ECLI:NL:RBROT:2024:393

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 22/143 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 januari 2024 in de zaak tussen [naam eiseres], uit [plaatsnaam], eiseres (gemachtigden: mr. P.E. Lucassen en mr. J.M.Y. van Beijeren), en de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de staatssecretaris (gemachtigden: mr. D.W. Gerritsen en mr. I. Renkema-Brink), en de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen een bestuurlijke boete van € 450.000,- vanwege overtreding van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw). De staatssecretaris heeft die boete bij besluit van 10 juli 2020 aan eiseres opgelegd. 1.1. Met het bestreden besluit van 2 december 2021 op het bezwaar van eiseres is de staatssecretaris bij dat besluit gebleven. 1.2. De staatssecretaris heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift. 1.3. De rechtbank heeft de Staat als partij aangemerkt in verband met mogelijke overschrijding van de redelijke termijn. 1.4. De rechtbank heeft het beroep op 8 november 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam] namens eiseres, de gemachtigden van eiseres en de gemachtigden van de staatssecretaris. De rechtbank heeft het beroep gelijktijdig behandeld met de beroepen met zaaknummers ROT 22/142, ROT 22/144, ROT 22/1410 en ROT 22/6090. Totstandkoming van het besluit 2. De staatssecretaris heeft zijn besluiten gebaseerd op het hieronder genoemde rapport van bevindingen, die een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) heeft opgemaakt. 2.1. Op 17 december 2019 en 14 januari 2020 hebben twee toezichthouders van de NVWA gezamenlijk een inspectie uitgevoerd in het kader van de Trw. In het door een van deze toezichthouders op 14 februari 2020 opgemaakte rapport van bevindingen (nummer: [nummer 1]), staat onder meer het volgende: “(…) Inspectie winkel: Op dinsdag 17 december 2019, omstreeks 11:35 uur, bevond ik mij, voor de uitoefening van mijn functie, in een winkel voor tabaksproducten (…). Ik zag dat aan het sigarettenschap, tussen de sigaretten van de merken Marlboro en L&M en de Heets tabakssticks, een LCD scherm was bevestigd waarop een animatie werd getoond waarin er reclame werd gemaakt voor de Marlboro IQOS en bijbehorende Heets tabaksticks. (…) Bij bestudering van de animatie op het LCD scherm las ik: "IQOS 95% minder schadelijke stoffen vergeleken met sigaretten.*" Ik zag hieronder een gedeeltelijke afbeelding van het IQOS houder welke voorzien was van een Heets tabakstick. Ik zag tevens een wolkje damp uit de Heets tabakstick komen. Onder de afbeelding las ik in een kader de tekst: "Belangrijke informatie: Dit staat niet per definitie gelijk aan 95% minder risico. IQOS is niet risico vrij. " (…) Ik zag hier in het midden van het scherm de afbeelding van een IQOS houder en een IQOS lader. Links van de afbeelding las ik de tekst: "IQOS 3" Rechts van de afbeelding las ik de tekst: "KOOP HIER JE HEETS!" Ik zag dat de afbeelding en de tekst in zijn geheel verdween. Ik zag vervolgens een scherm met een sigaret welke met een lucifer werd aangestoken. (bijlage 1 nummer 3) Ik zag dat de sigaret versneld werd afgerookt en dat naast de brandende sigaret in rood de tekst 800°C verscheen. (bijlage 1 nummer 4) Ik zag dat de brandende sigaret in beeld bleef, de tekst in rood verdween en dat de witte achtergrond zich vulde met rook. Ik zag in deze rook in grijze letters het woord "Benzene", Ik zag in deze rook het gedeeltelijk zichtbare woord "Formaldehyd". Ik zag in de rook het gedeeltelijk zichtbare woord "crotonald". (bijlage 1 nummer 5) Bij mij, toezichthouder, is bekend dat Benzeen, Formaldehyde en Crotonaldehyde stoffen zijn die bij verbranding aanwezig zijn in sigarettenrook. (…) Ik zag in de linker bovenhoek het woord "IQOS". Ik zag in de rechter bovenhoek het woord "SIGARET". Ik zag op de linkerhelft van het scherm een afbeelding van een IQOS houder met rechts daarnaast het woord "VERWARMEN". Ik zag op de rechterhelft van het scherm een brandende sigaret omringt met bewegende rook met links daarnaast het woord "VERBRANDEN". Ik zag dat in het midden van het scherm, tussen de woorden verwarmen en verbranden, de letters "VS". Ik las, gecentreerd aan de onderzijde, de tekst: "GEEN ROOK. MINDER GEUR." (…) Ik zag nadat de Heets tabakstick in de IQOS houder was geplaatst dat de afbeelding verdween en dezelfde afbeelding in beeld kwam als bij het begin van de animatie met daarbij eerder beschreven tekst. (bijlage 1 nummer 1) (…) Op dinsdag 14 januari 2020 omstreeks 10:45 uur, bevond ik mij, voor de uitoefening van mijn functie, opnieuw in deze winkel voor tabaksproducten (…). (…) Ik vroeg mevrouw (…) van wie de schermen in de winkel waren waarop reclame van de IQOS werd gemaakt. Hierop antwoordde mevrouw (…) dat deze door [naam eiseres] waren opgehangen. Ik vroeg haar of zij invloed had op datgene dat op het scherm getoond werd. Hierop antwoordde mevrouw (…) dat [naam eiseres] bepaalt wat er op het scherm getoond wordt en dat zij daar geen invloed op heeft. (…) Uit de tekst en de afbeeldingen van de animatie bleek mij dat gedurende de gehele animatie de gezondheidswaarschuwing "Tabaksproducten zijn dodelijk" niet was aangebracht. (…) Doordat er in de animatie een positief verband werd gelegd en de reclame voor rookloze tabaksproducten in deze speciaalzaak niet voorzien was van de gezondheidswaarschuwing 'Tabaksproducten zijn dodelijk' bleek mij dat de uitzondering op het reclameverbod zoals genoemd in artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder c sub 3 niet van toepassing was (…).” 2.2. Op 30 april 2020 heeft de staatssecretaris het voornemen uitgebracht om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen vanwege overtreding van het reclameverbod. 2.3. Nadat eiseres haar zienswijze op dit voornemen naar voren had gebracht, heeft de staatssecretaris bij besluit van 10 juli 2020 (boetezaaknummer [nummer 2]) een bestuurlijke boete van € 450.000,- aan eiseres opgelegd. De staatssecretaris heeft het basisboetebedrag van € 45.000,- verhoogd in verband met recidive. 2.4. Het bestreden besluit berust – samengevat – op de volgende overwegingen. Reclame in of aan speciaalzaken die voldoet aan de voorschriften is uitgezonderd van het reclameverbod. Voorwaarde is wel dat reclame in of aan een speciaalzaak op geen enkele wijze een positief verband met de gezondheid mag leggen. Uit de tekst en de afbeeldingen van de animatie blijkt dat het gebruik van de IQOS wordt aangeprezen als minder schadelijk voor de gezondheid dan andere tabaksproducten. Daarmee is artikel 5, eerste lid, van de Trw overtreden. Uitzonderingen daarop zijn in deze zaak niet van toepassing. Dat eiseres maatregelen heeft genomen om het voortduren of een herhaling van de overtreding te voorkomen doet niet af aan de destijds geconstateerde overtreding en is geen reden om achteraf geen boete op te leggen. De staatssecretaris beschouwt eiseres, als opvolger van de commerciële activiteiten van [naam bedrijf], als recidivist in de zin van de bijlagen bij de Trw. Met betrekking tot de hoogte van de boete heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) die zouden moeten leiden tot matiging van het boetebedrag.

3. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid en evenredigheid van de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. 4. Het beroep is gegrond, maar alleen voor wat betreft de recidiveverhoging en de overschrijding van de redelijke termijn. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 4.1. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. Is het reclameverbod overtreden omdat een positief verband werd gelegd met gezondheid? 5. Eiseres betoogt – samengevat – dat een 'positief verband' met gezondheid ontbreekt in de inhoud van de animatie. In de animatie staat een opvallend zwart kader onder de tekst "IQOS 95% minderschadelijke stoffen in vergelijking met sigaretten." met de woorden: "Belangrijke informatie: Dit staat niet per definitie gelijk aan 95% minder risico. IQOS is niet risicovrij." (hierna: de disclaimer). Uit deze eerstgenoemde tekst volgt slechts de feitelijke en wetenschappelijk bewezen vaststelling dat met het gebruik van IQOS 95% minder schadelijke stoffen vrijkomen in vergelijking met de referentiesigaret. Vergelijkbare informatie is ook door het RIVM gepubliceerd en de wetgever verwijst in de parlementaire geschiedenis ook naar dat onderzoek. Bovendien volgt uit de animatie heel duidelijk dat er nog steeds wel schadelijke stoffen vrijkomen (alleen 95% minder). Ten onrechte stelt de staatssecretaris dat in de animatie een onjuist beeld wordt geschetst omdat er afbeeldingen van rook met de woorden benzeen, formaldehyde, crotonaldehyde worden getoond in de context van de sigaret, maar er geen 'schadelijke stoffen' worden gevisualiseerd naast het IQOS-apparaat. De interpretatie van de staatssecretaris is misleidend, omdat hij hiermee miskent dat het IQOS-apparaat dat wordt gebruikt voor vergelijkingsdoeleinden in het beeld waar de inspecteur naar verwijst, niet aan staat en niet werkend wordt gebruikt. Echter, in beeld 1, waar het IQOS apparaat in werking wordt getoond met een HEETS (een verwarmd tabaksproduct) ingebracht, is wel degelijk duidelijk een emissiewolk van witachtige grijze damp te zien. De dampwolk die wordt uitgestoten door de HEETS in vergelijking met de rook van de verbrande sigaret is een gebalanceerde weergave van de relatieve uitstoot van de producten. Eiseres ziet daarnaast ook niet in hoe de andere teksten of afbeeldingen in de animatie een positief verband met gezondheid zouden kunnen leggen en dat lijkt de staatssecretaris in het bestreden besluit ook niet te stellen. 5.1. Deze beroepsgrond slaagt niet. 5.1.1. Artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder c, van de Trw, zoals dat luidde tot en met 31 december 2019, bevatte voor tabaksspeciaalzaken een uitzondering op het reclameverbod. Deze uitzondering staat nu in artikel 5, zesde lid, aanhef en onder b, van de Trw. Eén van de voorwaarden was en is dat de reclame voldoet aan bij ministeriële regeling te stellen regels, zoals de regel van artikel 6.3, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenregeling (Trr): reclame in een uitgezonderde speciaalzaak mag op geen enkele wijze een positief verband met gezondheid leggen. 5.1.2. De rechtbank heeft al eerder geoordeeld dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt stelt dat de Trw een “allesomvattende definitie” van het reclamebegrip bevat die “in de meest brede zin des woords” moet worden begrepen en dat aan een allesomvattend reclamebegrip inherent is dat de op het reclameverbod gemaakte uitzonderingen beperkt dienen te worden geïnterpreteerd. De rechtbank moet dus beoordelen of in de animatie een positief verband met gezondheid wordt gelegd. 5.1.3. De staatssecretaris stelt zich in het verweerschrift terecht op het standpunt dat in de animatie niet op alle momenten de disclaimer te zien is en dat de disclaimer daarmee gemist kan worden bij het zien van de rest van de animatie. Ook stelt de staatssecretaris in het verweerschrift terecht dat de tekst: “95% minder schadelijke stoffen vergeleken met sigaretten”, overduidelijk in de animatie naar voren komt, dat dit het eerste is wat een consument leest en dit de suggestie kan wekken dat het daarmee gezonder zou zijn voor zijn of haar gezondheid. De tekst van de disclaimer heeft een beduidend kleiner lettertype en is daardoor, ondanks het kader waarin die tekst is geplaatst, minder opvallend. Verder bevat de animatie verschillende beelden van een (werkende) IQOS en een brandende sigaret, maar worden beide niet op een vergelijkbare wijze naast elkaar getoond. De staatssecretaris stelt bijvoorbeeld terecht dat de woorden “Benzene”, “Formaldehyd” en “crotonald” alleen staan bij een brandende sigaret, maar niet bij een werkende IQOS, terwijl die stoffen ook vrijkomen bij het verwarmen van een HEETS tabakstick. De stelling van eiseres dat in beeld 1, waar het IQOS apparaat in werking wordt getoond met een HEETS ingebracht, wel degelijk duidelijk een emissiewolk van witachtige grijze damp is te zien, maakt dit niet anders nu daarbij nog steeds niet de schadelijke stoffen “benzene”, “formaldehyd” en “crotonald” worden genoemd, die wel bij de brandende sigaret staan. Bovendien wordt de sigaret steeds brandend afgebeeld en de IQOS niet steeds werkend; dat laatste zal overigens voor kijkers van de animatie niet zonder meer duidelijk zijn. 5.1.4. Gelet op het voorgaande heeft de staatssecretaris terecht geconcludeerd dat eiseres in de animatie een positief verband met gezondheid legt, namelijk niet zozeer dat het gebruik van de IQOS gezond is, maar dat dit minder ongezond is dan gewone sigaretten. Dat is reclame die niet voldoet aan bij ministeriële regeling gestelde regels, omdat er op geen enkele wijze een positief verband mag worden gelegd met gezondheid. Van strijd met het motiveringsbeginsel is geen sprake. Dat, zoals eiseres stelt, het RIVM en de wetgever eerder soortgelijke mededelingen hebben gedaan, leidt niet tot een ander oordeel. Het RIVM en de wetgever hebben, anders dan eiseres, geen commercieel belang bij het doen van die mededelingen. 5.1.5. Daarom stelt de staatssecretaris zich terecht op het standpunt dat sprake is van een overtreding van het reclameverbod. Het had eiseres duidelijk kunnen en moeten zijn dat zij op geen enkele wijze een positief verband had mogen leggen met de gezondheid. Van strijd met het motiveringsbeginsel is geen sprake. Daarmee waren de voorschriften voor eiseres voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar en was zij voldoende in staat haar gedrag daarop af te stemmen. Van de door eiseres gestelde strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en lex certa-beginsel is geen sprake. De staatssecretaris was dus bevoegd om eiseres daarvoor te beboeten. Is het reclameverbod overtreden omdat de gezondheidswaarschuwing ontbrak? 6. Eiseres betoogt dat in de animatie die in de speciaalzaak werd vertoond per abuis geen gezondheidswaarschuwing aanwezig was. Op het moment dat eiseres erachter kwam dat deze fout zich had voorgedaan, heeft zij direct actie ondernomen om zeker te stellen dat deze animatie in de desbetreffende tabaksspeciaalzaak niet langer werd getoond, noch in andere speciaalzaken. Eiseres heeft vervolgens vastgesteld dat de animatie al geruime tijd niet meer werd getoond. Bovendien heeft intern onderzoek uitgewezen dat de onjuiste animatie slechts naar één speciaalzaak is verstuurd. De overtreding vond dus niet op grote schaal plaats. Dit is en moet worden gezien als een eenmalig en op zichzelf staand incident. Hoewel de gezondheidswaarschuwing zich dus niet in - of op het scherm van - de animatie zelf bevond, bevond deze zich wel zeer goed zichtbaar in de directe nabijheid van de animatie.

10. Het beroep is gegrond. Gelet op wat hiervoor is overwogen is de boete terecht opgelegd, maar moet het boetebedrag worden verlaagd omdat ten onrechte een verhoging vanwege recidive is toegepast en de redelijke termijn van artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit, maar alleen wat betreft de hoogte van de boete. Verder bepaalt de rechtbank met toepassing van artikel 8:72a van de Awb dat het primaire besluit wordt herroepen wat betreft de hoogte van de boete en stelt zij de boete zelf vast. 11. Omdat het beroep gegrond is moet het griffierecht aan eiseres worden vergoed en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. Deze proceskostenvergoeding bedraagt in totaal € 3.435,50, namelijk 2 punten voor de bezwaarfase (met een waarde van € 624,-), 2 punten voor de beroepsfase (met een waarde van € 875,-) en daarnaast 1 punt voor het geslaagde beroep op overschrijding van de redelijke termijn (met een waarde van € 875,-) met voor dat laatste wegingsfactor 0,5. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden. 11.1. Omdat de termijnoverschrijding volledig aan de rechtbank is toe te rekenen, zal, zoals onder 9.1.4. is overwogen, de rechtbank bepalen dat de proceskosten voor wat betreft het beroep op overschrijding van de redelijke termijn door de Staat der Nederlanden, de minister van Justitie en Veiligheid moeten worden vergoed.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit van 2 december 2021 wat betreft de hoogte van de opgelegde boete; - herroept het boetebesluit van 10 juli 2020 en stelt de boete vast op € 36.000,-; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde deel van het bestreden besluit; - bepaalt dat de staatssecretaris het door eiseres betaalde griffierecht (€ 365,-) aan haar moet vergoeden; - veroordeelt de staatssecretaris tot betaling van € 2.998,- aan proceskosten aan eiseres; - veroordeelt de Staat der Nederlanden tot betaling van € 437,50 aan proceskosten aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. M.G.L. de Vette en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2024. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:46, eerste en derde lid 1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. 3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Tabaks- en rookwarenwet Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product. Artikel 5, eerste lid Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden. Artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder c (geldend tot en met 31 december 2019) Het eerste lid geldt evenmin voor: c. uitsluitend voor de koper van tabaksproducten of aanverwante producten bestemde reclame in een speciaalzaak of aan de voorgevel daarvan, dan wel in een met een afsluitbare eigen toegang duidelijk afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten of aanverwante producten in een levensmiddelenzaak of een warenhuis, mits de reclame niet op minderjarigen is gericht en: 1°. aan de voorgevel van een speciaalzaak in totaal niet meer dan 2m2 beslaat; 2°. voor zover aanwezig in een afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten of aanverwante producten in een levensmiddelenzaak of een warenhuis alleen is bevestigd aan, op, in of tegen het gedeelte van de besloten ruimte dat bestemd is voor de presentatie van tabaksproducten of aanverwante producten en uitsluitend is gericht op personen die in het verkooppunt zelf aanwezig zijn; 3°. voldoet aan de bij ministeriële regeling te stellen voorschriften. Bijlage bij de Tabaks- en rookwarenwet Onder categorie B vallen overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten of aanverwante producten van het bepaalde bij: (…) Artikel 5, eerste lid (…) Overtredingen behorend tot categorie B worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 45.000. Dit bedrag wordt verhoogd tot: – € 135.000 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden; – € 225.000 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en – € 450.000 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan. Tabaks- en rookwarenregeling Artikel 6.2 Reclame in een uitgezonderde speciaalzaak wordt slechts aangebracht met inachtneming van de in deze paragraaf gestelde voorschriften. Artikel 6.3 1. Reclame in een uitgezonderde speciaalzaak legt op geen enkele wijze een positief verband met gezondheid. 2. Onverminderd het eerste lid gelden beperkingen aan reclame in of aan een speciaalzaak niet voor historische materialen van of historische uitingen over tabaksmerken die niet meer in de handel zijn. Artikel 6.4, eerste lid Reclame voor voor roken bestemde tabaksproducten in een uitgezonderde speciaalzaak is voorzien van de gezondheidswaarschuwing ‘Roken is dodelijk’. Deze gezondheidswaarschuwing is vormgegeven zoals bepaald in de artikelen 8, zesde lid, en 9, vierde lid, van de tabaksproductenrichtlijn. RIVM (2018), Nieuwsoortige tabaksproducten die worden verhit (www.rivm.nl). Kamerstukken II 2020/21, 35 665, nr. 3, p. 4. Uitspraken van 4 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:5347, en van 25 augustus 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:7551. Zie de uitspraak van 25 augustus 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:7551. Uitspraak van 22 december 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG8819. Uitspraak van 8 oktober 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:9643.

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 22/143 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 januari 2024 in de zaak tussen [naam eiseres], uit [plaatsnaam], eiseres (gemachtigden: mr. P.E. Lucassen en mr. J.M.Y. van Beijeren), en de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de staatssecretaris (gemachtigden: mr. D.W. Gerritsen en mr. I. Renkema-Brink), en de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen een bestuurlijke boete van € 450.000,- vanwege overtreding van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw). De staatssecretaris heeft die boete bij besluit van 10 juli 2020 aan eiseres opgelegd. 1.1. Met het bestreden besluit van 2 december 2021 op het bezwaar van eiseres is de staatssecretaris bij dat besluit gebleven. 1.2. De staatssecretaris heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift. 1.3. De rechtbank heeft de Staat als partij aangemerkt in verband met mogelijke overschrijding van de redelijke termijn. 1.4. De rechtbank heeft het beroep op 8 november 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam] namens eiseres, de gemachtigden van eiseres en de gemachtigden van de staatssecretaris. De rechtbank heeft het beroep gelijktijdig behandeld met de beroepen met zaaknummers ROT 22/142, ROT 22/144, ROT 22/1410 en ROT 22/6090. Totstandkoming van het besluit 2. De staatssecretaris heeft zijn besluiten gebaseerd op het hieronder genoemde rapport van bevindingen, die een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) heeft opgemaakt. 2.1. Op 17 december 2019 en 14 januari 2020 hebben twee toezichthouders van de NVWA gezamenlijk een inspectie uitgevoerd in het kader van de Trw. In het door een van deze toezichthouders op 14 februari 2020 opgemaakte rapport van bevindingen (nummer: [nummer 1]), staat onder meer het volgende: “(…) Inspectie winkel: Op dinsdag 17 december 2019, omstreeks 11:35 uur, bevond ik mij, voor de uitoefening van mijn functie, in een winkel voor tabaksproducten (…). Ik zag dat aan het sigarettenschap, tussen de sigaretten van de merken Marlboro en L&M en de Heets tabakssticks, een LCD scherm was bevestigd waarop een animatie werd getoond waarin er reclame werd gemaakt voor de Marlboro IQOS en bijbehorende Heets tabaksticks. (…) Bij bestudering van de animatie op het LCD scherm las ik: "IQOS 95% minder schadelijke stoffen vergeleken met sigaretten.*" Ik zag hieronder een gedeeltelijke afbeelding van het IQOS houder welke voorzien was van een Heets tabakstick. Ik zag tevens een wolkje damp uit de Heets tabakstick komen. Onder de afbeelding las ik in een kader de tekst: "Belangrijke informatie: Dit staat niet per definitie gelijk aan 95% minder risico. IQOS is niet risico vrij. " (…) Ik zag hier in het midden van het scherm de afbeelding van een IQOS houder en een IQOS lader. Links van de afbeelding las ik de tekst: "IQOS 3" Rechts van de afbeelding las ik de tekst: "KOOP HIER JE HEETS!" Ik zag dat de afbeelding en de tekst in zijn geheel verdween. Ik zag vervolgens een scherm met een sigaret welke met een lucifer werd aangestoken. (bijlage 1 nummer 3) Ik zag dat de sigaret versneld werd afgerookt en dat naast de brandende sigaret in rood de tekst 800°C verscheen. (bijlage 1 nummer 4) Ik zag dat de brandende sigaret in beeld bleef, de tekst in rood verdween en dat de witte achtergrond zich vulde met rook. Ik zag in deze rook in grijze letters het woord "Benzene", Ik zag in deze rook het gedeeltelijk zichtbare woord "Formaldehyd". Ik zag in de rook het gedeeltelijk zichtbare woord "crotonald". (bijlage 1 nummer 5) Bij mij, toezichthouder, is bekend dat Benzeen, Formaldehyde en Crotonaldehyde stoffen zijn die bij verbranding aanwezig zijn in sigarettenrook. (…) Ik zag in de linker bovenhoek het woord "IQOS". Ik zag in de rechter bovenhoek het woord "SIGARET". Ik zag op de linkerhelft van het scherm een afbeelding van een IQOS houder met rechts daarnaast het woord "VERWARMEN". Ik zag op de rechterhelft van het scherm een brandende sigaret omringt met bewegende rook met links daarnaast het woord "VERBRANDEN". Ik zag dat in het midden van het scherm, tussen de woorden verwarmen en verbranden, de letters "VS". Ik las, gecentreerd aan de onderzijde, de tekst: "GEEN ROOK. MINDER GEUR." (…) Ik zag nadat de Heets tabakstick in de IQOS houder was geplaatst dat de afbeelding verdween en dezelfde afbeelding in beeld kwam als bij het begin van de animatie met daarbij eerder beschreven tekst. (bijlage 1 nummer 1) (…) Op dinsdag 14 januari 2020 omstreeks 10:45 uur, bevond ik mij, voor de uitoefening van mijn functie, opnieuw in deze winkel voor tabaksproducten (…). (…) Ik vroeg mevrouw (…) van wie de schermen in de winkel waren waarop reclame van de IQOS werd gemaakt. Hierop antwoordde mevrouw (…) dat deze door [naam eiseres] waren opgehangen. Ik vroeg haar of zij invloed had op datgene dat op het scherm getoond werd. Hierop antwoordde mevrouw (…) dat [naam eiseres] bepaalt wat er op het scherm getoond wordt en dat zij daar geen invloed op heeft. (…) Uit de tekst en de afbeeldingen van de animatie bleek mij dat gedurende de gehele animatie de gezondheidswaarschuwing "Tabaksproducten zijn dodelijk" niet was aangebracht. (…) Doordat er in de animatie een positief verband werd gelegd en de reclame voor rookloze tabaksproducten in deze speciaalzaak niet voorzien was van de gezondheidswaarschuwing 'Tabaksproducten zijn dodelijk' bleek mij dat de uitzondering op het reclameverbod zoals genoemd in artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder c sub 3 niet van toepassing was (…).” 2.2. Op 30 april 2020 heeft de staatssecretaris het voornemen uitgebracht om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen vanwege overtreding van het reclameverbod. 2.3. Nadat eiseres haar zienswijze op dit voornemen naar voren had gebracht, heeft de staatssecretaris bij besluit van 10 juli 2020 (boetezaaknummer [nummer 2]) een bestuurlijke boete van € 450.000,- aan eiseres opgelegd. De staatssecretaris heeft het basisboetebedrag van € 45.000,- verhoogd in verband met recidive. 2.4. Het bestreden besluit berust – samengevat – op de volgende overwegingen. Reclame in of aan speciaalzaken die voldoet aan de voorschriften is uitgezonderd van het reclameverbod. Voorwaarde is wel dat reclame in of aan een speciaalzaak op geen enkele wijze een positief verband met de gezondheid mag leggen. Uit de tekst en de afbeeldingen van de animatie blijkt dat het gebruik van de IQOS wordt aangeprezen als minder schadelijk voor de gezondheid dan andere tabaksproducten. Daarmee is artikel 5, eerste lid, van de Trw overtreden. Uitzonderingen daarop zijn in deze zaak niet van toepassing. Dat eiseres maatregelen heeft genomen om het voortduren of een herhaling van de overtreding te voorkomen doet niet af aan de destijds geconstateerde overtreding en is geen reden om achteraf geen boete op te leggen. De staatssecretaris beschouwt eiseres, als opvolger van de commerciële activiteiten van [naam bedrijf], als recidivist in de zin van de bijlagen bij de Trw. Met betrekking tot de hoogte van de boete heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) die zouden moeten leiden tot matiging van het boetebedrag.

3. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid en evenredigheid van de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. 4. Het beroep is gegrond, maar alleen voor wat betreft de recidiveverhoging en de overschrijding van de redelijke termijn. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 4.1. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. Is het reclameverbod overtreden omdat een positief verband werd gelegd met gezondheid? 5. Eiseres betoogt – samengevat – dat een 'positief verband' met gezondheid ontbreekt in de inhoud van de animatie. In de animatie staat een opvallend zwart kader onder de tekst "IQOS 95% minderschadelijke stoffen in vergelijking met sigaretten." met de woorden: "Belangrijke informatie: Dit staat niet per definitie gelijk aan 95% minder risico. IQOS is niet risicovrij." (hierna: de disclaimer). Uit deze eerstgenoemde tekst volgt slechts de feitelijke en wetenschappelijk bewezen vaststelling dat met het gebruik van IQOS 95% minder schadelijke stoffen vrijkomen in vergelijking met de referentiesigaret. Vergelijkbare informatie is ook door het RIVM gepubliceerd en de wetgever verwijst in de parlementaire geschiedenis ook naar dat onderzoek. Bovendien volgt uit de animatie heel duidelijk dat er nog steeds wel schadelijke stoffen vrijkomen (alleen 95% minder). Ten onrechte stelt de staatssecretaris dat in de animatie een onjuist beeld wordt geschetst omdat er afbeeldingen van rook met de woorden benzeen, formaldehyde, crotonaldehyde worden getoond in de context van de sigaret, maar er geen 'schadelijke stoffen' worden gevisualiseerd naast het IQOS-apparaat. De interpretatie van de staatssecretaris is misleidend, omdat hij hiermee miskent dat het IQOS-apparaat dat wordt gebruikt voor vergelijkingsdoeleinden in het beeld waar de inspecteur naar verwijst, niet aan staat en niet werkend wordt gebruikt. Echter, in beeld 1, waar het IQOS apparaat in werking wordt getoond met een HEETS (een verwarmd tabaksproduct) ingebracht, is wel degelijk duidelijk een emissiewolk van witachtige grijze damp te zien. De dampwolk die wordt uitgestoten door de HEETS in vergelijking met de rook van de verbrande sigaret is een gebalanceerde weergave van de relatieve uitstoot van de producten. Eiseres ziet daarnaast ook niet in hoe de andere teksten of afbeeldingen in de animatie een positief verband met gezondheid zouden kunnen leggen en dat lijkt de staatssecretaris in het bestreden besluit ook niet te stellen. 5.1. Deze beroepsgrond slaagt niet. 5.1.1. Artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder c, van de Trw, zoals dat luidde tot en met 31 december 2019, bevatte voor tabaksspeciaalzaken een uitzondering op het reclameverbod. Deze uitzondering staat nu in artikel 5, zesde lid, aanhef en onder b, van de Trw. Eén van de voorwaarden was en is dat de reclame voldoet aan bij ministeriële regeling te stellen regels, zoals de regel van artikel 6.3, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenregeling (Trr): reclame in een uitgezonderde speciaalzaak mag op geen enkele wijze een positief verband met gezondheid leggen. 5.1.2. De rechtbank heeft al eerder geoordeeld dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt stelt dat de Trw een “allesomvattende definitie” van het reclamebegrip bevat die “in de meest brede zin des woords” moet worden begrepen en dat aan een allesomvattend reclamebegrip inherent is dat de op het reclameverbod gemaakte uitzonderingen beperkt dienen te worden geïnterpreteerd. De rechtbank moet dus beoordelen of in de animatie een positief verband met gezondheid wordt gelegd. 5.1.3. De staatssecretaris stelt zich in het verweerschrift terecht op het standpunt dat in de animatie niet op alle momenten de disclaimer te zien is en dat de disclaimer daarmee gemist kan worden bij het zien van de rest van de animatie. Ook stelt de staatssecretaris in het verweerschrift terecht dat de tekst: “95% minder schadelijke stoffen vergeleken met sigaretten”, overduidelijk in de animatie naar voren komt, dat dit het eerste is wat een consument leest en dit de suggestie kan wekken dat het daarmee gezonder zou zijn voor zijn of haar gezondheid. De tekst van de disclaimer heeft een beduidend kleiner lettertype en is daardoor, ondanks het kader waarin die tekst is geplaatst, minder opvallend. Verder bevat de animatie verschillende beelden van een (werkende) IQOS en een brandende sigaret, maar worden beide niet op een vergelijkbare wijze naast elkaar getoond. De staatssecretaris stelt bijvoorbeeld terecht dat de woorden “Benzene”, “Formaldehyd” en “crotonald” alleen staan bij een brandende sigaret, maar niet bij een werkende IQOS, terwijl die stoffen ook vrijkomen bij het verwarmen van een HEETS tabakstick. De stelling van eiseres dat in beeld 1, waar het IQOS apparaat in werking wordt getoond met een HEETS ingebracht, wel degelijk duidelijk een emissiewolk van witachtige grijze damp is te zien, maakt dit niet anders nu daarbij nog steeds niet de schadelijke stoffen “benzene”, “formaldehyd” en “crotonald” worden genoemd, die wel bij de brandende sigaret staan. Bovendien wordt de sigaret steeds brandend afgebeeld en de IQOS niet steeds werkend; dat laatste zal overigens voor kijkers van de animatie niet zonder meer duidelijk zijn. 5.1.4. Gelet op het voorgaande heeft de staatssecretaris terecht geconcludeerd dat eiseres in de animatie een positief verband met gezondheid legt, namelijk niet zozeer dat het gebruik van de IQOS gezond is, maar dat dit minder ongezond is dan gewone sigaretten. Dat is reclame die niet voldoet aan bij ministeriële regeling gestelde regels, omdat er op geen enkele wijze een positief verband mag worden gelegd met gezondheid. Van strijd met het motiveringsbeginsel is geen sprake. Dat, zoals eiseres stelt, het RIVM en de wetgever eerder soortgelijke mededelingen hebben gedaan, leidt niet tot een ander oordeel. Het RIVM en de wetgever hebben, anders dan eiseres, geen commercieel belang bij het doen van die mededelingen. 5.1.5. Daarom stelt de staatssecretaris zich terecht op het standpunt dat sprake is van een overtreding van het reclameverbod. Het had eiseres duidelijk kunnen en moeten zijn dat zij op geen enkele wijze een positief verband had mogen leggen met de gezondheid. Van strijd met het motiveringsbeginsel is geen sprake. Daarmee waren de voorschriften voor eiseres voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar en was zij voldoende in staat haar gedrag daarop af te stemmen. Van de door eiseres gestelde strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en lex certa-beginsel is geen sprake. De staatssecretaris was dus bevoegd om eiseres daarvoor te beboeten. Is het reclameverbod overtreden omdat de gezondheidswaarschuwing ontbrak? 6. Eiseres betoogt dat in de animatie die in de speciaalzaak werd vertoond per abuis geen gezondheidswaarschuwing aanwezig was. Op het moment dat eiseres erachter kwam dat deze fout zich had voorgedaan, heeft zij direct actie ondernomen om zeker te stellen dat deze animatie in de desbetreffende tabaksspeciaalzaak niet langer werd getoond, noch in andere speciaalzaken. Eiseres heeft vervolgens vastgesteld dat de animatie al geruime tijd niet meer werd getoond. Bovendien heeft intern onderzoek uitgewezen dat de onjuiste animatie slechts naar één speciaalzaak is verstuurd. De overtreding vond dus niet op grote schaal plaats. Dit is en moet worden gezien als een eenmalig en op zichzelf staand incident. Hoewel de gezondheidswaarschuwing zich dus niet in - of op het scherm van - de animatie zelf bevond, bevond deze zich wel zeer goed zichtbaar in de directe nabijheid van de animatie.

10. Het beroep is gegrond. Gelet op wat hiervoor is overwogen is de boete terecht opgelegd, maar moet het boetebedrag worden verlaagd omdat ten onrechte een verhoging vanwege recidive is toegepast en de redelijke termijn van artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit, maar alleen wat betreft de hoogte van de boete. Verder bepaalt de rechtbank met toepassing van artikel 8:72a van de Awb dat het primaire besluit wordt herroepen wat betreft de hoogte van de boete en stelt zij de boete zelf vast. 11. Omdat het beroep gegrond is moet het griffierecht aan eiseres worden vergoed en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. Deze proceskostenvergoeding bedraagt in totaal € 3.435,50, namelijk 2 punten voor de bezwaarfase (met een waarde van € 624,-), 2 punten voor de beroepsfase (met een waarde van € 875,-) en daarnaast 1 punt voor het geslaagde beroep op overschrijding van de redelijke termijn (met een waarde van € 875,-) met voor dat laatste wegingsfactor 0,5. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden. 11.1. Omdat de termijnoverschrijding volledig aan de rechtbank is toe te rekenen, zal, zoals onder 9.1.4. is overwogen, de rechtbank bepalen dat de proceskosten voor wat betreft het beroep op overschrijding van de redelijke termijn door de Staat der Nederlanden, de minister van Justitie en Veiligheid moeten worden vergoed.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit van 2 december 2021 wat betreft de hoogte van de opgelegde boete; - herroept het boetebesluit van 10 juli 2020 en stelt de boete vast op € 36.000,-; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde deel van het bestreden besluit; - bepaalt dat de staatssecretaris het door eiseres betaalde griffierecht (€ 365,-) aan haar moet vergoeden; - veroordeelt de staatssecretaris tot betaling van € 2.998,- aan proceskosten aan eiseres; - veroordeelt de Staat der Nederlanden tot betaling van € 437,50 aan proceskosten aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. M.G.L. de Vette en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2024. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:46, eerste en derde lid 1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. 3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Tabaks- en rookwarenwet Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product. Artikel 5, eerste lid Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden. Artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder c (geldend tot en met 31 december 2019) Het eerste lid geldt evenmin voor: c. uitsluitend voor de koper van tabaksproducten of aanverwante producten bestemde reclame in een speciaalzaak of aan de voorgevel daarvan, dan wel in een met een afsluitbare eigen toegang duidelijk afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten of aanverwante producten in een levensmiddelenzaak of een warenhuis, mits de reclame niet op minderjarigen is gericht en: 1°. aan de voorgevel van een speciaalzaak in totaal niet meer dan 2m2 beslaat; 2°. voor zover aanwezig in een afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten of aanverwante producten in een levensmiddelenzaak of een warenhuis alleen is bevestigd aan, op, in of tegen het gedeelte van de besloten ruimte dat bestemd is voor de presentatie van tabaksproducten of aanverwante producten en uitsluitend is gericht op personen die in het verkooppunt zelf aanwezig zijn; 3°. voldoet aan de bij ministeriële regeling te stellen voorschriften. Bijlage bij de Tabaks- en rookwarenwet Onder categorie B vallen overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten of aanverwante producten van het bepaalde bij: (…) Artikel 5, eerste lid (…) Overtredingen behorend tot categorie B worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 45.000. Dit bedrag wordt verhoogd tot: – € 135.000 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden; – € 225.000 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en – € 450.000 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan. Tabaks- en rookwarenregeling Artikel 6.2 Reclame in een uitgezonderde speciaalzaak wordt slechts aangebracht met inachtneming van de in deze paragraaf gestelde voorschriften. Artikel 6.3 1. Reclame in een uitgezonderde speciaalzaak legt op geen enkele wijze een positief verband met gezondheid. 2. Onverminderd het eerste lid gelden beperkingen aan reclame in of aan een speciaalzaak niet voor historische materialen van of historische uitingen over tabaksmerken die niet meer in de handel zijn. Artikel 6.4, eerste lid Reclame voor voor roken bestemde tabaksproducten in een uitgezonderde speciaalzaak is voorzien van de gezondheidswaarschuwing ‘Roken is dodelijk’. Deze gezondheidswaarschuwing is vormgegeven zoals bepaald in de artikelen 8, zesde lid, en 9, vierde lid, van de tabaksproductenrichtlijn. RIVM (2018), Nieuwsoortige tabaksproducten die worden verhit (www.rivm.nl). Kamerstukken II 2020/21, 35 665, nr. 3, p. 4. Uitspraken van 4 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:5347, en van 25 augustus 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:7551. Zie de uitspraak van 25 augustus 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:7551. Uitspraak van 22 december 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG8819. Uitspraak van 8 oktober 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:9643.

Deze gezondheidswaarschuwing kan de bezoekers van de speciaalzaak dus niet zijn ontgaan. 6.1.1. Op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Trr moet reclame voor voor roken bestemde tabaksproducten in een uitgezonderde speciaalzaak zijn voorzien van de gezondheidswaarschuwing ‘Roken is dodelijk’. Tussen partijen is niet in geschil dat de getoonde animatie deze gezondheidswaarschuwing niet bevatte. 6.1.2. De staatssecretaris stelt zich terecht op het standpunt dat het ontbreken van de gezondheidswaarschuwing in de animatie een overtreding oplevert. Voor zover vlak boven de animatie in de speciaalzaak wel een gezondheidswaarschuwing was te zien, leidt dat niet tot het oordeel dat geen sprake was van een overtreding. Die waarschuwing hoorde immers niet bij de animatie. Omdat geïnteresseerden hun aandacht vestigen op de animatie zelf en niet op een ander scherm boven die animatie, was die andere gezondheidswaarschuwing daardoor eenvoudig te missen. Bovendien blijkt uit de foto’s bij het rapport van bevindingen dat tussen de twee schermen nog een schap met tabaksproducten zat. Op wat eiseres hierover heeft aangevoerd in het kader van de evenredigheid van de boete, zal de rechtbank hierna, onder 8, ingaan. Mocht de staatssecretaris het basisboetebedrag verhogen in verband met recidive? 7. Eiseres betoogt – samengevat – dat zij tot op heden géén onherroepelijke boetebesluit heeft ontvangen. De eerdere boetebeschikkingen die de staatssecretaris in het boetebesluit noemt zijn namelijk of niet aan eiseres opgelegd of niet onherroepelijk. De boetebeschikking van 16 maart 2018 is opgelegd aan [naam bedrijf] en niet aan eiseres. Eiseres meent dat - zelfs indien de boete van 16 maart 2018 zou mogen worden meegenomen - aan een verhoging tot € 450.000,- niet kan worden toegekomen. De tussenliggende boetes dienen immers ook onherroepelijk vast te staan. Een andere uitleg van de recidiveregels zou tot onaanvaardbare situaties leiden. In de gegeven omstandigheden kan bij overtreding van het reclameverbod daarom ten hoogste het basisbedrag van € 45.000,- als boete worden opgelegd. 7.1. Deze beroepsgrond slaagt. 7.1.1. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres kan worden aangemerkt als fabrikant, groothandelaar en/of importeur, waardoor de gepleegde overtredingen worden geschaard in Categorie B. Dit betekent dat het basisboetebedrag € 45.000,- is en dat dit bedrag in geval van recidive kan worden verhoogd. Het basisboetebedrag wordt verhoogd tot: – € 135.000 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden; – € 225.000 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en – € 450.000 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan. 7.1.2. De eerste vraag die moet worden beantwoord, is of er sprake is van een onherroepelijk geworden bestuurlijke boete voor een eerste, soortgelijke overtreding als de overtreding in deze zaak. Als dat namelijk niet zo is, dan is alleen al om die reden geen sprake van recidive en kan geen verhoging van de boetebedragen plaatsvinden. De rechtbank heeft de staatssecretaris bij brief van 29 augustus 2023 gevraagd om hierover duidelijkheid te verschaffen, waarop de staatssecretaris bij brief van 13 september 2023 heeft geantwoord. 7.1.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de staatssecretaris op 16 maart 2018 een bestuurlijke boete heeft opgelegd in verband met overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw en dat deze boete op 22 december 2018 onherroepelijk is geworden, nadat tegen een beslissing op bezwaar geen beroep is ingesteld. Anders dan eiseres ter zitting heeft gesteld, is wel sprake van een soortgelijke overtreding, nu ook in deze zaak sprake is van een overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw. De staatssecretaris stelt terecht dat het verschil in feitencomplexen in dit verband niet relevant is. 7.1.4. Waar partijen het niet over eens zijn, is het antwoord op de vraag of dat onherroepelijk geworden boetebesluit in het kader van recidive wel aan eiseres kan worden toegerekend, aangezien de boete is opgelegd aan de rechtspersoon [naam bedrijf] en niet aan eiseres. De rechtbank heeft deze vraag eerder al ontkennend beantwoord. Kortheidshalve verwijst de rechtbank naar deze uitspraak. Het enkele feit dat de staatssecretaris hoger beroep heeft ingesteld tegen deze uitspraak, geeft de rechtbank geen aanleiding om van die uitspraak af te wijken. De staatssecretaris heeft namelijk, ook ter zitting, niet gemotiveerd waarom het oordeel van de rechtbank in die uitspraak volgens hem onjuist is. 7.1.5. Nu de onherroepelijk geworden boete van 16 maart 2018 dus geen basis kan vormen voor een recidiveverhoging en er ten aanzien van eiseres geen ander onherroepelijk boetebesluit is, is de conclusie dat de boete in deze zaak maximaal kon worden vastgesteld op het basisboetebedrag van € 45.000,-. Hoogte en evenredigheid van de opgelegde bestuurlijke boete 8. Eiseres betoogt – samengevat en voor zover van belang – dat zich relevante mitigerende omstandigheden voordoen waardoor het opleggen van deze extreem hoge boete onevenredig is. Uit rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) volgt dat de schaal waarop de overtreding heeft plaatsgevonden moet worden meegewogen in de vaststelling van de hoogte van de boete. De staatssecretaris miskent dat de ernst van de overtreding beperkt is. Wat eiseres specifiek over het ontbreken van de gezondheidswaarschuwing heeft aangevoerd, is hiervoor onder 6 weergegeven. In dat verband heeft eiseres gewezen op een uitspraak van de rechtbank waaruit volgens haar volgt dat indien de waarschuwing zich niet exact op de aangegeven plaats conform de wettelijke voorwaarden bevindt, maar de waarschuwingen en de boodschap wél volledig zichtbaar zijn voor de consument dit aanleiding kan geven om de ernst van de overtreding als zeer gering aan te merken en de boete te matigen. 8.1. Deze beroepsgrond slaagt niet. 8.1.1. De staatssecretaris stelt zich, mede gelet op alles wat de rechtbank hiervoor al heeft overwogen, terecht op het standpunt dat de opgelegde boete gelet op de ernst en verwijtbaarheid van de overtredingen evenredig is, afgezien van de verhoging wegens recidive. Eiseres was namelijk op de hoogte van de voorschriften waaraan moet worden voldaan om uitgezonderd te zijn van het reclameverbod, maar dat heeft haar er desondanks niet van weerhouden om in de animatie een positief verband met de gezondheid te leggen en daarin geen gezondheidswaarschuwing op te nemen. De gestelde omstandigheid dat het niet de gebruikelijke werkwijze was om geen gezondheidswaarschuwing aan de animatie toe te voegen, maakt de overtreding niet minder ernstig of verwijtbaar. Dit geldt ook voor de gestelde omstandigheid dat eiseres meteen actie heeft ondernomen. 8.1.2. Het gestelde beperkte bereik heeft eiseres niet onderbouwd. De rechtbank vindt het gestelde beperkte bereik ook niet aannemelijk, nu het gaat om een animatie die gedurende een langere periode elke dag dat de speciaalzaak open was te zien is geweest voor alle klanten van die speciaalzaak.

Deze gezondheidswaarschuwing kan de bezoekers van de speciaalzaak dus niet zijn ontgaan. 6.1.1. Op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Trr moet reclame voor voor roken bestemde tabaksproducten in een uitgezonderde speciaalzaak zijn voorzien van de gezondheidswaarschuwing ‘Roken is dodelijk’. Tussen partijen is niet in geschil dat de getoonde animatie deze gezondheidswaarschuwing niet bevatte. 6.1.2. De staatssecretaris stelt zich terecht op het standpunt dat het ontbreken van de gezondheidswaarschuwing in de animatie een overtreding oplevert. Voor zover vlak boven de animatie in de speciaalzaak wel een gezondheidswaarschuwing was te zien, leidt dat niet tot het oordeel dat geen sprake was van een overtreding. Die waarschuwing hoorde immers niet bij de animatie. Omdat geïnteresseerden hun aandacht vestigen op de animatie zelf en niet op een ander scherm boven die animatie, was die andere gezondheidswaarschuwing daardoor eenvoudig te missen. Bovendien blijkt uit de foto’s bij het rapport van bevindingen dat tussen de twee schermen nog een schap met tabaksproducten zat. Op wat eiseres hierover heeft aangevoerd in het kader van de evenredigheid van de boete, zal de rechtbank hierna, onder 8, ingaan. Mocht de staatssecretaris het basisboetebedrag verhogen in verband met recidive? 7. Eiseres betoogt – samengevat – dat zij tot op heden géén onherroepelijke boetebesluit heeft ontvangen. De eerdere boetebeschikkingen die de staatssecretaris in het boetebesluit noemt zijn namelijk of niet aan eiseres opgelegd of niet onherroepelijk. De boetebeschikking van 16 maart 2018 is opgelegd aan [naam bedrijf] en niet aan eiseres. Eiseres meent dat - zelfs indien de boete van 16 maart 2018 zou mogen worden meegenomen - aan een verhoging tot € 450.000,- niet kan worden toegekomen. De tussenliggende boetes dienen immers ook onherroepelijk vast te staan. Een andere uitleg van de recidiveregels zou tot onaanvaardbare situaties leiden. In de gegeven omstandigheden kan bij overtreding van het reclameverbod daarom ten hoogste het basisbedrag van € 45.000,- als boete worden opgelegd. 7.1. Deze beroepsgrond slaagt. 7.1.1. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres kan worden aangemerkt als fabrikant, groothandelaar en/of importeur, waardoor de gepleegde overtredingen worden geschaard in Categorie B. Dit betekent dat het basisboetebedrag € 45.000,- is en dat dit bedrag in geval van recidive kan worden verhoogd. Het basisboetebedrag wordt verhoogd tot: – € 135.000 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden; – € 225.000 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en – € 450.000 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan. 7.1.2. De eerste vraag die moet worden beantwoord, is of er sprake is van een onherroepelijk geworden bestuurlijke boete voor een eerste, soortgelijke overtreding als de overtreding in deze zaak. Als dat namelijk niet zo is, dan is alleen al om die reden geen sprake van recidive en kan geen verhoging van de boetebedragen plaatsvinden. De rechtbank heeft de staatssecretaris bij brief van 29 augustus 2023 gevraagd om hierover duidelijkheid te verschaffen, waarop de staatssecretaris bij brief van 13 september 2023 heeft geantwoord. 7.1.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de staatssecretaris op 16 maart 2018 een bestuurlijke boete heeft opgelegd in verband met overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw en dat deze boete op 22 december 2018 onherroepelijk is geworden, nadat tegen een beslissing op bezwaar geen beroep is ingesteld. Anders dan eiseres ter zitting heeft gesteld, is wel sprake van een soortgelijke overtreding, nu ook in deze zaak sprake is van een overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw. De staatssecretaris stelt terecht dat het verschil in feitencomplexen in dit verband niet relevant is. 7.1.4. Waar partijen het niet over eens zijn, is het antwoord op de vraag of dat onherroepelijk geworden boetebesluit in het kader van recidive wel aan eiseres kan worden toegerekend, aangezien de boete is opgelegd aan de rechtspersoon [naam bedrijf] en niet aan eiseres. De rechtbank heeft deze vraag eerder al ontkennend beantwoord. Kortheidshalve verwijst de rechtbank naar deze uitspraak. Het enkele feit dat de staatssecretaris hoger beroep heeft ingesteld tegen deze uitspraak, geeft de rechtbank geen aanleiding om van die uitspraak af te wijken. De staatssecretaris heeft namelijk, ook ter zitting, niet gemotiveerd waarom het oordeel van de rechtbank in die uitspraak volgens hem onjuist is. 7.1.5. Nu de onherroepelijk geworden boete van 16 maart 2018 dus geen basis kan vormen voor een recidiveverhoging en er ten aanzien van eiseres geen ander onherroepelijk boetebesluit is, is de conclusie dat de boete in deze zaak maximaal kon worden vastgesteld op het basisboetebedrag van € 45.000,-. Hoogte en evenredigheid van de opgelegde bestuurlijke boete 8. Eiseres betoogt – samengevat en voor zover van belang – dat zich relevante mitigerende omstandigheden voordoen waardoor het opleggen van deze extreem hoge boete onevenredig is. Uit rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) volgt dat de schaal waarop de overtreding heeft plaatsgevonden moet worden meegewogen in de vaststelling van de hoogte van de boete. De staatssecretaris miskent dat de ernst van de overtreding beperkt is. Wat eiseres specifiek over het ontbreken van de gezondheidswaarschuwing heeft aangevoerd, is hiervoor onder 6 weergegeven. In dat verband heeft eiseres gewezen op een uitspraak van de rechtbank waaruit volgens haar volgt dat indien de waarschuwing zich niet exact op de aangegeven plaats conform de wettelijke voorwaarden bevindt, maar de waarschuwingen en de boodschap wél volledig zichtbaar zijn voor de consument dit aanleiding kan geven om de ernst van de overtreding als zeer gering aan te merken en de boete te matigen. 8.1. Deze beroepsgrond slaagt niet. 8.1.1. De staatssecretaris stelt zich, mede gelet op alles wat de rechtbank hiervoor al heeft overwogen, terecht op het standpunt dat de opgelegde boete gelet op de ernst en verwijtbaarheid van de overtredingen evenredig is, afgezien van de verhoging wegens recidive. Eiseres was namelijk op de hoogte van de voorschriften waaraan moet worden voldaan om uitgezonderd te zijn van het reclameverbod, maar dat heeft haar er desondanks niet van weerhouden om in de animatie een positief verband met de gezondheid te leggen en daarin geen gezondheidswaarschuwing op te nemen. De gestelde omstandigheid dat het niet de gebruikelijke werkwijze was om geen gezondheidswaarschuwing aan de animatie toe te voegen, maakt de overtreding niet minder ernstig of verwijtbaar. Dit geldt ook voor de gestelde omstandigheid dat eiseres meteen actie heeft ondernomen. 8.1.2. Het gestelde beperkte bereik heeft eiseres niet onderbouwd. De rechtbank vindt het gestelde beperkte bereik ook niet aannemelijk, nu het gaat om een animatie die gedurende een langere periode elke dag dat de speciaalzaak open was te zien is geweest voor alle klanten van die speciaalzaak.