ECLI:NL:RBROT:2024:4963

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Dordrecht zaaknummer: 10645777 \ CV EXPL 23-2999 datum uitspraak: 16 mei 2024 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van [eiser] , woonplaats: [woonplaats], eiser, verweerder in reconventie, gemachtigde: mr. V. Terlouw, tegen Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor Vlees, Vleeswaren, Gemaksvoeding en Pluimveevlees, vestigingsplaats: Den Haag, gedaagde, eiseres in reconventie, gemachtigde: [naam 1]. De partijen worden ‘[eiser]’ en ‘VLEP genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: de dagvaarding van 19 juli 2023, met bijlagen; de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, met bijlagen. 1.2. Op 28 maart 2023 is de zaak tijdens een zitting besproken. [eiser] was daarbij aanwezig, bijgestaan door mr. V. Terlouw. Namens VLEP waren aanwezig [naam 2], [naam 3] en [naam 4], bijgestaan door [naam 1]. 2De beoordeling

2.1. VLEP is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van artikel 1 van de Pensioenwet en artikel 1 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf). [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1]) is een werkgever die onder de werkingssfeer van VLEP valt en daarom verplicht is om voor haar werknemers pensioenpremies af te dragen aan VLEP. 2.2. VLEP heeft aan [naam bedrijf 1] op 19 augustus 2020 twee facturen gestuurd. De eerste factuur ten bedrage van € 206.219,18 zag op pensioenpremies die [naam bedrijf 1] niet heeft betaald over de periodejaren 2013, 2014, 2015 en 2016. De tweede factuur ten bedrage van € 44.203,12 zag op verschuldigde rente over deze niet betaalde pensioenpremies. [naam bedrijf 1] heeft deze facturen onbetaald gelaten. Op 11 mei 2023 is in het handelsregister van de Kamer van Koophandel geregistreerd dat [naam bedrijf 1] is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 5 mei 2023. 2.3. VLEP is van mening dat [eiser] als voormalig bestuurder van [naam bedrijf 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van het totale bedrag van € 250.422,30 aan pensioenpremies en rente dat [naam bedrijf 1] niet heeft betaald. VLEP heeft daarom [eiser] bij brief van 9 juni 2023 aansprakelijk gesteld en vervolgens op 11 juli 2023 een dwangbevel van 10 juli 2023 aan [eiser] laten betekenen. De vorderingen van partijen 2.4. [eiser] is het om meerdere redenen niet eens met het dwangbevel van 10 juli 2023 en komt hiertegen in verzet (artikel 21 lid 5 Wet Bpf). [eiser] vordert dat zijn verzet tegen het dwangbevel van VLEP van 10 juli 2023 (gedeeltelijk) gegrond wordt verklaard en het dwangbevel (gedeeltelijk) buiten effect wordt gesteld. 2.5. VLEP is van mening dat het dwangbevel terecht aan [eiser] is uitgevaardigd. VLEP vordert in reconventie dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling aan VLEP van € 346.980,57 (zijnde een bedrag van € 250.422,30 uit hoofde van de verschuldigde premie, € 51.366,05 uit hoofde van verschuldigde rente en € 45.076,02 uit hoofde van verschuldigde invorderingskosten en kosten van het exploot), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. [eiser] heeft tijdig verzet ingesteld 2.6. Partijen zijn het erover eens dat [eiser] op grond van artikel 21 lid 5 Wet Bpf tijdig, namelijk binnen vier weken na de betekening op 11 juli 2023 van het dwangbevel, in verzet is gekomen, zodat [eiser] ontvankelijk is in zijn verzet. Het dwangbevel wordt buiten effect gesteld 2.7. Volgens [eiser] moet het dwangbevel buiten effect worden gesteld, omdat VLEP in de aansprakelijkstelling van 9 juni 2023 niet heeft onderbouwd waarom [eiser] hoofdelijk aansprakelijk zou zijn. De kantonrechter volgt [eiser] hierin. Hieronder wordt uitgelegd waarom. 2.8. Artikel 23 lid 8 Wet Bpf vereist dat VLEP indien zij een bestuurder hoofdelijk aansprakelijk stelt dit schriftelijk mededeelt en dat deze mededeling de gronden bevat waarop de aansprakelijkheid van de bestuurder berust. VLEP heeft in haar brief van 9 juni 2023 weliswaar schriftelijk aan [eiser] medegedeeld dat zij van mening is dat hij hoofdelijk aansprakelijk is voor de onbetaald gebleven pensioenpremies, maar zij heeft niet toegelicht op welke gronden deze aansprakelijkstelling berust. De enkele verwijzing naar de artikelen 22 en 23 Wet Bpf en het vervolgens uitschrijven van meerdere artikelen uit de Wet Bpf is onvoldoende toelichting, omdat hieruit niet volgt waarom VLEP van mening is dat [eiser] hoofdelijk aansprakelijk is. Doordat VLEP deze toelichting niet heeft gegeven, kon [eiser] zich niet voldoende verweren tegen de aansprakelijkstelling. VLEP heeft bovendien ook niet gereageerd op de brief van [eiser] van 3 juli 2023 waarin om een onderbouwing van de aansprakelijkstelling wordt gevraagd. De kantonrechter is van oordeel dat het niet voldoen aan artikel 23 lid 8 Wet Bpf tot gevolg heeft dat het dwangbevel dat VLEP daarna heeft laten betekenen niet rechtsgeldig is. Het verzet tegen het dwangbevel van 10 juli 2023 wordt daarom gegrond verklaard en het dwangbevel wordt buiten effect gesteld. Hierdoor hoeft niet meer te worden ingegaan op de stelling van [eiser] dat er ook nooit een rechtsgeldig dwangbevel is betekend aan [naam bedrijf 1]. Hierbij merkt de kantonrechter ten overvloede nog op dat voor aansprakelijkstelling van [eiser] niet vereist is dat VLEP rechtsgeldig een dwangbevel aan [naam bedrijf 1] heeft betekend, maar wel dat [naam bedrijf 1] in gebreke is met betaling (artikel 23 lid 5 Wet Bpf). [eiser] heeft niet betwist dat daarvan sprake is. De reconventionele vordering wordt beoordeeld 2.9. Doordat het dwangbevel buiten effect wordt gesteld, moet de reconventionele vordering van VLEP worden beoordeeld. De kantonrechter volgt [eiser] niet in zijn stelling dat deze reconventionele vordering alleen is ingesteld voor de situatie dat het dwangbevel niet buiten effect wordt gesteld en dat daarop daarom niet meer beslist hoeft te worden. VLEP heeft deze zienswijze ter zitting uitdrukkelijk betwist en uit de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van VLEP volgt deze beperking ook niet, want hierin stelt VLEP een geldvordering in zonder hieraan voorwaarden te verbinden. VLEP schrijft in haar toelichting weliswaar dat zij de vordering heeft ingesteld vanwege het feit dat het verzet tegen het dwangbevel schorsende werking heeft en zij een direct voor executievatbare titel wil hebben, maar daaruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat VLEP de reconventionele vordering alleen, en daartoe beperkt, heeft ingesteld voor het geval het dwangbevel in stand blijft. Dit moet gezien worden als een toelichting van het belang van de reconventionele vordering als het dwangbevel in stand blijft, maar betekent niet dat door de buiten effectstelling van het dwangbevel de reconventionele vordering vervalt. De reconventionele vordering zal daarom beoordeeld worden. Het toetsingskader van artikel 23 Wet Bpf 2.10. VLEP legt aan de reconventionele vordering ten grondslag dat [eiser] op grond van artikel 23 Wet Bpf hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [naam bedrijf 1] onbetaald gelaten pensioenpremies, zodat [eiser] veroordeeld moet worden om deze premies aan haar te betalen. Op grond van het tweede lid van dat artikel moet [naam bedrijf 1] onverwijld nadat is gebleken dat zij niet tot betaling in staat is, daarvan mededeling doen aan VLEP en desverlangd nadere inlichtingen en stukken verstrekken. Als [naam bedrijf 1] op juiste wijze aan deze verplichting heeft voldaan, is [eiser] als bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling (artikel 23 lid 3). Indien [naam bedrijf 1] niet aan deze mededelingsverplichting heeft voldaan, wordt vermoed dat het niet betalen van de bijdragen te wijten is aan [eiser] als bestuurder en dient hij, om dat vermoeden te kunnen weerleggen, eerst aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat [naam bedrijf 1] niet aan de mededeling van betalingsonmacht heeft voldaan (artikel 23 lid 4). [naam bedrijf 1] heeft een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht gedaan 2.11. VLEP stelt primair dat [eiser] hoofdelijk aansprakelijk is op grond van de artikel 23 lid 2 en lid 4 Wet Bpf.

De kantonrechter: in conventie en in reconventie: 3.1. verklaart het verzet tegen het dwangbevel van 10 juli 2023 gegrond; 3.2. stelt het dwangbevel van 10 juli 2023 buiten effect, zodat [eiser] niet gehouden kan worden het daarin genoemde bedrag te voldoen; 3.3. veroordeelt VLEP in de proceskosten, die aan de kant van [eiser] worden begroot op € 3.070,92 met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na datum van dit vonnis tot de dag dat volledig is betaald; 3.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 3.5. wijst al het meer of anders door partijen gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. W.P.M. Jurgens en in het openbaar uitgesproken. 31688

Volgens VLEP heeft [eiser] namens [naam bedrijf 1] in zijn e-mailbericht van 22 september 2020 (tijdig) melding gedaan van de betalingsonmacht, maar kan deze melding niet als rechtsgeldige melding worden gezien omdat er in de melding geen inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. De kantonrechter volgt VLEP hierin niet. Hieronder wordt toegelicht waarom. 2.12. Het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 (hierna: het Besluit) bevat nadere regels met betrekking tot de inhoud van de meldingsplicht en hierin staat dat bij de melding van betalingsonmacht inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald (artikel 2 lid 3 van het Besluit). In de nota van toelichting bij het Besluit (Stb. 2000, 631, p. 4-5.) staat het volgende over de melding: “Om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen adequaat te reageren op de mededeling van de rechtspersoon dat niet tot betalen in staat is, is het noodzakelijk dat de primaire mededeling meer omvat dan de vermelding van het enkele feit dat niet kan worden betaald. Voorkomen moet echter worden dat een overmatige hoeveelheid gegevens wordt verstrekt. Daarom is in het derde lid bepaald dat bij de mededeling inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die er toe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. Hierdoor wordt enerzijds voorkomen dat met een vrij algemene omschrijving als «liquiditeitsproblemen» zou kunnen worden volstaan. Anderzijds leidt deze formulering er toe dat in deze fase geen uiterst gedetailleerde informatie wordt gevergd. Het gaat er om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht, niet alleen ter zake van de betrokken schuld, maar meer in het algemeen.” 2.13. [eiser] schrijft in zijn e-mailbericht van 22 september 2020 dat er sprake is van onvermogen tot betaling en licht ook een aantal omstandigheden toe. Volgens [eiser] volgt uit de cijfers van 2019 en tussentijdse cijfers van 2020 dat [naam bedrijf 1] een negatief eigen vermogen heeft, overleeft [naam bedrijf 1] op dat moment met behulp van Staatssteun zoals NOW en TOGS en heeft [naam bedrijf 1] met het personeel afgesproken de ingehouden pensioenpremie tot en met 31 december 2015 via het loon terug te betalen. 2.14. Nu artikel 23 lid 2 Wet Bpf gelet op het Besluit en de toelichting in de nota bij het Besluit niet vereist dat in de fase van de melding betalingsonmacht reeds uitvoerige en gedetailleerde informatie wordt verstrekt en de mogelijkheid openlaat dat na die (rechtsgeldige) melding nog nadere inlichtingen kunnen worden verlangd, moet het emailbericht van 22 september 2020 – mede gelet op de verstrekkende gevolgen die artikel 23 lid 2 Wet Bpf aan het ontbreken van een (voldoende) melding van de betalingsonmacht verbindt – worden geacht aan de eisen van die bepaling, zoals uitgewerkt in het Besluit, te voldoen. Hierbij weegt ook mee dat, zoals [eiser] onbetwist heeft gesteld, aan het emailbericht een telefoongesprek van 18 september 2020 is vooraf gegaan waarin [eiser] inhoudelijk heeft gesproken met [naam 5] van VLEP en dat [naam bedrijf 1] en VLEP in 2017 en 2018 uitgebreid hebben gecorrespondeerd over eerdere facturen en betalingsregelingen en de omstandigheden waarom [naam bedrijf 1] destijds niet kon betalen. Gezien deze voorgeschiedenis van intensief contact tussen partijen, waarin blijkens de correspondentie tussen partijen en hetgeen ter zitting is gesteld ook wel eens onduidelijkheden zijn ontstaan door toedoen van VLEP, had VLEP aan de hand van de mededeling van [eiser] over het onvermogen tot betaling van [naam bedrijf 1], daarop bij [eiser] terug moeten komen indien zij zich onvoldoende geïnformeerd vond over de actuele situatie. VLEP kon de mededeling gezien deze achtergrond niet zonder meer als onvoldoende ter zijde schuiven. 2.15. De conclusie is dus dat [naam bedrijf 1] een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht heeft gedaan. [eiser] wordt daarom niet persoonlijk aansprakelijk gehouden op grond van de artikelen 23 lid 2 en lid 4 Wet Bpf. Kennelijk onbehoorlijk bestuur 2.16. Subsidiair baseert VLEP de aansprakelijkheid op artikel 23 lid 3 Wet Bpf. Volgens VLEP is het aannemelijk dat het niet betalen van de pensioenbijdragen door [naam bedrijf 1] het gevolg is van aan [eiser] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van de mededeling (22 september 2020). De kantonrechter is van oordeel dat VLEP onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en overweegt daartoe als volgt. 2.17. De uit artikel 23 Wet Bpf voortvloeiende norm van kennelijk onbehoorlijk bestuur is volgens de rechtspraak gelijk aan de norm van de artikelen 2:138 BW en 2:248 BW. Dit betekent dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake is als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - zo gehandeld zou hebben als de aansprakelijk gestelde bestuurder heeft gedaan (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053). Het moet gaan om een taakvervulling die als ‘onverantwoordelijk, roekeloos, verregaand onnadenkend en onbezonnen’ kan worden aangemerkt. De bewijslast van de stelling dat het niet betalen van de premies te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur rust op VLEP. De kantonrechter neemt daarbij aan dat [eiser] ook voor 2 mei 2017, al dan niet indirect of feitelijk, bestuurder is geweest van [naam bedrijf 1]. Het had op de weg van [eiser] gelegen om zijn stelling, dat hij in de periode 2013-2016 geen bestuurder was van [naam bedrijf 1], toe te lichten en over het bestuur van [naam bedrijf 1], eventuele wisselingen daarin voor 2017, al dan niet via verschillende vennootschappen, duidelijkheid te geven, maar dat heeft hij ondanks vragen daartoe op zitting niet gedaan. 2.18. Volgens VLEP bestaat het kennelijk onbehoorlijk bestuur uit het wel inhouden van pensioenpremies door [naam bedrijf 1] op het loon van werknemers, maar het niet afdragen hiervan aan VLEP. De kantonrechter begrijpt echter uit de toelichting van [eiser] dat [naam bedrijf 1] de pensioenpremies waarop de facturen van 19 augustus 2020 zien, heeft ingehouden op het loon van de werknemers, maar dat [naam bedrijf 1] deze premies heeft terugbetaald aan de werknemers nadat zij en ook de werknemers begin 2017 een welkomsbrief hadden ontvangen waarin stond dat [naam bedrijf 1] per 1 januari 2016 was aangesloten bij VLEP. Gelet hierop klopt de stelling van VLEP, dat [naam bedrijf 1] wel pensioenpremies heeft ingehouden bij de werknemers, niet want door de terugbetaling is er immers geen sprake meer van inhoudingen. 2.19. Afgezien van de vraag of [naam bedrijf 1] juist heeft gehandeld met het terugstorten van de premies aan haar werknemers, merkt de kantonrechter dit niet aan als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarbij weegt ook de volgende achtergrond. [naam bedrijf 1] had zich bij VLEP aangemeld per 1 januari 2013, maar op het moment dat de premies werden teruggestort heeft het [eiser], mede door onduidelijke communicatie/soms verwarrende en weinig voortvarende handelwijze door VLEP, zoals deze blijkt uit de stellingen over en weer en overgelegde producties, kunnen zijn ontgaan dat er nog pensioenpremies aan VLEP verschuldigd waren. [naam bedrijf 1] en ook haar werknemers hadden immers begin 2017, nadat er een looncontrole was geweest en herhaaldelijk contact is geweest tussen [eiser] en VLEP, een welkomsbrief ontvangen waarin stond dat [naam bedrijf 1] per 1 januari 2016 was aangesloten bij VLEP. Daarnaast had [naam bedrijf 1] rond deze periode ook een betalingsregeling getroffen voor niet-betaalde premies voor de jaren 2016 en 2017 en op 20 november 2018 heeft VLEP aan [naam bedrijf 1] bevestigd dat de betalingsregeling volledig is voldaan.

[eiser] heeft naar aanleiding daarvan, hoewel onjuist, kunnen veronderstellen dat alles zo in orde was met VLEP, dat [naam bedrijf 1] dus geen achterstallige pensioenpremies meer verschuldigd was. VLEP had er ook voor kunnen kiezen om duidelijk- en volledigheidshalve, naast de mededeling dat de regeling was nagekomen, mede te delen dat er nog steeds een bedrag aan pensioenpremies verschuldigd was, te weten over een eerdere periode, of in ieder geval dat [naam bedrijf 1] hiermee rekening moest houden. Nu VLEP dat niet heeft gedaan heeft [eiser] na alle contacten, telefonisch en schriftelijk, met VLEP kunnen denken dat hij de lopende zaken met VLEP correct had afgerond, ook indien dat achteraf niet juist is gebleken. Hierdoor wordt de wellicht niet zorgvuldige en incorrecte handeling van [eiser] ten opzichte van VLEP niet aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur, gezien de hoge drempel die daarvoor geldt. 2.20. VLEP stelt daarnaast dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur bestaat uit het niet treffen van reserves en/of maatregelen waarmee de nog verschuldigde pensioenpremies over de gevorderde jaren hadden kunnen worden voldaan en het nalaten van het treffen van redelijke maatregelen door [naam bedrijf 1] ter voorkoming van betalingsonmacht. VLEP legt hieraan ten grondslag dat [eiser] zonder goede redenen de bedrijfsactiviteiten van [naam bedrijf 1] heeft beëindigd per 1 januari 2022 waardoor geen reserves en/of maatregelen meer getroffen konden worden. VLEP onderbouwt echter onvoldoende dat [eiser] zonder goede redenen de bedrijfsactiviteiten van [naam bedrijf 1] heeft beëindigd. Uit het handelsregister volgt dat [naam bedrijf 1] is ontbonden wegens gebrek aan baten (turboliquidatie). Volgens [eiser] was [naam bedrijf 1] in zwaar weer komen te verkeren door (onder andere) de coronacrisis en was er geen geld en personeel meer. Gelet hierop had het op de weg van VLEP gelegen om nader toe te lichten waarom zij van mening is dat er geen aanleiding was om de bedrijfsactiviteiten van [naam bedrijf 1] te beëindigen. Die toelichting heeft VLEP niet gegeven. VLEP onderbouwt daarnaast onvoldoende waarom het feit dat de activiteiten van [naam bedrijf 1] lijken te zijn voortgezet door een andere vennootschap ([naam bedrijf 2]), maakt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur aan de zijde van [eiser]. Dat het aanbod van de andere vennootschap identiek is aan dat van [naam bedrijf 1], betekent niet zonder meer dat [naam bedrijf 1] wel levensvatbaar was en de onderneming had kunnen worden voortgezet. Ook onderbouwt VLEP niet dat er een verband bestaat tussen het beëindigen van de activiteiten van [naam bedrijf 1] en het starten van de activiteiten door de andere vennootschap. Al met al leiden deze verwijten van VLEP niet zonder meer tot de vaststelling dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. 2.21. Gelet op het voorgaande wordt VLEP niet gevolgd in haar stelling dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur aan de zijde van [eiser], zodat [eiser] niet op grond van artikel 23 lid 3 Wet Bfp aansprakelijk is voor de door [naam bedrijf 1] niet-betaalde pensioenpremies. De reconventionele vordering wordt afgewezen 2.22. De reconventionele vordering van VLEP wordt afgewezen. Omdat [eiser] niet als bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor het betalen van de facturen van 19 augustus 2020 van VLEP, is er geen grond om [eiser] te veroordelen een bedrag van € 346.980,57 aan VLEP te betalen. VLEP moet de proceskosten betalen 2.23. VLEP moet de proceskosten betalen, omdat zij voor het grootste deel ongelijk krijgt (artikel 237 Rv). De kantonrechter begroot deze kosten in conventie aan de kant van [eiser] op € 132,42 aan dagvaardingskosten, € 86,- aan griffierecht en € 2.174,- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten x € 1.087,-). In reconventie worden deze kosten aan de kant van [eiser] begroot op € 543,50 aan salaris voor de gemachtigde (1/2 x 1 punt x € 1.087,-). Voor kosten die [eiser] maakt na deze uitspraak moet een bedrag betalen van € 135,-. Dat is in totaal € 3.070,92. Hier kan nog een bedrag bijkomen als dit vonnis wordt betekend. De wettelijke rente wordt toegewezen. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad 2.24. Dit vonnis zal, zoals verzocht, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard (artikel 233 Rv). Dit betekent dat wanneer het geschil ook nog aan een hogere rechter wordt voorgelegd, in afwachting van die uitspraak voorlopig toch al naleving van dit vonnis kan worden afgedwongen door de partij die in het gelijk is gesteld, zij het op eigen risico (de hogere rechter kan anders oordelen).