of technische eenheid mag slechts in één lidstaat één aanvraag worden ingediend. Voor ieder goed te keuren type wordt een afzonderlijke aanvraag ingediend. 2. De aanvraag gaat vergezeld van het informatiedossier, waarvan de inhoud in de bijzondere richtlijnen of verordeningen is gespecificeerd. 3. In een met redenen omkleed verzoek kan de goedkeuringsinstantie de fabrikant vragen haar de nodige aanvullende informatie te verstrekken om te kunnen beslissen welke tests moeten worden verricht of om de uitvoering van die tests te vergemakkelijken 4. De fabrikant stelt de goedkeuringsinstantie de voertuigen, onderdelen of technische eenheden ter beschikking die volgens de relevante bijzondere richtlijnen of verordeningen nodig zijn om de voorgeschreven tests te kunnen verrichten Artikel 18 Certificaat van overeenstemming 1.

De ACM stelt - kort gezegd - dat [eiseres] door het gebruik, de installatie en het verzwijgen van de EGR-software heeft gehandeld in strijd met de vereisten van professionele toewijding (overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, eerste en tweede lid, BW), met zogenoemde “groene claims” misleidende informatie heeft verstrekt (overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW) en heeft beweerd dat zij een typegoedkeuring had verkregen voor de betrokken auto’s terwijl zij niet aan de voorwaarden daarvoor voldeed (overtreding van artikel 8.8 in samenhang met artikel 6:193g, aanhef en onder d, van het BW). Beroepsgronden 10 Volgens [eiseres] is het ne bis in idem beginsel geschonden en zijn de vastgestelde overtredingen gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat de EGR-software in strijd zou zijn met artikel 5 van de Emissieverordening. Verder betoogt [eiseres] dat de ACM er niet in slaagt een schending van artikel 6:193g, sub d, van het BW vast te stellen en dat de ACM de misleiding van consumenten en een inbreuk op artikel 6:193b, tweede lid, van het BW niet heeft aangetoond. Tot slot voert zij aan dat er sprake is van schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur. EGR-software in strijd met artikel 5 van de Emissieverordening? 11 [eiseres] betoogt dat de drie vermeende overtredingen zijn gebaseerd op de onjuiste veronderstelling van de ACM dat de EGR-Software in strijd zou zijn met artikel 5 van de Emissieverordening. [eiseres] stelt dat de EGR-Software geen verboden manipulatie-instrument is in de zin van artikel 5 van de Emissieverordening. De impact op het EGR-Systeem in de zin van voornoemde “switching logic” voldoet niet aan de laatste twee criteria van de definitie van manipulatie-instrument. Het EGR-Systeem is geen (onderdeel van een) emissiecontrolesysteem want dat begrip heeft slechts betrekking op de nabehandeling dan wel het afvangen van emissies die de motor verlaten en niet op systemen die deel uitmaken van de motor, zoals het EGR-systeem. [eiseres] betoogt dat er geen impact op het emissiecontrolesysteem is bij normaal gebruik van het voertuig. 12 De rechtbank overweegt dat het eerder genoemde arrest van 17 december 2020 van het HvJ uitsluitsel geeft over de discussie tussen [eiseres] en de ACM of de EGR-software een verboden manipulatie instrument is in de zin van artikel 5 van de Emissieverordening. Dit arrest is gewezen naar aanleiding van een verzoek om een prejudiciële beslissing van onderzoeksrechters bij de tribunal de grande instance de Paris (rechtbank van eerste aanleg te Parijs) in een strafprocedure ingeleid tegen een automobielfabrikant omdat zij motorvoertuigen op de Franse markt heeft gebracht die - kort gezegd - zijn uitgerust met EGR-software. Het verzoek ziet op de uitlegging van artikel 3, aanhef en onder 10, en artikel 5, tweede lid, van de Emissieverordening. 12.1 De rechtbank stelt vast dat het in dit arrest gaat om exact dezelfde voertuigonderdelen, als die in dit beroep aan de orde zijn. Dit blijkt niet alleen uit de benaming van de voertuigonderdelen, EGR-systeem en EGR-software, maar ook uit de beschrijving in het arrest van de werking ervan. 12.2 In het arrest van 17 december 2020 concludeert het HvJ dat artikel 3, punt 10, van de Emissieverordening zo moet worden uitgelegd dat: software die in het motormanagementsysteem is ingebouwd of die op dit systeem inwerkt, een constructieonderdeel in de zin van deze bepaling vormt, voor zover de software op de werking van het emissiecontrolesysteem inwerkt en de doelmatigheid ervan vermindert; het begrip emissiecontrolesysteem in de zin van deze bepaling ziet op zowel de technologieën en de zogenoemde uitlaatgasnabehandelingsstrategie die de emissies achteraf – te weten na de vorming ervan – beperken als de technologieën en de strategie die, net als het EGR-systeem, de emissies vooraf – te weten tijdens het ontstaan ervan – beperken; een instrument dat parameters herkent die verband houden met het verloop van de in deze verordening bedoelde goedkeuringsprocedures, met de bedoeling de prestaties van het emissiecontrolesysteem tijdens deze procedures te verbeteren teneinde de goedkeuring van het voertuig te verkrijgen, een manipulatie-instrument in de zin van deze bepaling is, zelfs indien een dergelijke verbetering sporadisch ook kan worden waargenomen onder normale gebruiksomstandigheden. Het HvJ heeft daarbij overwogen dat uit artikel 5 van de Emissieverordening niet blijkt dat een onderscheid mag worden gemaakt tussen de werking van het EGR-systeem in de testsituatie en de werking ervan bij normaal gebruik. Verder oordeelt het HvJ dat artikel 5, tweede lid, onder a, van de Emissieverordening zo moet worden uitgelegd dat een manipulatie-instrument als de EGR-software niet kan vallen onder de uitzondering op het verbod van het gebruik van dergelijke instrumenten, ook al helpt het instrument veroudering of vervuiling van de motor te voorkomen. Tussenconclusie EGR-software 13 Uit het arrest van 17 december 2020 van het HvJ volgt dat de door [eiseres] in (de betrokken) voertuigen geïnstalleerde EGR-software een verboden manipulatie-instrument is in de zin van artikel 5 van de Emissieverordening. De hier aangevoerde beroepsgronden slagen niet. Schending ne bis in idem-beginsel? 14 [eiseres] voert aan dat in een beschikking van 13 juni 2018 van het openbaar ministerie van Braunschweig in Duitsland aan haar een boete van in totaal 1 miljard euro is opgelegd voor het manipuleren van de uitstoot van type EA 189 dieselmotoren van de [eiseres]-groep en de uitstoot van type EA 288 motoren op de Amerikaanse markt, waardoor beperkingen van de uitstootwaarden werden omzeild (Duitse besluit). [eiseres] heeft berust in dit besluit. [eiseres] betoogt - kort gezegd - dat de ACM door ook een punitieve sanctie op te leggen het ne bis in idem-beginsel schendt dat is verankerd in artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (het Handvest) en artikel 54 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst (SUO). De verwijzing naar het motortype in het Duitse besluit stelt onvoorwaardelijk dat alle relevante Europese - waaronder dus ook de betrokken voertuigen - en Amerikaanse voertuigen onder het Duitse besluit vallen. Nu [eiseres] door het Duitse besluit al onherroepelijk is bestraft voor de overtredingen die verband houden met de betrokken voertuigen, kan de ACM in de huidige (ook punitieve) zaak voor de overtredingen geen boete opleggen aan [eiseres] (“bis”). [eiseres] meent verder dat het Duitse besluit en deze zaak hetzelfde feit (“idem”) betreffen, zodat ook daarom sprake is van schending van het ne bis in idem-beginsel. 14.1 [eiseres] heeft in een geding tussen haar en [eiseres] Group Italia SpA (VWGI) tegen de Italiaanse mededingingsautoriteit (AGCM) ook onder verwijzing naar het Duitse besluit betoogd dat er sprake is van strijd met het ne bis in idem-beginsel van artikel 50 van het Handvest en artikel 54 SUO. Dat geding ziet op een besluit van de AGCM waarbij deze autoriteit VWGI en [eiseres] een boete heeft opgelegd wegens oneerlijke handelspraktijken. Die oneerlijke handelspraktijken hielden volgens de AGCM in dat [eiseres] en VWGI vanaf 2009 in Italië dieselvoertuigen in de handel hebben gebracht die waren uitgerust met EGR-software die het mogelijk maakte in de typegoedkeuringsprocedure de meetresultaten van de uitstoot van NOx van die voertuigen te vervalsen.

26.1 De installatie, het gebruik en het verzwijgen van de verboden manipulatiesoftware in (diesel)auto's die voor de consumentenmarkt worden geproduceerd, is naar het oordeel van de rechtbank zonder meer in strijd met het zorgvuldig handelen dat van een professionele autofabrikant als [eiseres] mag worden verwacht. De consument moet er op kunnen vertrouwen dat de auto die hij koopt of overweegt te kopen geen verboden onderdelen bevat. Wanneer een producent een product aanbiedt waarbij de vaststelling dat het voldoet is gemanipuleerd en het product minder schoon is dan gesuggereerd (de EGR-software kon de testsituaties herkennen en zorgde dan voor betere stikstof uitstootresultaten van de auto) is er per definitie sprake van het merkbaar beperken van het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen. [eiseres] heeft door haar handelwijze met betrekking tot het gebruik van de manipulatiesoftware de consument de mogelijkheid ontnomen om een volledig geïnformeerde keuze te maken. In het bijzonder had de consument ervoor kunnen kiezen om een ander merk of type auto aan te schaffen. Of hij had kunnen kiezen voor een auto met een andere motor waarin de manipulatiesoftware niet was geïnstalleerd. [eiseres] betoogt dat, samengevat, milieu- en duurzaamheidsoverwegingen bij de gemiddelde consument een zeer ondergeschikte rol spelen bij de aanschaf van een auto. De vraag of en in hoeverre consumenten zich bij hun aankoopbeslissing laten leiden door milieuoverwegingen is echter een andere dan de vraag of consumenten ook de betreffende auto’s zouden hebben gekocht als ze hadden geweten dat deze waren voorzien van manipulatiesoftware. Tussenconclusie 27 De ACM heeft terecht vastgesteld dat [eiseres] artikel 6:193b, tweede lid, van het BW heeft overtreden. Overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW - geen misleiding van consumenten aangetoond? 28 Volgens de ACM heeft [eiseres] gebruik gemaakt van verschillende communicatiemiddelen en advertentiekanalen, zoals websites en brochures waar de betrokken voertuigen worden aangeprezen op onder meer het gebied van milieuvriendelijkheid (zogenaamde groene claims) en de ACM beschouwt deze groene claims als misleidend in de zin van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. 28.1 In het primaire besluit verwijst de ACM naar informatie die [eiseres] via diverse websites heeft gegeven aan consumenten. Zo wordt op de website www.[eiseres].nl informatie verstrekt over de automodellen die [eiseres] produceert van het merk [eiseres] waar ook uitleg wordt gegeven over specifieke technologieën die staan voor duurzaamheid en uitstootreductie, zoals Blue Motion en Blue TDI. Zo stond op 1 januari 2015 op die website: “Turbocharged Direct Injection, afgekort TDI, is de naam die [eiseres] hanteert voor de schone kracht van haar dieselmotoren. Onze TDI-dieselmotoren met common-rail technologie zijn niet alleen zuinig, maar ook buitengewoon sterk. Ze zijn standaard voorzien van een gesloten roetfilter, zodat u geniet van de kracht van diesel en tegelijkertijd het milieu ontziet.” Ook stond op de website: “De Blue TDI-dieselmotor heeft naast een roetfilter ook een stikstofoxidenfilter. Zo rijdt u superzuinig en zo schoon als een benzinemotor.” Op de website www.seat.nl stond op 31 maart 2009: “Diverse motoren zijn ingrijpend gewijzigd en alle kenmerken zich door betere prestaties, een gereduceerd brandstofverbruik en lagere emissies. Op het gebied van energielabels kan worden gesteld dat over de gehele linie het aanbod een stuk groener is geworden”. Een maand later stond op die website dat “de nog lagere emissie- en brandstofverbruik waarden” de SEAT Ibiza “tot één van de meest ecologische auto’s in zijn segment” maakt. Op 11 november 2009 vermeldde een nieuwsbericht op de website van SEAT dat haar betrokkenheid bij het milieu verder gaat “dan het produceren van auto’s met lagere emissies”. Volgens SEAT doet zij dit “door de impact op het milieu gedurende alle stadia van het productie-, ontwikkelings-, en ook het recyclingproces van haar producten te verlagen”. Op 14 september 2014 vermeldde de website: “Onze auto’s zijn niet alleen leidend op het gebied van duurzaamheid; ook de productie wordt hierin meegenomen” en “Naast het gebruik van zonnepanelen voor onze fabriek, zijn we ook bijzonder trots op onze inzet voor het ontwikkelen van schone en zuinige auto’s. […] maken allemaal deel uit van ons streven naar het maken van superieure, comfortabele en schone auto’s. Dat is TECHNOLOGY TO ENJOY.” Op de website www.skoda.nl stond op 30 december 2011, 6 november 2012 en 23 januari 2013 dat “plezierig rijden en tegelijkertijd milieubewust zijn” kan met de “groene, zuinige auto’s van ŠKODA”. ŠKODA biedt Greenline-modellen aan, gericht op duurzaamheid. Volgens informatie op de website staat Greenline voor optimale duurzaamheid en groene auto’s, met vermeldingen als “écht groen rijden met plezier”. 28.2 De ACM wijst ook op brochures waarin [eiseres] de duurzaamheid van haar automodellen benadrukt. Zo vermeldt de brochure voor de [eiseres] Passat uit augustus 2011 onder de kop “Een schonere auto vinden we niks bijzonders” het volgende: “Hoe halen we alles uit technologie om u zo lekker mogelijk te laten rijden? Dat is de vraag die ons altijd gedreven heeft. En met BlueMotion Technologies zorgen we er voor dat dat tegelijkertijd schoner kan”. Onder het kopje BlueMotion Technologies staat: “BlueTDI: de schoonste diesel van het moment, zonder NOx - uitstoot”. In de brochures voor de [eiseres] Jetta en de [eiseres] Tiguan staat dat het merklabel ‘BlueMotion Technologies’ een bundeling is “van alle technologieën die [eiseres] te bieden heeft om brandstof te besparen, uitstoot van CO2 te verlagen en minder stikstof en stikstofoxiden uit te stoten. De basis wordt gevormd door energiezuinige en schone technieken die nu al de basis vormen voor alle [eiseres]-modellen.” In diezelfde brochures staat ook: “Het label BlueTDI staat voor de meest milieuvriendelijke en ecologisch verantwoorde dieselversie in zijn soort. Een [eiseres] met de aanduiding BlueTDI heeft, naast het standaard roetfilter, een stikstofoxidenfilter. Dit zorgt ervoor dat de uitstoot van stikstof wordt gereduceerd met maximaal 90 procent.” 29 De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] een handelaar is als bedoeld in artikel 6:193a jo. artikel 6:193b, eerste lid, van het BW. Dat [eiseres] alleen via dealers haar auto’s verkoopt op de Nederlandse markt maakt niet dat [eiseres] niet als handelaar kwalificeert in de zin van artikel 6:193b BW. [eiseres] maakt gebruik van de kennis van de Nederlandse markt, de skills en de dealercontacten van de importeur om de Nederlandse consumenten (en voor een deel ook zakelijke klanten) te benaderen en de betrokken auto’s te verkopen. De rechtbank is met de ACM van oordeel dat een effectieve bescherming van de consument ernstig zou worden ondermijnd als het verbod op oneerlijke handelspraktijken slechts zou gelden voor de laatste schakel in de verkoopketen naar de consument, in dit geval de garage of autodealer waarbij de consument daadwerkelijk zijn auto koopt. Verder gaat het - zoals ook al hiervoor is overwogen - hier om een handelspraktijk als gedefinieerd in de wet. 29.1 Artikel 6:193b van het BW veronderstelt dat een handelaar op rechtmatige wijze handelt. Door het installeren, gebruiken en verzwijgen van de EGR-software heeft [eiseres] dat al niet gedaan.

Als houder van een EG-typegoedkeuring van een voertuig geeft de fabrikant een certificaat van overeenstemming af waarvan elk compleet, incompleet of voltooid voertuig dat in overeenstemming met het goedgekeurde type is gebouwd, vergezeld gaat. (…) Artikel 26 Registratie, verkoop en in het verkeer brengen van voertuigen 1. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 29 en 30 registreren de lidstaten voertuigen en staan zij de verkoop of het in het verkeer brengen ervan alleen toe indien die voertuigen vergezeld gaan van een geldig certificaat van overeenstemming overeenkomstig artikel 18. In het geval van incomplete voertuigen staan de lidstaten de verkoop ervan toe, maar kunnen zij de definitieve registratie en het in het verkeer brengen weigeren zolang de voertuigen incompleet zijn. 2. Voertuigen die niet vergezeld hoeven te gaan van een certificaat van overeenstemming, mogen alleen worden geregistreerd, verkocht of in het verkeer gebracht indien zij aan de relevante technische voorschriften van deze richtlijn voldoen. 3. Het aantal in kleine series gebouwde voertuigen dat jaarlijks wordt geregistreerd, verkocht of in het verkeer gebracht, mag het in bijlage XII, deel A, aangegeven maximum niet overschrijden. Emissieverordening Artikel 3 Definities In deze verordening en de uitvoeringsmaatregelen ervan wordt verstaan onder: (…) 10. „ manipulatie-instrument”: een constructieonderdeel dat de temperatuur, de rijsnelheid, het motortoerental, de versnelling, de inlaatonderdruk of andere parameters meet om een onderdeel van het emissiecontrolesysteem in werking te stellen, te moduleren, te vertragen of buiten werking te stellen, zodat de doelmatigheid van het emissiecontrolesysteem wordt verminderd onder omstandigheden die bij een normaal gebruik van het voertuig te verwachten zijn. Artikel 5 Voorschriften en tests 1. De fabrikanten rusten hun voertuigen zo uit dat de onderdelen die van invloed kunnen zijn op de emissies zodanig ontworpen, geconstrueerd en gemonteerd zijn dat het voertuig onder normale gebruiksomstandigheden aan deze verordening en de uitvoeringsmaatregelen ervan kan voldoen. 2. Het gebruik van manipulatie-instrumenten die de doelmatigheid van de emissiecontrolesystemen verminderen, is verboden. Dit verbod geldt niet indien: a) het instrument nodig is om de motor te beschermen tegen schade of ongevallen en om de veilige werking van het voertuig te verzekeren; b) het instrument slechts functioneert als de motor gestart wordt, of c) de omstandigheden in belangrijke mate zijn meegenomen in de testprocedures voor de controle van de verdampingsemissies en de gemiddelde uitlaatemissies. Emissie Implementatie verordening Artikel 3 Typegoedkeuringsvoorschriften 1. Om EG-typegoedkeuring te verkrijgen wat emissies en reparatie- en onderhoudsinformatie betreft, toont de fabrikant aan dat de voertuigen aan de testprocedures van de bijlagen III tot en met VIII, X tot en met XII, XIV en XVI bij deze verordening voldoen. De fabrikant waarborgt ook de overeenstemming met de specificaties van referentiebrandstoffen in bijlage IX bij deze verordening. Handvest Artikel 50 Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet. Artikel 51 1. De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden en met inachtneming van de grenzen van de bevoegdheden zoals deze in de Verdragen aan de Unie zijn toegedeeld. 2. Dit Handvest breidt het toepassingsgebied van het recht van de Unie niet verder uit dan de bevoegdheden van de Unie reiken, schept geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de Unie, noch wijzigt het de in de Verdragen omschreven bevoegdheden en taken. SUO Artikel 54 Een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een overeenkomstsluitende partij is berecht, kan door een andere overeenkomstsluitende partij niet worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende overeenkomstsluitende partij niet meer ten uitvoer gelegd kan worden. artikel 8:29, eerste en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. ECLI:EU:C:2020:1040 bestuursrechtelijke handhaving en boeteoplegging voor vermeende inbreuk door [eiseres] op de Unierechtelijke regels inzake oneerlijke handelspraktijken zoals geïmplementeerd in Italië. Zaak C-27/22 ECLI:EU:C:2023:663 [eiseres] bij brief van 8 december 2023, de ACM bij brief van 7 december 2023 en de CB bij e-mail van 18 januari 2024 toegelicht bij brief van 23 januari 2023 De typegoedkeuring van auto’s is in de Europese Unie geharmoniseerd op grond van Richtlijn 2007/46/EG tot vaststelling van een kader voor de goedkeuring van motorvoertuigen en aanhangwagens daarvan en van systemen, onderdelen en technische eenheden die voor dergelijke voertuigen zijn bestemd (Kaderrichtlijn). In Nederland is de Kaderrichtlijn geïmplementeerd door de Regeling Voertuigen. artikel 3.1 Regeling Voertuigen. artikel 3, vijfde lid, Kaderrichtlijn. artikel 7, eerste lid, van de Kaderrichtlijn. artikel 5, eerste lid, van de Kaderrichtlijn. artikel 3, drieëndertigste lid, van de Kaderrichtlijn. artikel 3, zesendertigste lid, en artikel 18 van de Kaderrichtlijn. artikel 26 van de Kaderrichtlijn. Verordening EG nr. 715/2007 van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie. Op grond van artikel 5, derde lid, sub a, van de Emissieverordening Verordening (EG) nr. 692/2008 van 18 juli 2008 tot uitvoering en wijziging van Verordening (EG) nr. 715/2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie (PB 2007, L 171, blz. 1). artikel 3, eerste lid, van de Emissie Implementatie Verordening. Op grond van artikel 2.5 van Bijlage III van de Emissie Implementatieverordening Reglement nr. 83 van de Economische Commissie voor Europa van de Verenigde Naties (VN/ECE) inzake uniforme voorschriften voor de goedkeuring van voertuigen met betrekking tot de emissie van verontreinigende stoffen overeenkomstig de aan de motorbrandstof gestelde. artikel 5.3.1.3 in samenhang met Bijlage 4a van het VN/ECE-Reglement nr. 83. ECLI:EU:C:2020:1040. In dit artikel is de definitie van manipulatie-instrument opgenomen.

De ACM stelt - kort gezegd - dat [eiseres] door het gebruik, de installatie en het verzwijgen van de EGR-software heeft gehandeld in strijd met de vereisten van professionele toewijding (overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, eerste en tweede lid, BW), met zogenoemde “groene claims” misleidende informatie heeft verstrekt (overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW) en heeft beweerd dat zij een typegoedkeuring had verkregen voor de betrokken auto’s terwijl zij niet aan de voorwaarden daarvoor voldeed (overtreding van artikel 8.8 in samenhang met artikel 6:193g, aanhef en onder d, van het BW). Beroepsgronden 10 Volgens [eiseres] is het ne bis in idem beginsel geschonden en zijn de vastgestelde overtredingen gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat de EGR-software in strijd zou zijn met artikel 5 van de Emissieverordening. Verder betoogt [eiseres] dat de ACM er niet in slaagt een schending van artikel 6:193g, sub d, van het BW vast te stellen en dat de ACM de misleiding van consumenten en een inbreuk op artikel 6:193b, tweede lid, van het BW niet heeft aangetoond. Tot slot voert zij aan dat er sprake is van schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur. EGR-software in strijd met artikel 5 van de Emissieverordening? 11 [eiseres] betoogt dat de drie vermeende overtredingen zijn gebaseerd op de onjuiste veronderstelling van de ACM dat de EGR-Software in strijd zou zijn met artikel 5 van de Emissieverordening. [eiseres] stelt dat de EGR-Software geen verboden manipulatie-instrument is in de zin van artikel 5 van de Emissieverordening. De impact op het EGR-Systeem in de zin van voornoemde “switching logic” voldoet niet aan de laatste twee criteria van de definitie van manipulatie-instrument. Het EGR-Systeem is geen (onderdeel van een) emissiecontrolesysteem want dat begrip heeft slechts betrekking op de nabehandeling dan wel het afvangen van emissies die de motor verlaten en niet op systemen die deel uitmaken van de motor, zoals het EGR-systeem. [eiseres] betoogt dat er geen impact op het emissiecontrolesysteem is bij normaal gebruik van het voertuig. 12 De rechtbank overweegt dat het eerder genoemde arrest van 17 december 2020 van het HvJ uitsluitsel geeft over de discussie tussen [eiseres] en de ACM of de EGR-software een verboden manipulatie instrument is in de zin van artikel 5 van de Emissieverordening. Dit arrest is gewezen naar aanleiding van een verzoek om een prejudiciële beslissing van onderzoeksrechters bij de tribunal de grande instance de Paris (rechtbank van eerste aanleg te Parijs) in een strafprocedure ingeleid tegen een automobielfabrikant omdat zij motorvoertuigen op de Franse markt heeft gebracht die - kort gezegd - zijn uitgerust met EGR-software. Het verzoek ziet op de uitlegging van artikel 3, aanhef en onder 10, en artikel 5, tweede lid, van de Emissieverordening. 12.1 De rechtbank stelt vast dat het in dit arrest gaat om exact dezelfde voertuigonderdelen, als die in dit beroep aan de orde zijn. Dit blijkt niet alleen uit de benaming van de voertuigonderdelen, EGR-systeem en EGR-software, maar ook uit de beschrijving in het arrest van de werking ervan. 12.2 In het arrest van 17 december 2020 concludeert het HvJ dat artikel 3, punt 10, van de Emissieverordening zo moet worden uitgelegd dat: software die in het motormanagementsysteem is ingebouwd of die op dit systeem inwerkt, een constructieonderdeel in de zin van deze bepaling vormt, voor zover de software op de werking van het emissiecontrolesysteem inwerkt en de doelmatigheid ervan vermindert; het begrip emissiecontrolesysteem in de zin van deze bepaling ziet op zowel de technologieën en de zogenoemde uitlaatgasnabehandelingsstrategie die de emissies achteraf – te weten na de vorming ervan – beperken als de technologieën en de strategie die, net als het EGR-systeem, de emissies vooraf – te weten tijdens het ontstaan ervan – beperken; een instrument dat parameters herkent die verband houden met het verloop van de in deze verordening bedoelde goedkeuringsprocedures, met de bedoeling de prestaties van het emissiecontrolesysteem tijdens deze procedures te verbeteren teneinde de goedkeuring van het voertuig te verkrijgen, een manipulatie-instrument in de zin van deze bepaling is, zelfs indien een dergelijke verbetering sporadisch ook kan worden waargenomen onder normale gebruiksomstandigheden. Het HvJ heeft daarbij overwogen dat uit artikel 5 van de Emissieverordening niet blijkt dat een onderscheid mag worden gemaakt tussen de werking van het EGR-systeem in de testsituatie en de werking ervan bij normaal gebruik. Verder oordeelt het HvJ dat artikel 5, tweede lid, onder a, van de Emissieverordening zo moet worden uitgelegd dat een manipulatie-instrument als de EGR-software niet kan vallen onder de uitzondering op het verbod van het gebruik van dergelijke instrumenten, ook al helpt het instrument veroudering of vervuiling van de motor te voorkomen. Tussenconclusie EGR-software 13 Uit het arrest van 17 december 2020 van het HvJ volgt dat de door [eiseres] in (de betrokken) voertuigen geïnstalleerde EGR-software een verboden manipulatie-instrument is in de zin van artikel 5 van de Emissieverordening. De hier aangevoerde beroepsgronden slagen niet. Schending ne bis in idem-beginsel? 14 [eiseres] voert aan dat in een beschikking van 13 juni 2018 van het openbaar ministerie van Braunschweig in Duitsland aan haar een boete van in totaal 1 miljard euro is opgelegd voor het manipuleren van de uitstoot van type EA 189 dieselmotoren van de [eiseres]-groep en de uitstoot van type EA 288 motoren op de Amerikaanse markt, waardoor beperkingen van de uitstootwaarden werden omzeild (Duitse besluit). [eiseres] heeft berust in dit besluit. [eiseres] betoogt - kort gezegd - dat de ACM door ook een punitieve sanctie op te leggen het ne bis in idem-beginsel schendt dat is verankerd in artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (het Handvest) en artikel 54 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst (SUO). De verwijzing naar het motortype in het Duitse besluit stelt onvoorwaardelijk dat alle relevante Europese - waaronder dus ook de betrokken voertuigen - en Amerikaanse voertuigen onder het Duitse besluit vallen. Nu [eiseres] door het Duitse besluit al onherroepelijk is bestraft voor de overtredingen die verband houden met de betrokken voertuigen, kan de ACM in de huidige (ook punitieve) zaak voor de overtredingen geen boete opleggen aan [eiseres] (“bis”). [eiseres] meent verder dat het Duitse besluit en deze zaak hetzelfde feit (“idem”) betreffen, zodat ook daarom sprake is van schending van het ne bis in idem-beginsel. 14.1 [eiseres] heeft in een geding tussen haar en [eiseres] Group Italia SpA (VWGI) tegen de Italiaanse mededingingsautoriteit (AGCM) ook onder verwijzing naar het Duitse besluit betoogd dat er sprake is van strijd met het ne bis in idem-beginsel van artikel 50 van het Handvest en artikel 54 SUO. Dat geding ziet op een besluit van de AGCM waarbij deze autoriteit VWGI en [eiseres] een boete heeft opgelegd wegens oneerlijke handelspraktijken. Die oneerlijke handelspraktijken hielden volgens de AGCM in dat [eiseres] en VWGI vanaf 2009 in Italië dieselvoertuigen in de handel hebben gebracht die waren uitgerust met EGR-software die het mogelijk maakte in de typegoedkeuringsprocedure de meetresultaten van de uitstoot van NOx van die voertuigen te vervalsen.

26.1 De installatie, het gebruik en het verzwijgen van de verboden manipulatiesoftware in (diesel)auto's die voor de consumentenmarkt worden geproduceerd, is naar het oordeel van de rechtbank zonder meer in strijd met het zorgvuldig handelen dat van een professionele autofabrikant als [eiseres] mag worden verwacht. De consument moet er op kunnen vertrouwen dat de auto die hij koopt of overweegt te kopen geen verboden onderdelen bevat. Wanneer een producent een product aanbiedt waarbij de vaststelling dat het voldoet is gemanipuleerd en het product minder schoon is dan gesuggereerd (de EGR-software kon de testsituaties herkennen en zorgde dan voor betere stikstof uitstootresultaten van de auto) is er per definitie sprake van het merkbaar beperken van het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen. [eiseres] heeft door haar handelwijze met betrekking tot het gebruik van de manipulatiesoftware de consument de mogelijkheid ontnomen om een volledig geïnformeerde keuze te maken. In het bijzonder had de consument ervoor kunnen kiezen om een ander merk of type auto aan te schaffen. Of hij had kunnen kiezen voor een auto met een andere motor waarin de manipulatiesoftware niet was geïnstalleerd. [eiseres] betoogt dat, samengevat, milieu- en duurzaamheidsoverwegingen bij de gemiddelde consument een zeer ondergeschikte rol spelen bij de aanschaf van een auto. De vraag of en in hoeverre consumenten zich bij hun aankoopbeslissing laten leiden door milieuoverwegingen is echter een andere dan de vraag of consumenten ook de betreffende auto’s zouden hebben gekocht als ze hadden geweten dat deze waren voorzien van manipulatiesoftware. Tussenconclusie 27 De ACM heeft terecht vastgesteld dat [eiseres] artikel 6:193b, tweede lid, van het BW heeft overtreden. Overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW - geen misleiding van consumenten aangetoond? 28 Volgens de ACM heeft [eiseres] gebruik gemaakt van verschillende communicatiemiddelen en advertentiekanalen, zoals websites en brochures waar de betrokken voertuigen worden aangeprezen op onder meer het gebied van milieuvriendelijkheid (zogenaamde groene claims) en de ACM beschouwt deze groene claims als misleidend in de zin van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. 28.1 In het primaire besluit verwijst de ACM naar informatie die [eiseres] via diverse websites heeft gegeven aan consumenten. Zo wordt op de website www.[eiseres].nl informatie verstrekt over de automodellen die [eiseres] produceert van het merk [eiseres] waar ook uitleg wordt gegeven over specifieke technologieën die staan voor duurzaamheid en uitstootreductie, zoals Blue Motion en Blue TDI. Zo stond op 1 januari 2015 op die website: “Turbocharged Direct Injection, afgekort TDI, is de naam die [eiseres] hanteert voor de schone kracht van haar dieselmotoren. Onze TDI-dieselmotoren met common-rail technologie zijn niet alleen zuinig, maar ook buitengewoon sterk. Ze zijn standaard voorzien van een gesloten roetfilter, zodat u geniet van de kracht van diesel en tegelijkertijd het milieu ontziet.” Ook stond op de website: “De Blue TDI-dieselmotor heeft naast een roetfilter ook een stikstofoxidenfilter. Zo rijdt u superzuinig en zo schoon als een benzinemotor.” Op de website www.seat.nl stond op 31 maart 2009: “Diverse motoren zijn ingrijpend gewijzigd en alle kenmerken zich door betere prestaties, een gereduceerd brandstofverbruik en lagere emissies. Op het gebied van energielabels kan worden gesteld dat over de gehele linie het aanbod een stuk groener is geworden”. Een maand later stond op die website dat “de nog lagere emissie- en brandstofverbruik waarden” de SEAT Ibiza “tot één van de meest ecologische auto’s in zijn segment” maakt. Op 11 november 2009 vermeldde een nieuwsbericht op de website van SEAT dat haar betrokkenheid bij het milieu verder gaat “dan het produceren van auto’s met lagere emissies”. Volgens SEAT doet zij dit “door de impact op het milieu gedurende alle stadia van het productie-, ontwikkelings-, en ook het recyclingproces van haar producten te verlagen”. Op 14 september 2014 vermeldde de website: “Onze auto’s zijn niet alleen leidend op het gebied van duurzaamheid; ook de productie wordt hierin meegenomen” en “Naast het gebruik van zonnepanelen voor onze fabriek, zijn we ook bijzonder trots op onze inzet voor het ontwikkelen van schone en zuinige auto’s. […] maken allemaal deel uit van ons streven naar het maken van superieure, comfortabele en schone auto’s. Dat is TECHNOLOGY TO ENJOY.” Op de website www.skoda.nl stond op 30 december 2011, 6 november 2012 en 23 januari 2013 dat “plezierig rijden en tegelijkertijd milieubewust zijn” kan met de “groene, zuinige auto’s van ŠKODA”. ŠKODA biedt Greenline-modellen aan, gericht op duurzaamheid. Volgens informatie op de website staat Greenline voor optimale duurzaamheid en groene auto’s, met vermeldingen als “écht groen rijden met plezier”. 28.2 De ACM wijst ook op brochures waarin [eiseres] de duurzaamheid van haar automodellen benadrukt. Zo vermeldt de brochure voor de [eiseres] Passat uit augustus 2011 onder de kop “Een schonere auto vinden we niks bijzonders” het volgende: “Hoe halen we alles uit technologie om u zo lekker mogelijk te laten rijden? Dat is de vraag die ons altijd gedreven heeft. En met BlueMotion Technologies zorgen we er voor dat dat tegelijkertijd schoner kan”. Onder het kopje BlueMotion Technologies staat: “BlueTDI: de schoonste diesel van het moment, zonder NOx - uitstoot”. In de brochures voor de [eiseres] Jetta en de [eiseres] Tiguan staat dat het merklabel ‘BlueMotion Technologies’ een bundeling is “van alle technologieën die [eiseres] te bieden heeft om brandstof te besparen, uitstoot van CO2 te verlagen en minder stikstof en stikstofoxiden uit te stoten. De basis wordt gevormd door energiezuinige en schone technieken die nu al de basis vormen voor alle [eiseres]-modellen.” In diezelfde brochures staat ook: “Het label BlueTDI staat voor de meest milieuvriendelijke en ecologisch verantwoorde dieselversie in zijn soort. Een [eiseres] met de aanduiding BlueTDI heeft, naast het standaard roetfilter, een stikstofoxidenfilter. Dit zorgt ervoor dat de uitstoot van stikstof wordt gereduceerd met maximaal 90 procent.” 29 De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] een handelaar is als bedoeld in artikel 6:193a jo. artikel 6:193b, eerste lid, van het BW. Dat [eiseres] alleen via dealers haar auto’s verkoopt op de Nederlandse markt maakt niet dat [eiseres] niet als handelaar kwalificeert in de zin van artikel 6:193b BW. [eiseres] maakt gebruik van de kennis van de Nederlandse markt, de skills en de dealercontacten van de importeur om de Nederlandse consumenten (en voor een deel ook zakelijke klanten) te benaderen en de betrokken auto’s te verkopen. De rechtbank is met de ACM van oordeel dat een effectieve bescherming van de consument ernstig zou worden ondermijnd als het verbod op oneerlijke handelspraktijken slechts zou gelden voor de laatste schakel in de verkoopketen naar de consument, in dit geval de garage of autodealer waarbij de consument daadwerkelijk zijn auto koopt. Verder gaat het - zoals ook al hiervoor is overwogen - hier om een handelspraktijk als gedefinieerd in de wet. 29.1 Artikel 6:193b van het BW veronderstelt dat een handelaar op rechtmatige wijze handelt. Door het installeren, gebruiken en verzwijgen van de EGR-software heeft [eiseres] dat al niet gedaan.

Als houder van een EG-typegoedkeuring van een voertuig geeft de fabrikant een certificaat van overeenstemming af waarvan elk compleet, incompleet of voltooid voertuig dat in overeenstemming met het goedgekeurde type is gebouwd, vergezeld gaat. (…) Artikel 26 Registratie, verkoop en in het verkeer brengen van voertuigen 1. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 29 en 30 registreren de lidstaten voertuigen en staan zij de verkoop of het in het verkeer brengen ervan alleen toe indien die voertuigen vergezeld gaan van een geldig certificaat van overeenstemming overeenkomstig artikel 18. In het geval van incomplete voertuigen staan de lidstaten de verkoop ervan toe, maar kunnen zij de definitieve registratie en het in het verkeer brengen weigeren zolang de voertuigen incompleet zijn. 2. Voertuigen die niet vergezeld hoeven te gaan van een certificaat van overeenstemming, mogen alleen worden geregistreerd, verkocht of in het verkeer gebracht indien zij aan de relevante technische voorschriften van deze richtlijn voldoen. 3. Het aantal in kleine series gebouwde voertuigen dat jaarlijks wordt geregistreerd, verkocht of in het verkeer gebracht, mag het in bijlage XII, deel A, aangegeven maximum niet overschrijden. Emissieverordening Artikel 3 Definities In deze verordening en de uitvoeringsmaatregelen ervan wordt verstaan onder: (…) 10. „ manipulatie-instrument”: een constructieonderdeel dat de temperatuur, de rijsnelheid, het motortoerental, de versnelling, de inlaatonderdruk of andere parameters meet om een onderdeel van het emissiecontrolesysteem in werking te stellen, te moduleren, te vertragen of buiten werking te stellen, zodat de doelmatigheid van het emissiecontrolesysteem wordt verminderd onder omstandigheden die bij een normaal gebruik van het voertuig te verwachten zijn. Artikel 5 Voorschriften en tests 1. De fabrikanten rusten hun voertuigen zo uit dat de onderdelen die van invloed kunnen zijn op de emissies zodanig ontworpen, geconstrueerd en gemonteerd zijn dat het voertuig onder normale gebruiksomstandigheden aan deze verordening en de uitvoeringsmaatregelen ervan kan voldoen. 2. Het gebruik van manipulatie-instrumenten die de doelmatigheid van de emissiecontrolesystemen verminderen, is verboden. Dit verbod geldt niet indien: a) het instrument nodig is om de motor te beschermen tegen schade of ongevallen en om de veilige werking van het voertuig te verzekeren; b) het instrument slechts functioneert als de motor gestart wordt, of c) de omstandigheden in belangrijke mate zijn meegenomen in de testprocedures voor de controle van de verdampingsemissies en de gemiddelde uitlaatemissies. Emissie Implementatie verordening Artikel 3 Typegoedkeuringsvoorschriften 1. Om EG-typegoedkeuring te verkrijgen wat emissies en reparatie- en onderhoudsinformatie betreft, toont de fabrikant aan dat de voertuigen aan de testprocedures van de bijlagen III tot en met VIII, X tot en met XII, XIV en XVI bij deze verordening voldoen. De fabrikant waarborgt ook de overeenstemming met de specificaties van referentiebrandstoffen in bijlage IX bij deze verordening. Handvest Artikel 50 Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet. Artikel 51 1. De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden en met inachtneming van de grenzen van de bevoegdheden zoals deze in de Verdragen aan de Unie zijn toegedeeld. 2. Dit Handvest breidt het toepassingsgebied van het recht van de Unie niet verder uit dan de bevoegdheden van de Unie reiken, schept geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de Unie, noch wijzigt het de in de Verdragen omschreven bevoegdheden en taken. SUO Artikel 54 Een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een overeenkomstsluitende partij is berecht, kan door een andere overeenkomstsluitende partij niet worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende overeenkomstsluitende partij niet meer ten uitvoer gelegd kan worden. artikel 8:29, eerste en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. ECLI:EU:C:2020:1040 bestuursrechtelijke handhaving en boeteoplegging voor vermeende inbreuk door [eiseres] op de Unierechtelijke regels inzake oneerlijke handelspraktijken zoals geïmplementeerd in Italië. Zaak C-27/22 ECLI:EU:C:2023:663 [eiseres] bij brief van 8 december 2023, de ACM bij brief van 7 december 2023 en de CB bij e-mail van 18 januari 2024 toegelicht bij brief van 23 januari 2023 De typegoedkeuring van auto’s is in de Europese Unie geharmoniseerd op grond van Richtlijn 2007/46/EG tot vaststelling van een kader voor de goedkeuring van motorvoertuigen en aanhangwagens daarvan en van systemen, onderdelen en technische eenheden die voor dergelijke voertuigen zijn bestemd (Kaderrichtlijn). In Nederland is de Kaderrichtlijn geïmplementeerd door de Regeling Voertuigen. artikel 3.1 Regeling Voertuigen. artikel 3, vijfde lid, Kaderrichtlijn. artikel 7, eerste lid, van de Kaderrichtlijn. artikel 5, eerste lid, van de Kaderrichtlijn. artikel 3, drieëndertigste lid, van de Kaderrichtlijn. artikel 3, zesendertigste lid, en artikel 18 van de Kaderrichtlijn. artikel 26 van de Kaderrichtlijn. Verordening EG nr. 715/2007 van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie. Op grond van artikel 5, derde lid, sub a, van de Emissieverordening Verordening (EG) nr. 692/2008 van 18 juli 2008 tot uitvoering en wijziging van Verordening (EG) nr. 715/2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie (PB 2007, L 171, blz. 1). artikel 3, eerste lid, van de Emissie Implementatie Verordening. Op grond van artikel 2.5 van Bijlage III van de Emissie Implementatieverordening Reglement nr. 83 van de Economische Commissie voor Europa van de Verenigde Naties (VN/ECE) inzake uniforme voorschriften voor de goedkeuring van voertuigen met betrekking tot de emissie van verontreinigende stoffen overeenkomstig de aan de motorbrandstof gestelde. artikel 5.3.1.3 in samenhang met Bijlage 4a van het VN/ECE-Reglement nr. 83. ECLI:EU:C:2020:1040. In dit artikel is de definitie van manipulatie-instrument opgenomen.

Daarnaast werd hen verweten reclameboodschappen te hebben verspreid waarin zij ondanks de plaatsing van die software beweerden dat zij aandacht besteedden aan het emissieniveau van verontreinigende stoffen en dat de betrokken voertuigen voldeden aan de wettelijke emissienormen. De Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) heeft in dat geding een verzoek om een prejudiciële beslissing gedaan dat onder meer ziet op de uitlegging van het in artikel 50 van het Handvest neergelegde ne bis in idem-beginsel. In het eerder genoemde arrest van 14 september 2023 heeft het HvJ op dat verzoek beslist. 14.2 [eiseres] stelt dat met het arrest van 14 september 2023 van het HvJ vaststaat dat de feiten uit het Duitse besluit identiek zijn aan de feiten waarop de ACM zich heeft gebaseerd. In afwezigheid van overleg tussen de ACM (of enige andere Nederlandse autoriteit) en de Duitse Openbare Aanklager is de sanctionering van [eiseres] door de ACM in strijd met het beginsel van ne bis in idem. 15 De rechtbank stelt allereerst vast dat de door [eiseres] in beroep aangevoerde punten dat het ne bis in idem-beginsel ook van toepassing is op juridische entiteiten en dat het Duitse besluit finaal en van strafrechtelijke aard is, niet tussen partijen ter discussie staat. De rechtbank laat dit hier dan ook verder buiten bespreking. 15.1 De rechtbank overweegt dat gelet op (punten 36 en 37 van) het arrest van 14 september 2023 van het HvJ en de reactie van de ACM daarop niet langer in geschil is dat het Handvest van toepassing is. Gezien het in het arrest van 14 september 2023 door het HvJ weergegeven doel van artikel 54 SUO en nu moet worden vastgesteld dat in het geval van [eiseres], als onderneming, de mogelijkheid om zich vrij te verplaatsen niet aan de orde is, slaagt het beroep van [eiseres] op dat artikel daarom al niet. Is er sprake van idem? 15.2 Volgens vaste rechtspraak bestaat het relevante criterium om te beoordelen of er sprake is van een en hetzelfde strafbare feit erin dat de materiële feiten dezelfde zijn, in die zin dat er sprake is van een geheel van onlosmakelijk met elkaar verbonden concrete omstandigheden die tot de definitieve vrijspraak of veroordeling van de betrokkene hebben geleid. Op grond van artikel 50 van het Handvest is het verboden om voor dezelfde feiten meerdere sancties van strafrechtelijke aard op te leggen die uit verschillende met het oog daarop gevoerde procedures voortvloeien. De nationaalrechtelijke kwalificatie van de feiten en het beschermde rechtsgoed zijn irrelevant voor de constatering dat het om een en hetzelfde strafbare feit gaat, aangezien de omvang van de door artikel 50 van het Handvest geboden bescherming niet van lidstaat tot lidstaat mag verschillen. 15.3 De rechtbank overweegt dat het bij idem er om gaat dat de in de twee procedures onderzochte feiten of de twee sancties identiek zijn, soortgelijkheid - zo blijkt ook uit het arrest van 14 september 2023 - volstaat niet. Van identiek zijn is - ook uitgaand van de door het HvJ in het arrest gegeven preciseringen voor de uitlegging van idem- hier geen sprake. 15.4 De rechtbank is van oordeel dat uit het Duitse besluit blijkt dat het is gebaseerd op de vaststelling dat [eiseres] met betrekking tot de ontwikkeling van de EGR-software en de plaatsing daarvan in miljoenen voertuigen die wereldwijd zijn verkocht, inbreuk heeft gemaakt op de bepalingen van het Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OWiG). Nalatige schending van de plicht om toezicht te houden op de ondernemingsactiviteiten wordt bestraft. Het gaat dan om het onvoldoende toezicht houden door het Hoofd van de betreffende afdeling EAS op de werkzaamheden binnen die afdeling. Hij is er niet in geslaagd om zijn afdeling zo te organiseren en te controleren dat het gebruik van de EGR-software, ontdekt zou kunnen worden. Volgens het Duitse besluit diende de EGR-software te worden beschouwd als een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 5, tweede lid, van de Emissieverordening. In het besluit is gespecificeerd dat een deel van het boetebedrag, namelijk vijf miljoen euro, de sanctie uitmaakte voor de daarin beschreven gedragingen (het onvoldoende toezicht houden) en dat de rest van het bedrag [eiseres] het economische voordeel moest ontnemen dat zij had behaald uit de plaatsing van de EGR-software. 15.5 De rechtbank overweegt dat het HvJ in het arrest van 14 september 2023 ook uitdrukkelijk heeft overwogen dat het ontoereikende toezicht - wat het Duitse besluit bestraft - een andere gedraging is dan het in Italië in de handel brengen van voertuigen die zijn uitgerust met een verboden manipulatie-instrument in de zin van Emissieverordening en het in die lidstaat verspreiden van misleidende reclame, waar het in Italië betwiste besluit op doelt. Dit geldt evenzeer voor het in Nederland in de handel brengen van voertuigen met de EGR-software en de oneerlijke en misleidende handelspraktijen waar het bestreden besluit van de ACM op ziet. 15.6 Voor zover het Duitse besluit doelt op het in de handel brengen - onder meer in Italië - van voertuigen die zijn uitgerust met EGR-software alsook op het verspreiden van onjuiste reclameboodschappen voor de verkoop van deze voertuigen, geldt het volgende. De enkele omstandigheid dat het Duitse besluit deze feitelijk elementen noemt over het grondgebied van een andere lidstaat, volstaat niet om aan te nemen dat die feitelijke elementen aan de vervolging ten grondslag liggen of door deze autoriteit als een van de bestanddelen van die inbreuk worden beschouwd. Er moet nog worden nagegaan of die autoriteit zich daadwerkelijk over die feitelijke elementen heeft uitgesproken om de inbreuk en de aansprakelijkheid van de vervolgde persoon daarvoor vast te stellen en hem in voorkomend geval een sanctie op te leggen, opdat die inbreuk kan worden geacht het grondgebied van die andere lidstaat te bestrijken. 15.7 De rechtbank is van oordeel dat het Duitse openbaar ministerie zich over die feitelijke elementen niet daadwerkelijk heeft uitgesproken om de inbreuk en aansprakelijkheid van [eiseres] vast te stellen. Het Duitse besluit somt een veelheid aan wereldwijde feiten op (het aanvragen en verkrijgen van typegoedkeuring, het wereldwijd adverteren en uiteindelijk het verkopen en distribueren van voertuigen met EGR-software wereldwijd) maar die feiten liggen niet aan de vervolging ten grondslag en worden ook niet als een bestanddeel van de inbreuk beschouwd. De inbreuk die in het Duitse besluit is vastgesteld, is immers het ontoereikende toezicht en is gebaseerd op de feiten rond het houden van toezicht. De wereldwijde feiten zijn benoemd als het gevolg van het ontoereikende toezicht en zijn meegewogen bij de vaststelling van de boetehoogte. Van de opgelegde 1 miljard boete is € 995 miljoen bedoeld om de oneerlijke verrijking van [eiseres] ongedaan te maken dan wel te compenseren en is € 5 miljoen opgelegd om [eiseres] daarbovenop te straffen. 15.8 [eiseres] betoogt dat het Duitse openbaar ministerie in het Duitse besluit er uitdrukkelijk op heeft gewezen dat het ne bis in idem-beginsel zoals dat in de Duitse grondwet is neergelegd, zich ertegen verzet dat in Duitsland aan [eiseres] verdere strafrechtelijke sancties worden opgelegd in verband met (het gebruik van) de EGR-software. De rechtbank overweegt dat het aan de (nationale) rechter is om te beoordelen of in enig geval het ne bis in idem-beginsel van toepassing is. De overweging in het Duitse besluit is van het Duitse openbare ministerie en niet gelijk te stellen aan een overweging van een rechter. Uit wat hiervoor is overwogen blijkt dat de rechtbank van oordeel is dat het in het Duitse besluit en in deze procedure niet om dezelfde feiten gaat als bedoeld in de rechtspraak.

Met de ACM is de rechtbank van oordeel dat met vermeldingen als “schoner rijden”, “schoonste diesel van het moment, zonder NOx-uitstoot”, “meest milieuvriendelijke en ecologisch verantwoorde dieselversie in zijn soort” door [eiseres] wordt gesuggereerd of de indruk wordt gewekt dat haar dieselauto’s op het vlak van duurzaamheid voorbeeldige prestaties leveren, dan wel dat zij een positieve of geen negatieve invloed hebben op het milieu of het milieu minder schade toebrengen dan andere producten doen. Deze milieuclaims stroken niet met de installatie en het gebruik van manipulatiesoftware om de emissieresultaten van de betrokken auto's in een testomgeving te beïnvloeden. De EGR-software kon de testsituaties herkennen en zorgde voor betere stikstof uitstootresultaten van de auto. Hierdoor staat niet vast dat de [eiseres]-modellen daadwerkelijk groener, milieuvriendelijker of schoner waren dan dieselauto’s van andere fabrikanten, zoals door [eiseres] is betoogd in communicatie die bestemd was voor consumenten. Consumenten hebben zo een verkeerd beeld gekregen van de duurzaamheid van de door [eiseres] gepresenteerde modellen. De uitlatingen moeten daarom als misleidend worden beschouwd. 29.2 [eiseres] stelt dat het brede begrip “duurzaamheid” een uiterst ondergeschikte rol speelt in het besluit van een gemiddelde consument voor de aankoop van de betrokken voertuigen, en verwijst naar onderzoek van [naam 7], [naam 8] en [naam 9] waaruit zou blijken dat minder dan 2% van de deelnemers een voertuig kiezen op basis van milieuprestaties en de “attitude-behaviour gap”. 29.3 De rechtbank overweegt allereerst dat onderzoek van [naam 7], [naam 8] en [naam 9] kennelijk ziet op Engelse consumenten en daarmee niet op de Nederlandse markt waar het in deze procedure om draait. De ACM wijst naar de Maatschappelijk Imago Monitor waaruit blijkt dat in de periode van de overtreding 22% van de Nederlanders aangaf er bij de aanschaf van producten op te letten of zij goed zijn voor het milieu. Er is dus wel degelijk een (grote) groep Nederlandse consumenten voor wie effecten op het milieu een factor van belang zijn bij de aanschaf van producten. De ACM merkt terecht op dat [eiseres] zich bovendien met de groene claims specifiek heeft gericht tot die groep consumenten. De enkele verwijzing van [eiseres] naar de “attitude-behaviour gap” doet daar niet aan af. Eindconclusie overtredingen 30 De ACM heeft terecht vastgesteld dat [eiseres] artikel 8.8 van de Whc in samenhang met de artikelen 6:193b, tweede lid, 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b en 6:193g, aanhef en onder d, van het BW heeft overtreden. De ACM is dan ook bevoegd [eiseres] voor deze overtredingen een boete op te leggen. Boete 31 In de hier toegepaste Boetebeleidsregel ACM 2014 zijn de geconstateerde overtredingen handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding en verstrekken van misleidende informatie ingedeeld in boetecategorie III met een bandbreedte tussen € 100.000 en € 300.000. Een overtreding zwarte lijst misleidende handelspraktijken is ingedeeld in boetecategorie IV met een bandbreedte tussen € 150.000 en € 450.000. De ACM heeft de boete voor de drie overtredingen gezamenlijk gelijk gesteld aan het boetemaximum van € 450.000. [eiseres] heeft geen gronden aangevoerd tegen de boete(hoogte). 32 De rechtbank acht deze boete evenredig en passend. De rechtbank stelt verder vast dat de behandelduur van de procedure - de tijd die gemoeid is geweest met het afwachten van de prejudiciële beslissingen van het Hof van Justitie buiten beschouwing gelaten - tot aan de uitspraak 4 jaar en ruim acht maanden bedraagt. Daarmee is sprake van een overschrijding van de voor dit geval redelijke termijn voor de duur van de procedure van twee jaar. Van omstandigheden die een langere duur van de procedure rechtvaardigen dan twee jaar is hier geen sprake. [eiseres] heeft tal van beroepsgronden aangevoerd en de procedure is tweemaal geschorst - op 15 maart 2022 ook op haar verzoek - in verband met het afwachten van de prejudiciële beslissingen van het HvJ. Bij geen enkele gelegenheid heeft [eiseres] de redelijke termijn aangevoerd noch anderszins er blijk van gegeven dat zij, mede gezien de vele andere procedures waarin zij als grote professionele partij is betrokken, in en door deze procedure spanning en frustratie heeft ondervonden. Zo deze toch verondersteld moeten worden aanwezig te zijn, houdt de rechtbank het bij de vaststelling dat de redelijke termijn is overschreden, maar verbindt daar verder geen gevolgen aan. Strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb)? 33 [eiseres] betoogt dat de ACM in deze zaak geen zorgvuldig en onpartijdig onderzoek heeft uitgevoerd of een zorgvuldig en onpartijdig besluitvormingsproces in acht heeft genomen, wat in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en artikel 12q van de Instellingswet ACM (Chinese walls). 34 Dit betoog slaagt niet. Zoals de ACM terecht stelt miskent [eiseres] met haar argumentatie dat het onderzoek van de ACM niet uit de lucht kwam vallen. In september 2015 kwam de affaire rondom de EGR-software van [eiseres] aan het licht die wereldwijd veel stof deed opwaaien. De ACM zag toen nog geen reden om op te treden. Een jaar later, in september 2016, heeft CB echter een handhavingsverzoek ingediend waarop de ACM een onderzoek is gestart. Uit dat onderzoek is het vermoeden gerezen dat [eiseres] verschillende verboden oneerlijke handelspraktijken had verricht. De rechtbank is het met de ACM eens dat de uitlatingen die [eiseres] aanhaalt (het conceptpersbericht, de e-mail van 31 januari 2017 en de excerpten van het radio-interview) gezien moeten worden in het licht van de hele affaire en niet aantonen dat de ACM vooringenomen was tijdens haar onderzoek of de daarop volgende sanctie- en bezwaarprocedure. Voor zover [eiseres] verwijst naar berichtgeving van de Europese Commissie heeft de ACM afdoende gesteld dat dat ziet op andere feiten, namelijk op gedragingen van [eiseres] vanaf 2016 in verband met de terugroepactie en de communicatie daarover met consumenten. De ACM heeft in de sanctie- en de bezwaarfase de wettelijke procedures rondom hoor en wederhoor gevolgd en is ook gemotiveerd ingegaan op de standpunten van [eiseres]. Dat de ACM bij het sanctiebesluit is afgegaan op uitingen van het KBA acht de rechtbank niet onzorgvuldig. Het KBA is immers een instantie die bevoegd is te oordelen over de typegoedkeuring. De ACM mag uitgaan van de juistheid van deze informatie en hoeft geen aanvullend eigen onderzoek daarnaar te doen. 34.1 De nieuwe informatie die is toegevoegd, ziet op de verkoopcijfers van een aantal voertuigen. Met het in de bezwaarfase betrekken van verkoopcijfers bij haar besluitvorming, zijn door de ACM geen onderzoekshandelingen verricht. De ACM heeft slechts openbare verkoopcijfers in haar besluitvorming betrokken. Dit is niet in strijd met artikel 12q van de Instellingswet ACM, dat op functiescheiding ziet (Chinese walls). De uitspraak van 14 augustus 2018 van het College van beroep voor het Bedrijfsleven (CBb, ECLI:NL:CBB:2018:400, rov. 7.3) waaraan de ACM in het bestreden besluit in dit kader refereerde, is bedoeld ter illustratie dat bestuursorganen onder een aantal voorwaarden informatie in de bezwaarfase kunnen toevoegen. Nu [eiseres] en de CB in de gelegenheid zijn gesteld op de algemeen beschikbare informatie te reageren en de ACM slechts haar motivering heeft aangevuld en er geen sprake is van wijziging van de feitelijke of juridische grondslag in het bestreden besluit ten opzichte van het primaire besluit, is aan die voorwaarden voldaan.

Daarnaast werd hen verweten reclameboodschappen te hebben verspreid waarin zij ondanks de plaatsing van die software beweerden dat zij aandacht besteedden aan het emissieniveau van verontreinigende stoffen en dat de betrokken voertuigen voldeden aan de wettelijke emissienormen. De Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) heeft in dat geding een verzoek om een prejudiciële beslissing gedaan dat onder meer ziet op de uitlegging van het in artikel 50 van het Handvest neergelegde ne bis in idem-beginsel. In het eerder genoemde arrest van 14 september 2023 heeft het HvJ op dat verzoek beslist. 14.2 [eiseres] stelt dat met het arrest van 14 september 2023 van het HvJ vaststaat dat de feiten uit het Duitse besluit identiek zijn aan de feiten waarop de ACM zich heeft gebaseerd. In afwezigheid van overleg tussen de ACM (of enige andere Nederlandse autoriteit) en de Duitse Openbare Aanklager is de sanctionering van [eiseres] door de ACM in strijd met het beginsel van ne bis in idem. 15 De rechtbank stelt allereerst vast dat de door [eiseres] in beroep aangevoerde punten dat het ne bis in idem-beginsel ook van toepassing is op juridische entiteiten en dat het Duitse besluit finaal en van strafrechtelijke aard is, niet tussen partijen ter discussie staat. De rechtbank laat dit hier dan ook verder buiten bespreking. 15.1 De rechtbank overweegt dat gelet op (punten 36 en 37 van) het arrest van 14 september 2023 van het HvJ en de reactie van de ACM daarop niet langer in geschil is dat het Handvest van toepassing is. Gezien het in het arrest van 14 september 2023 door het HvJ weergegeven doel van artikel 54 SUO en nu moet worden vastgesteld dat in het geval van [eiseres], als onderneming, de mogelijkheid om zich vrij te verplaatsen niet aan de orde is, slaagt het beroep van [eiseres] op dat artikel daarom al niet. Is er sprake van idem? 15.2 Volgens vaste rechtspraak bestaat het relevante criterium om te beoordelen of er sprake is van een en hetzelfde strafbare feit erin dat de materiële feiten dezelfde zijn, in die zin dat er sprake is van een geheel van onlosmakelijk met elkaar verbonden concrete omstandigheden die tot de definitieve vrijspraak of veroordeling van de betrokkene hebben geleid. Op grond van artikel 50 van het Handvest is het verboden om voor dezelfde feiten meerdere sancties van strafrechtelijke aard op te leggen die uit verschillende met het oog daarop gevoerde procedures voortvloeien. De nationaalrechtelijke kwalificatie van de feiten en het beschermde rechtsgoed zijn irrelevant voor de constatering dat het om een en hetzelfde strafbare feit gaat, aangezien de omvang van de door artikel 50 van het Handvest geboden bescherming niet van lidstaat tot lidstaat mag verschillen. 15.3 De rechtbank overweegt dat het bij idem er om gaat dat de in de twee procedures onderzochte feiten of de twee sancties identiek zijn, soortgelijkheid - zo blijkt ook uit het arrest van 14 september 2023 - volstaat niet. Van identiek zijn is - ook uitgaand van de door het HvJ in het arrest gegeven preciseringen voor de uitlegging van idem- hier geen sprake. 15.4 De rechtbank is van oordeel dat uit het Duitse besluit blijkt dat het is gebaseerd op de vaststelling dat [eiseres] met betrekking tot de ontwikkeling van de EGR-software en de plaatsing daarvan in miljoenen voertuigen die wereldwijd zijn verkocht, inbreuk heeft gemaakt op de bepalingen van het Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OWiG). Nalatige schending van de plicht om toezicht te houden op de ondernemingsactiviteiten wordt bestraft. Het gaat dan om het onvoldoende toezicht houden door het Hoofd van de betreffende afdeling EAS op de werkzaamheden binnen die afdeling. Hij is er niet in geslaagd om zijn afdeling zo te organiseren en te controleren dat het gebruik van de EGR-software, ontdekt zou kunnen worden. Volgens het Duitse besluit diende de EGR-software te worden beschouwd als een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 5, tweede lid, van de Emissieverordening. In het besluit is gespecificeerd dat een deel van het boetebedrag, namelijk vijf miljoen euro, de sanctie uitmaakte voor de daarin beschreven gedragingen (het onvoldoende toezicht houden) en dat de rest van het bedrag [eiseres] het economische voordeel moest ontnemen dat zij had behaald uit de plaatsing van de EGR-software. 15.5 De rechtbank overweegt dat het HvJ in het arrest van 14 september 2023 ook uitdrukkelijk heeft overwogen dat het ontoereikende toezicht - wat het Duitse besluit bestraft - een andere gedraging is dan het in Italië in de handel brengen van voertuigen die zijn uitgerust met een verboden manipulatie-instrument in de zin van Emissieverordening en het in die lidstaat verspreiden van misleidende reclame, waar het in Italië betwiste besluit op doelt. Dit geldt evenzeer voor het in Nederland in de handel brengen van voertuigen met de EGR-software en de oneerlijke en misleidende handelspraktijen waar het bestreden besluit van de ACM op ziet. 15.6 Voor zover het Duitse besluit doelt op het in de handel brengen - onder meer in Italië - van voertuigen die zijn uitgerust met EGR-software alsook op het verspreiden van onjuiste reclameboodschappen voor de verkoop van deze voertuigen, geldt het volgende. De enkele omstandigheid dat het Duitse besluit deze feitelijk elementen noemt over het grondgebied van een andere lidstaat, volstaat niet om aan te nemen dat die feitelijke elementen aan de vervolging ten grondslag liggen of door deze autoriteit als een van de bestanddelen van die inbreuk worden beschouwd. Er moet nog worden nagegaan of die autoriteit zich daadwerkelijk over die feitelijke elementen heeft uitgesproken om de inbreuk en de aansprakelijkheid van de vervolgde persoon daarvoor vast te stellen en hem in voorkomend geval een sanctie op te leggen, opdat die inbreuk kan worden geacht het grondgebied van die andere lidstaat te bestrijken. 15.7 De rechtbank is van oordeel dat het Duitse openbaar ministerie zich over die feitelijke elementen niet daadwerkelijk heeft uitgesproken om de inbreuk en aansprakelijkheid van [eiseres] vast te stellen. Het Duitse besluit somt een veelheid aan wereldwijde feiten op (het aanvragen en verkrijgen van typegoedkeuring, het wereldwijd adverteren en uiteindelijk het verkopen en distribueren van voertuigen met EGR-software wereldwijd) maar die feiten liggen niet aan de vervolging ten grondslag en worden ook niet als een bestanddeel van de inbreuk beschouwd. De inbreuk die in het Duitse besluit is vastgesteld, is immers het ontoereikende toezicht en is gebaseerd op de feiten rond het houden van toezicht. De wereldwijde feiten zijn benoemd als het gevolg van het ontoereikende toezicht en zijn meegewogen bij de vaststelling van de boetehoogte. Van de opgelegde 1 miljard boete is € 995 miljoen bedoeld om de oneerlijke verrijking van [eiseres] ongedaan te maken dan wel te compenseren en is € 5 miljoen opgelegd om [eiseres] daarbovenop te straffen. 15.8 [eiseres] betoogt dat het Duitse openbaar ministerie in het Duitse besluit er uitdrukkelijk op heeft gewezen dat het ne bis in idem-beginsel zoals dat in de Duitse grondwet is neergelegd, zich ertegen verzet dat in Duitsland aan [eiseres] verdere strafrechtelijke sancties worden opgelegd in verband met (het gebruik van) de EGR-software. De rechtbank overweegt dat het aan de (nationale) rechter is om te beoordelen of in enig geval het ne bis in idem-beginsel van toepassing is. De overweging in het Duitse besluit is van het Duitse openbare ministerie en niet gelijk te stellen aan een overweging van een rechter. Uit wat hiervoor is overwogen blijkt dat de rechtbank van oordeel is dat het in het Duitse besluit en in deze procedure niet om dezelfde feiten gaat als bedoeld in de rechtspraak.

Met de ACM is de rechtbank van oordeel dat met vermeldingen als “schoner rijden”, “schoonste diesel van het moment, zonder NOx-uitstoot”, “meest milieuvriendelijke en ecologisch verantwoorde dieselversie in zijn soort” door [eiseres] wordt gesuggereerd of de indruk wordt gewekt dat haar dieselauto’s op het vlak van duurzaamheid voorbeeldige prestaties leveren, dan wel dat zij een positieve of geen negatieve invloed hebben op het milieu of het milieu minder schade toebrengen dan andere producten doen. Deze milieuclaims stroken niet met de installatie en het gebruik van manipulatiesoftware om de emissieresultaten van de betrokken auto's in een testomgeving te beïnvloeden. De EGR-software kon de testsituaties herkennen en zorgde voor betere stikstof uitstootresultaten van de auto. Hierdoor staat niet vast dat de [eiseres]-modellen daadwerkelijk groener, milieuvriendelijker of schoner waren dan dieselauto’s van andere fabrikanten, zoals door [eiseres] is betoogd in communicatie die bestemd was voor consumenten. Consumenten hebben zo een verkeerd beeld gekregen van de duurzaamheid van de door [eiseres] gepresenteerde modellen. De uitlatingen moeten daarom als misleidend worden beschouwd. 29.2 [eiseres] stelt dat het brede begrip “duurzaamheid” een uiterst ondergeschikte rol speelt in het besluit van een gemiddelde consument voor de aankoop van de betrokken voertuigen, en verwijst naar onderzoek van [naam 7], [naam 8] en [naam 9] waaruit zou blijken dat minder dan 2% van de deelnemers een voertuig kiezen op basis van milieuprestaties en de “attitude-behaviour gap”. 29.3 De rechtbank overweegt allereerst dat onderzoek van [naam 7], [naam 8] en [naam 9] kennelijk ziet op Engelse consumenten en daarmee niet op de Nederlandse markt waar het in deze procedure om draait. De ACM wijst naar de Maatschappelijk Imago Monitor waaruit blijkt dat in de periode van de overtreding 22% van de Nederlanders aangaf er bij de aanschaf van producten op te letten of zij goed zijn voor het milieu. Er is dus wel degelijk een (grote) groep Nederlandse consumenten voor wie effecten op het milieu een factor van belang zijn bij de aanschaf van producten. De ACM merkt terecht op dat [eiseres] zich bovendien met de groene claims specifiek heeft gericht tot die groep consumenten. De enkele verwijzing van [eiseres] naar de “attitude-behaviour gap” doet daar niet aan af. Eindconclusie overtredingen 30 De ACM heeft terecht vastgesteld dat [eiseres] artikel 8.8 van de Whc in samenhang met de artikelen 6:193b, tweede lid, 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b en 6:193g, aanhef en onder d, van het BW heeft overtreden. De ACM is dan ook bevoegd [eiseres] voor deze overtredingen een boete op te leggen. Boete 31 In de hier toegepaste Boetebeleidsregel ACM 2014 zijn de geconstateerde overtredingen handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding en verstrekken van misleidende informatie ingedeeld in boetecategorie III met een bandbreedte tussen € 100.000 en € 300.000. Een overtreding zwarte lijst misleidende handelspraktijken is ingedeeld in boetecategorie IV met een bandbreedte tussen € 150.000 en € 450.000. De ACM heeft de boete voor de drie overtredingen gezamenlijk gelijk gesteld aan het boetemaximum van € 450.000. [eiseres] heeft geen gronden aangevoerd tegen de boete(hoogte). 32 De rechtbank acht deze boete evenredig en passend. De rechtbank stelt verder vast dat de behandelduur van de procedure - de tijd die gemoeid is geweest met het afwachten van de prejudiciële beslissingen van het Hof van Justitie buiten beschouwing gelaten - tot aan de uitspraak 4 jaar en ruim acht maanden bedraagt. Daarmee is sprake van een overschrijding van de voor dit geval redelijke termijn voor de duur van de procedure van twee jaar. Van omstandigheden die een langere duur van de procedure rechtvaardigen dan twee jaar is hier geen sprake. [eiseres] heeft tal van beroepsgronden aangevoerd en de procedure is tweemaal geschorst - op 15 maart 2022 ook op haar verzoek - in verband met het afwachten van de prejudiciële beslissingen van het HvJ. Bij geen enkele gelegenheid heeft [eiseres] de redelijke termijn aangevoerd noch anderszins er blijk van gegeven dat zij, mede gezien de vele andere procedures waarin zij als grote professionele partij is betrokken, in en door deze procedure spanning en frustratie heeft ondervonden. Zo deze toch verondersteld moeten worden aanwezig te zijn, houdt de rechtbank het bij de vaststelling dat de redelijke termijn is overschreden, maar verbindt daar verder geen gevolgen aan. Strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb)? 33 [eiseres] betoogt dat de ACM in deze zaak geen zorgvuldig en onpartijdig onderzoek heeft uitgevoerd of een zorgvuldig en onpartijdig besluitvormingsproces in acht heeft genomen, wat in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en artikel 12q van de Instellingswet ACM (Chinese walls). 34 Dit betoog slaagt niet. Zoals de ACM terecht stelt miskent [eiseres] met haar argumentatie dat het onderzoek van de ACM niet uit de lucht kwam vallen. In september 2015 kwam de affaire rondom de EGR-software van [eiseres] aan het licht die wereldwijd veel stof deed opwaaien. De ACM zag toen nog geen reden om op te treden. Een jaar later, in september 2016, heeft CB echter een handhavingsverzoek ingediend waarop de ACM een onderzoek is gestart. Uit dat onderzoek is het vermoeden gerezen dat [eiseres] verschillende verboden oneerlijke handelspraktijken had verricht. De rechtbank is het met de ACM eens dat de uitlatingen die [eiseres] aanhaalt (het conceptpersbericht, de e-mail van 31 januari 2017 en de excerpten van het radio-interview) gezien moeten worden in het licht van de hele affaire en niet aantonen dat de ACM vooringenomen was tijdens haar onderzoek of de daarop volgende sanctie- en bezwaarprocedure. Voor zover [eiseres] verwijst naar berichtgeving van de Europese Commissie heeft de ACM afdoende gesteld dat dat ziet op andere feiten, namelijk op gedragingen van [eiseres] vanaf 2016 in verband met de terugroepactie en de communicatie daarover met consumenten. De ACM heeft in de sanctie- en de bezwaarfase de wettelijke procedures rondom hoor en wederhoor gevolgd en is ook gemotiveerd ingegaan op de standpunten van [eiseres]. Dat de ACM bij het sanctiebesluit is afgegaan op uitingen van het KBA acht de rechtbank niet onzorgvuldig. Het KBA is immers een instantie die bevoegd is te oordelen over de typegoedkeuring. De ACM mag uitgaan van de juistheid van deze informatie en hoeft geen aanvullend eigen onderzoek daarnaar te doen. 34.1 De nieuwe informatie die is toegevoegd, ziet op de verkoopcijfers van een aantal voertuigen. Met het in de bezwaarfase betrekken van verkoopcijfers bij haar besluitvorming, zijn door de ACM geen onderzoekshandelingen verricht. De ACM heeft slechts openbare verkoopcijfers in haar besluitvorming betrokken. Dit is niet in strijd met artikel 12q van de Instellingswet ACM, dat op functiescheiding ziet (Chinese walls). De uitspraak van 14 augustus 2018 van het College van beroep voor het Bedrijfsleven (CBb, ECLI:NL:CBB:2018:400, rov. 7.3) waaraan de ACM in het bestreden besluit in dit kader refereerde, is bedoeld ter illustratie dat bestuursorganen onder een aantal voorwaarden informatie in de bezwaarfase kunnen toevoegen. Nu [eiseres] en de CB in de gelegenheid zijn gesteld op de algemeen beschikbare informatie te reageren en de ACM slechts haar motivering heeft aangevuld en er geen sprake is van wijziging van de feitelijke of juridische grondslag in het bestreden besluit ten opzichte van het primaire besluit, is aan die voorwaarden voldaan.