ECLI:NL:RBROT:2024:3485

RECHTBANK Rotterdam Team handel en haven Zaaknummer: C/10/649813 / HA ZA 22-1030 Vonnis van 17 april 2024 in de zaak van GRAPHORN GROEN-EN INFRAPROJECTEN B.V., gevestigd in Ridderkerk, eiseres, advocaat: mr. L.P. Quist in Dordrecht, tegen [gedaagde] , gevestigd in [vestigingsplaats] , gedaagde, advocaat: mr. M. Hoogesteger in Rotterdam. Partijen zullen hierna Graphorn en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 20 september 2023 en de daaraan ten grondslag liggende stukken, waaronder het tussenvonnis van 2 augustus 2023 (hierna: het eerste tussenvonnis), - het getuigenverhoor van 1 december 2023 en het daarvan opgemaakte proces-verbaal, - de conclusie na tussenvonnis tevens uitbreiding van gronden van Graphorn, - de conclusie van antwoord na tussenvonnis tevens akte overleggen producties van [gedaagde] , met producties. 1.2. Partijen hebben vervolgens vonnis gevraagd en de rechtbank heeft de datum bepaald waarop er vonnis zal worden gewezen. 2De verdere beoordeling Inleiding 2.1. In het eerste tussenvonnis heeft de rechtbank al een aantal eindbeslissingen genomen. Op twee onderdelen heeft de rechtbank een bewijsopdracht gegeven. Aan [gedaagde] is opgedragen te bewijzen dat er in de door Graphorn aangebrachte paden plastic en glas zit (randnummer 5.1 eerste tussenvonnis) en aan Graphorn is opgedragen te bewijzen dat [gedaagde] heeft ingestemd met het graven van een extra watergang en met een verhoging van de prijs die daarvan het gevolg is (randnummer 5.2 eerste tussenvonnis). 2.2. In dit vonnis zal de rechtbank achtereenvolgens beoordelen of [gedaagde] en Graphorn zijn geslaagd in het leveren van het hen opgedragen bewijs. De rechtbank zal daarna nog een beslissing nemen over de door Graphorn gevorderde buitengerechtelijke kosten. Aan het einde van het vonnis zal de rechtbank alle beslissingen in deze procedure op een rij zetten. Dit vonnis is een eindvonnis. Plastic en glas in de door Graphorn aangebrachte paden 2.3. De rechtbank heeft [gedaagde] opgedragen te bewijzen dat er glas en plastic zit in de door Graphorn aangebrachte paden. [gedaagde] heeft in haar akte uitlaten alsmede overleggen bewijsstukken van 30 augustus 2023 een aantal foto’s en een tweetal filmpjes in het geding gebracht van het door haar in de paden aangetroffen glas en plastic. 2.4. Graphorn heeft om te beginnen betwist dat partijen zijn overeengekomen dat er geen glas of plastic aanwezig mocht zijn in de gedeeltelijke verharding van de paden. Volgens Graphorn leveren de filmpjes van [gedaagde] daarvoor bovendien geen bewijs. Graphorn betwist dat het op de filmpjes getoonde glas en plastic afkomstig is van haar leveringen. Graphorn voert verder, kort samengevat, aan dat [gedaagde] heeft erkend dat de werkzaamheden deugdelijk zijn uitgevoerd, dat de werkzaamheden zijn opgeleverd en dat [gedaagde] te laat heeft geklaagd over de aanwezigheid van glas en plastic. 2.5. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs. Dit oordeel wordt als volgt gemotiveerd. 2.5.1. In het eerste tussenvonnis heeft de rechtbank in randnummer 4.13 overwogen dat [gedaagde] heeft aangevoerd dat zij in strijd met de afspraken tussen partijen glas en plastic op de aangebrachte paden heeft aangetroffen. De rechtbank heeft ook vastgesteld dat Graphorn niet heeft betwist dat is afgesproken dat er in de gedeeltelijke verharding van de paden geen glas of plastic mag zitten en dat Graphorn wel betwist dat hiervan sprake is. Om die reden is aan [gedaagde] deze bewijsopdracht gegeven. 2.5.2. In haar conclusie na tussenvonnis tevens uitbreiding van gronden betwist Graphorn voor het eerst de afspraak over de afwezigheid van glas en plastic. Dat is te laat en daarmee is deze betwisting in strijd met de goede procesorde. De rechtbank ziet in hetgeen Graphorn heeft aangevoerd bovendien geen reden om terug te komen van de vaststellingen die zij in het eerste tussenvonnis heeft gedaan. Dat de bewuste afspraak is gemaakt volgt voldoende uit de e-mail van 21 maart 2022 van mevrouw [persoon A] , bestuurster van [gedaagde] (hierna: [persoon A] ), aan onder meer de heer [persoon B] , bestuurder van Graphorn (hierna: [persoon B] ) (productie 12 conclusie van antwoord [gedaagde] ). In deze mail schrijft [persoon A] onder het kopje “Afwerking paden/havenplein” het volgende: “We hebben gekozen voor 3 soorten afwerking, waarbij we hebben afgesproken dat alle verhardingen schoon zullen zijn zonder plastic of glas, en er 2 soorten menggranulaat gebruikt worden, een grover en een fijner 0-32 mm vs 0.18.”. Deze mail is van latere datum dan de werkomschrijving van 14 maart 2022, waarnaar Graphorn in dit verband verwijst, en bevat op onderdelen een nadere precisering van de gemaakte afspraken. Graphorn heeft de juistheid van de inhoud van de e-mail van 21 maart 2022 nog wel betwist, maar zij heeft die betwisting verder niet onderbouwd. De rechtbank gaat daarom aan deze betwisting voorbij. 2.5.3. Op de door [gedaagde] in het geding gebrachte filmpjes en foto’s is duidelijk te zien dat er op de paden stukjes glas en plastic liggen. De rechtbank gaat voorbij aan de algemene betwistingen door Graphorn dat de filmpjes betrekking hebben op de bewijsopdracht en dat het op de filmpjes getoonde glas en plastic van haar leveringen afkomstig is. Als het terrein niet is afgesloten voor het publiek, zoals Graphorn stelt, dan had zij ook zelf kunnen controleren of er glas en plastic in de paden zit. Daarvoor heeft Graphorn kennelijk geen aanleiding gezien. Als er daadwerkelijk na eind maart 2022 werkzaamheden door derden zouden zijn verricht op het terrein, waardoor niet kan worden vastgesteld van wie het glas en plastic afkomstig is, dan had het op de weg van Graphorn gelegen om dat nader te onderbouwen. Dat heeft Graphorn niet gedaan en daarmee is het een loze stelling, die bovendien door [gedaagde] is betwist. 2.5.4. Erkenning van de deugdelijkheid van de werkzaamheden door [gedaagde] of oplevering van het werk is niet aan de orde. In deze procedure staat vast dat het werk op last van DCMR Milieudienst Rijnmond begin april 2022 is stilgelegd (vgl. randnummers 2.5 en 2.6 eerste tussenvonnis) en dat het werk toen nog niet klaar was. Daarmee is het werk niet opgeleverd. Dat [gedaagde] in een e-mail van 4 april 2022 heeft geschreven: “Wat tot nu toe is gedaan is heel netjes uitgevoerd (…)” doet daar niet aan af. 2.5.5. [gedaagde] heeft ook niet te laat geklaagd over de aanwezigheid van glas en plastic. In het tussenvonnis van 20 september 2023 heeft de rechtbank al overwogen (in randnummer 2.19) dat Graphorn heeft nagelaten om haar beroep op schending van de klachtplicht op enige wijze handen en voeten te geven. De enkele stelling dat [gedaagde] te laat is met haar klacht omdat zij pas ruim een jaar na uitvoering van de werkzaamheden heeft geklaagd is in dit verband onvoldoende. De rechtbank ziet geen aanleiding hierop terug te komen. 2.6. Het slagen van de bewijsopdracht betekent dat [gedaagde] het recht heeft om betaling van het restant van de factuur van Graphorn van 5 april 2022 op te schorten. De vordering van Graphorn tot betaling van deze factuur wordt afgewezen (randnummer 4.15 eerste tussenvonnis). De extra watergang 2.7. In het eerste tussenvonnis heeft de rechtbank vastgesteld dat niet in geschil is dat het bij deze post voor het graven van een extra watergang gaat om meerwerk (randnummer 4.20 slot). De rechtbank ziet in hetgeen partijen in de conclusies na tussenvonnis hebben aangevoerd geen aanleiding om op deze vaststelling terug te komen.

De rechtbank 3.1. ontbindt de tussen partijen gesloten overeenkomst gedeeltelijk, namelijk zoals door de rechtbank is overwogen in randnummer 4.7 van het eerste tussenvonnis, 3.2. veroordeelt [gedaagde] om aan Graphorn te betalen een bedrag van € 12.759,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van volledige betaling, 3.3. veroordeelt [gedaagde] om aan Graphorn te betalen een bedrag van € 5.799,41, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 12 mei 2022 tot de dag van volledige betaling, 3.4. veroordeelt [gedaagde] om aan Graphorn te betalen een bedrag van € 6.555,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over een bedrag van € 6.046,00 en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over een bedrag van € 509,50, vanaf 13 mei 2022 tot de dag van volledige betaling, 3.5. veroordeelt [gedaagde] om aan Graphorn te betalen een bedrag van € 875,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van volledige betaling, 3.6. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 5.869,33, aan Graphorn te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 3.7. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 3.2 tot en met 3.6 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad, 3.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. B.J.M.P. Cremers en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2024. 1918/3152 Vgl. Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, r.o. 3.4.3

Omdat [gedaagde] heeft betwist dat zij heeft ingestemd met het graven van de extra watergang en met de extra kosten die daarmee gepaard gaan, heeft de rechtbank Graphorn opgedragen dit te bewijzen. 2.8. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft Graphorn twee getuigen laten horen, te weten haar [functie 1] [persoon B] en de heer [persoon C] , haar [functie 2] (hierna: [persoon C] ). [gedaagde] heeft afgezien van het horen van getuigen in een tegenverhoor. Ten aanzien van de waardering van het getuigenbewijs geldt het volgende kader. Voor het oordeel dat een partij is geslaagd in een op haar rustende bewijsopdracht moet in een zaak als deze de rechter een redelijke mate van zekerheid hebben dat het betreffende te bewijzen feit zich heeft voorgedaan. Met andere woorden: het feit dient voor de rechter voldoende aannemelijk te zijn. Niet vereist is dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan. 2.9. De rechtbank komt tot het oordeel dat Graphorn is geslaagd in het door haar te leveren bewijs. De motivering van dit oordeel is als volgt. 2.9.1. [persoon B] heeft -voor zover relevant- het volgende verklaard: “De opdracht voor het graven van de extra watergang is gegeven op dinsdag 22 maart 2022. Wij hadden die dag een bouwteamoverleg. Aansluitend zijn wij naar buiten gegaan. Tijdens het overleg is gesproken over het graven van de extra watergang tussen het perceel van [gedaagde] en een naastgelegen perceel dat niet bij dit project hoorde. De extra watergang vormde de scheiding tussen deze twee percelen. Op de foto’s die bij akte na tussenvonnis in het geding zijn gebracht (productie 4) ziet u dat op 22 maart het werk en de te graven watergangen was uitgezet met zogenoemde perkoenpalen. In de dagen erna is er gegraven zoals u ook op de foto’s kunt zien. Op de tweede foto van 24 maart heb ik aangegeven het eerste stuk van de extra watergang en deze ziet u ook op de foto daaronder van 28 maart. Bij het bouwteamoverleg waren aanwezig mevrouw [persoon A] , mijn [functie 2] [persoon C] en ikzelf. Ook de adviseur van [gedaagde] was aanwezig. Ik weet zijn naam niet meer, ik hoor mevrouw [persoon A] de naam [persoon D] noemen. Dat was hem. In het overleg is expliciet gezegd dat de extra watergang er moest komen en ook dat dit extra kosten met zich mee zou brengen. Ik weet niet meer of [persoon C] dat heeft gezegd of ikzelf. De extra watergang stond niet op de werkomschrijving, maar wel op de tekening. Hij moest er echt komen omdat het ging om een aansluiting op de watergang langs de kade van de rivier. Het was ook als gezegd de erfafscheiding tussen de twee percelen. We hebben samen ook de hoogte van de extra watergang bepaald. We zijn op 22 maart gestart met graven, daarna even niet en toen weer verder. De extra watergang is geheel afgegraven. Dat moet zichtbaar geweest zijn qua uitvoering.” 2.9.2. [persoon C] heeft -voor zover relevant- het volgende verklaard: “Ik weet waarover het vandaag gaat en ik ken ook de bewijsopdracht aan Graphorn. Ik heb mijn e-mail aan [persoon B] van 24 mei 2023 (productie 18) nog eens doorgelezen en heb tekeningen bekeken om te zien hoe het ook al weer allemaal zat. Het is inmiddels ook alweer anderhalf jaar geleden. Ik blijf bij de inhoud van mijn mail. Ik weet niet meer specifiek welke datum de opdracht voor de extra watergang is gegeven. Ik weet nog dat ik een vrijdag terug kwam van skivakantie en dat ik op maandagmiddag met de heer [persoon B] naar dit werk ben gegaan om globaal naar de locatie te kijken. Het was een nieuwe klus voor Graphorn. Op de dinsdag tussen de middag is er een bespreking geweest bij mevrouw [persoon A] thuis aan de keukentafel. Daar waren bij: mevrouw [persoon A] , haar partner en zoon (die volgens mij jarig was die dag), de heer [persoon B] en ikzelf en de tuinman van [gedaagde] . Ook onze werkvoorbereider [persoon E] was er denk ik bij. Dat weet ik niet meer zeker. En ik dacht dat ik die dag ook [persoon F] heb gezien, dat is degene die het bestek heeft geschreven. Op die maandag heb ik het bestek naast de tekeningen gelegd. Ik zag op de tekening een watergang staan die niet in het bestek stond. Dat is tijdens de bespreking op dinsdag aangekaart. Het was belangrijk dat deze watergang er wel kwam. In de eerste plaats vanwege de afwatering op het perceel en in de tweede plaats als scheiding tussen het nieuwe park en het naastgelegen grasperceel. Voor zover ik me kan herinneren is er ook over de extra kosten gesproken. Ik denk dat in deze fase de heer [persoon B] heeft gezegd dat het natuurlijk extra kosten met zich mee zou brengen. Ik heb deze extra kosten bijgehouden en die zijn uiteindelijk ook gefactureerd. Het graven van deze extra watergang is in twee fases gegaan. Na het uitzetten is eerst de eerste vijf tot tien meter afgegraven. Daarna zijn we even gestopt omdat er onduidelijkheid was over bepaalde zichtlijnen. Daarna zijn we verder gegaan met graven. De extra watergang was geheel afgegraven. U kunt dat ook zien op de foto’s (productie 4 akte na tussenvonnis). Die foto’s heb ik overigens pas vanmorgen ontvangen. Het zijn wel foto’s die ik destijds zelf heb gemaakt.” 2.9.3. [persoon B] en [persoon C] verklaren gedetailleerd over de bespreking op 22 maart 2022 bij [persoon A] aan de keukentafel. Tijdens deze bespreking is aan de orde gekomen dat er op de tekeningen een watergang stond die niet was opgenomen in het bestek. Deze watergang moest er wel komen vanwege de afwatering op het perceel en omdat deze de scheiding zou vormen tussen het nieuwe park en het naastgelegen perceel. Dat [persoon B] als [functie 1] van Graphorn gelijkgesteld moet worden aan een partijgetuige en zijn verklaring om die reden beperkte bewijskracht heeft (artikel 164 lid 2 Rv), betekent niet dat zijn verklaring niet bij de beoordeling van het bewijs gebruikt kan worden. De verklaring van [persoon B] wordt volledig ondersteund door de verklaring van [persoon C] , die als werknemer van Graphorn niet als partijgetuige te gelden heeft. 2.9.4. [gedaagde] heeft niet betwist dat tijdens het overleg op de door de getuigen beschreven wijze over de extra watergang is gesproken. [gedaagde] heeft ervoor gekozen zelf geen getuigen over deze bespreking te horen. Daarmee is voldoende aannemelijk dat de opdracht tot het graven van deze watergang tijdens het overleg op 22 maart 2022 is gegeven. 2.9.5. Daarmee resteert de vraag of [gedaagde] ook heeft ingestemd met de extra kosten voor het graven van deze watergang. [persoon B] weet niet meer of hij of [persoon C] de extra kosten tijdens het overleg heeft genoemd. [persoon C] gaat ervan uit dat [persoon B] dit heeft gedaan. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de getuigen niet hebben verklaard dat zij ook akkoord is gegaan met de extra kosten en dat Graphorn om die reden niet is geslaagd in het leveren van dat bewijs. Uit de verklaringen van de getuigen volgt inderdaad niet met zoveel woorden dat [gedaagde] heeft ingestemd met extra kosten. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank alleen niet dat daarmee het bewijs niet is geleverd. [gedaagde] had in de gegeven omstandigheden moeten begrijpen dat er met het graven van een extra watergang van deze omvang extra kosten gemoeid zouden zijn. Zij moet dus minst genomen geacht worden met deze extra kosten te hebben ingestemd. Er is daarmee voldaan aan de specifieke voorwaarde over meerwerk uit de overeenkomst tussen partijen.

Bovendien biedt ook het laatste deel van artikel 7:755 BW (“tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen”) een grondslag, zoals de rechtbank in randnummer 4.21 van het eerste tussenvonnis heeft overwogen. 2.10. Het slagen van de bewijsopdracht betekent dat de post op de factuur van Graphorn van 28 april 2022 die ziet op het graven van deze watergang (€ 6.046,00) wordt toegewezen (randnummer 4.24 eerste tussenvonnis). Buitengerechtelijke kosten 2.11. Graphorn vordert een bedrag van € 1.266,38 aan buitengerechtelijke kosten. Ter onderbouwing voert zij aan dat zij diverse correspondentie heeft gevoerd om haar vordering buiten rechte te incasseren. [gedaagde] heeft betwist dat er door Graphorn buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt waarvoor een aparte vergoeding op zijn plaats is. Volgens haar zien de gestelde werkzaamheden op voorbereiding en instructie van het geschil, welke werkzaamheden niet voor een aparte vergoeding in aanmerking komen. 2.12. De toe te wijzen vorderingen van Graphorn zijn gedeeltelijk gegrond op de overeenkomst tussen partijen (betaling van restant van de facturen voor de uitgevoerde werkzaamheden). Voor het overige is sprake van schadevergoeding als gevolg van het niet nakomen door [gedaagde] van de overeenkomst. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de voor de individuele onderdelen van de vorderingen geldende vereisten. 2.13. Voor wat betreft de veroordelingen tot betaling van het restant van de facturen stelt de rechtbank vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is. Omdat in deze zaak geen sprake is van consumenten, is het versturen van een enkele brief voldoende om aanspraak te kunnen maken op vergoeding. De rechtbank stelt vast dat Graphorn voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat zij buitengerechtelijke incassokosten heeft verricht. Het totaalbedrag van het toe te wijzen restant van de facturen is € 12.354,91. Dat correspondeert volgens het bij het Besluit horende staffel met een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 875,00. De rechtbank wijst dat bedrag toe. 2.14. Voor de vordering tot schadevergoeding moet de rechtbank toetsen aan het rapport BGK-integraal. Dat betekent dat beoordeeld moet worden of kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, in inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De rechtbank stelt vast dat Graphorn dit, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] , onvoldoende heeft onderbouwd. Dat betekent dat voor dit gedeelte geen buitengerechtelijke kosten worden toegewezen. Samenvatting beslissingen in deze procedure 2.15. Voor de overzichtelijkheid zal de rechtbank in dit hoofdstuk alle beslissingen in deze procedure weergeven: De tussen partijen gesloten overeenkomst wordt gedeeltelijk ontbonden (randnummer 4.7 eerste tussenvonnis), [gedaagde] moet Graphorn een schadevergoeding betalen van € 12.759,81, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding (randnummer 4.11 eerste tussenvonnis), [gedaagde] heeft het recht om betaling van het restant van de factuur van Graphorn van 5 april 2022 (€ 2.235,57) op te schorten. De vordering van Graphorn tot betaling van deze factuur wordt afgewezen (randnummer 4.15 eerste tussenvonnis en 2.6 van dit vonnis), [gedaagde] moet het restant van de factuur van Graphorn van 26 april 2022 (€ 5.799,41) betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 12 mei 2022 (randnummer 4.18 eerste tussenvonnis), [gedaagde] moet van het restant van de factuur van Graphorn van 28 april 2022 een bedrag betalen van € 6.555,50. Over een bedrag van € 6.046,00 moet [gedaagde] de wettelijke handelsrente betalen vanaf 13 mei 2022 en over een bedrag van € 509,50 moet [gedaagde] de ‘gewone’ wettelijke rente betalen vanaf 13 mei 2022 (randnummer 4.24 en 4.25 eerste tussenvonnis en 2.10 van dit vonnis), [gedaagde] moet aan buitengerechtelijke kosten een bedrag betalen van € 875,00 (randnummer 2.13 van dit vonnis). 2.16. [gedaagde] is in deze procedure grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Graphorn worden begroot op: - kosten van de dagvaarding € 103,33 - griffierecht € 2.837,00 - salaris advocaat € 2.751,00 (3,50 punten × € 786,00) - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 5.869,33