ECLI:NL:RBROT:2024:2081

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/627465 / HA ZA 21-932 Vonnis van 28 februari 2024 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 1-2-3 VASTGOED B.V. , gevestigd te Schiedam , eiseres, advocaat mr. E. den Hartog te Capelle aan den IJssel, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE [naam gemeente] , zetelend te [vestigingsplaats] , gedaagde, advocaat mr. P.J. Velthuizen te Rotterdam. Partijen zullen hierna 1-2-3 Vastgoed en de gemeente genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 19 oktober met producties 1 tot en met 33; de conclusie van antwoord met producties 34 tot en met 50; de door 1-2-3 Vastgoed voorafgaand aan de mondelinge behandeling ingediende producties 51 tot en met 62; de door de gemeente voorafgaand aan de mondelinge behandeling ingediende producties 63 en 64; de mondelinge behandeling van 30 augustus 2022; de op de mondelinge behandeling door de advocaat van 1-2-3 Vastgoed overgelegde spreekaantekeningen; de akte houdende wijziging van eis van 1-2-3 Vastgoed met producties 65 tot en met 68; de antwoordakte van de gemeente met producties 69 tot en met 76; de door 1-2-3 Vastgoed overgelegde producties 77 tot en met 79; de voortzetting van de mondelinge behandeling op 31 oktober 2023.

2.1. Op 2 april 2007 heeft 1-2-3 Vastgoed , toen nog genaamd [naam vastgoedbedrijf] ., het recht van erfpacht verkregen van het perceel aan de ’ [adres 1] (ook wel aangeduid als nummers [perceelnummer 1] en [perceelnummer 2] ) te [plaats] (hierna: het recht van erfpacht). Op het perceel staat een bedrijfspand (hierna: het bedrijfspand). 2.2. Het recht van erfpacht is door de gemeente gevestigd op 1 september 1960 voor de duur van 60 jaar, dus tot 1 september 2020. 2.3. Het perceel waarop het recht van erfpacht is gevestigd ligt op het bedrijventerrein de Spaanse Polder. De gemeente wil de Spaanse Polder herontwikkelen. Om die herontwikkeling vorm te geven, stelt de gemeente bepaalde eisen aan (her)uitgifte in erfpacht. 2.4. Op het recht van erfpacht is “De verordening regelende de uitgifte in Erfpacht van grond ten behoeve van inrichtingen van handel en nijverheid in de gemeente [naam gemeente] ” van 29 augustus 1958 (hierna de Erfpachtvoorwaarden 1958) van toepassing. De Erfpachtvoorwaarden 1958 luiden, voor zover van belang, als volgt: “Artikel 22 Opstallen bij einde recht 1. Indien het erfpachtsrecht eindigt door verloop van de termijn, waarvoor het is verleend, en een nieuwe overeenkomst met de erfpachter niet wordt aangegaan wegens gebrek aan overeenstemming doordat de Gemeente de canon hoger wenst te stellen dan hij zou zijn geworden wanneer het een tussentijdse herziening zou betreffen, dan zullen de opstallen door de Gemeente worden overgenomen tegen een door deskundigen te bepalen bedrag. (…) 3. Indien het erfpachtsrecht eindigt door verloop van de termijn, waarvoor het is verleend, en om andere redenen een nieuwe overeenkomst met de erfpachter niet wordt aangegaan, dan kan de Gemeente te harer keuze : a. van de erfpachter verlangen, dat binnen 6 maanden na de eindiging het terrein, ontdaan van hetgeen zich daarop of daarin bevindt, in behoorlijke staat vrij en onbezwaard wordt opgeleverd : hetgeen nadien op of in het terrein wordt aangetroffen zal de Gemeente naar verkiezing tot zich mogen nemen of op kosten van de erfpachter mogen doen opruimen, onverminderd haar recht om vergoeding van kosten, schade en interessen te eisen; b. de opstallen tegen afbraakwaarde, door deskundigen te schatten, over te nemen : de koopsom wordt aan de erfpachter uitgekeerd na aftrek van de verschuldigde kosten en van hetgeen hij verder met betrekking tot het erfpachtsrecht aan de Gemeente schuldig is. (…) Artikel 23 Opstallen na einde recht 1. In afwijking van het bepaalde in artikel 22 kan de erfpachter ontheven worden van de verplichting om de opstallen te verwijderen en het terrein te egaliseren, mits (…) (…) 4. De Gemeente is evenwel steeds bevoegd na het tenietgaan van het erfpachtsrecht. de opstallen te verwijderen. Voorzover de opbrengst van de verwijderde opstallen en de waarborgsom de kosten van onderhoud en van verwijdering van de opstallen en de betaalde lasten te boven gaan, wordt het verschil aan de erfpachter uitgekeerd. (…).” 2.5. In het kader van de herontwikkeling van het bedrijventerrein de Spaanse Polder heeft de gemeente op 13 december 2012 de Beeldkwaliteitstrategie 2012 vastgesteld. Deze “Revitalisatie Spaanse Polder en ’s-Graveland-Zuid stedenbouwkundige randvoorwaarden” (hierna: BKS 2012) is door de gemeente vastgesteld als beleidskader. De BKS 2012 luidt, voor zover thans relevant, als volgt: “Toelichting In de komende jaren zal de erfpachttermijn van de meeste kavels verlopen. Om in aanmerking te komen voor een nieuw erfpachtcontract moeten ondernemers aan de eisen (…) voldoen die in dit hoofdstuk zijn beschreven. Voorwaarden Bij deze voorwaarden hoort een kaart waarop de verschillende gebieden met aanvullende voorwaarden staan aangegeven. • Er zijn drie soorten kavels: kavels langs de A20, kavels langs de randen, en kavels in het binnengebied. Voor deze drie soorten kavels gelden verschillende voorwaarden die in dit hoofdstuk apart zijn beschreven. • Gebouwen en terreinen moeten een vooraf overeengekomen (getaxeerde) waarde hebben. • Er worden geen kavels kleiner dan 1250 m² uitgegeven tenzij de huidige bebouwing voldoet aan de gestelde waarde eis. • Binnen deze kavels worden gebouwen als eenheid ontwikkeld, in één plan, met één bouwsysteem en met één bouwdoos. • Indien ondernemers minder oppervlak willen afnemen zullen ze in gezamenlijkheid moeten ontwikkelen. • Een aantal kavels wordt beschikbaar gesteld voor bedrijven met weinig bebouwing en veel open terrein (aangegeven op kaart). Voor deze kavels gelden afwijkende voorwaarden.” 2.6. Het gedeelte van het bedrijfspand gevestigd aan de [straatnaam] [perceelnummer 2] gebruikt 1-2-3 Vastgoed zelf. Het gedeelte van het bedrijfspand gevestigd aan de ’ [straatnaam] [perceelnummer 1] verhuurt 1-2-3 Vastgoed aan Magneto Special Anodes B.V. (hierna: Magneto ). Magneto is tevens eigenaar van (het recht van erfpacht met betrekking tot) het aangrenzende pand aan de [adres 2] te [plaats] . 2.7. 1-2-3 Vastgoed B.V. heeft in 2016 het bedrijfspand gerenoveerd. Daarbij zijn onder meer een nieuwe voorgevel, nieuwe elektrische installatie en HR++=ruiten geplaatst. 2.8. Op 15 september 2016 heeft de heer [persoon A] van de Unit Debiteurenadministratie van de gemeente aan [persoon B] (van de gemeente) het volgende gemaild: “Op verzoek van de heer [persoon C] meld ik u het volgende. Door foutieve communicatie vanuit de gemeente [naam gemeente] is een betalingsachterstand ontstaan. Dit is inmiddels besproken en er is naar tevredenheid een oplossing gevonden.” 2.9. Bij mail van 2 april 2020 heeft 1-2-3 Vastgoed de gemeente gevraagd het recht van erfpacht te verlengen en de verkoop van het recht van erfpacht aan Magneto goed te keuren. 2.10. Op 19 mei 2020 heeft de gemeente het volgende aan 1-2-3 Vastgoed gemaild: “Het erfpachtrecht - op het perceel gelegen aan de ' [straatnaam] [perceelnummer 1] en [perceelnummer 2] , kadastraal bekend [kadasternummer] - heeft een looptijd tot 1 september 2020. U vraagt of de gemeente dit recht wil verlengen en vervolgens toestemming geeft om het recht over te dragen aan een derde partij. In het geval een erfpachtrecht op korte termijn afloopt, beëindigt de gemeente het recht. Vervolgens wordt - indien aan de daarvoor geldende voorwaarden wordt voldaan - een nieuw erfpachtrecht uitgegeven. Eén van de voorwaarden voor een nieuw erfpachtrecht is dat het perceel minimaal 1.250 M2 groot is. Uw erfpachtperceel voldoet hier niet aan; het perceel heeft immers een grootte van 1.020 M2. Daarnaast zijn de ervaringen (waaronder betalingsgedrag) die de gemeente heeft met een partij een belangrijk afwegingspunt bij een nieuwe erfpachtuitgifte. Omdat de gemeente negatieve ervaringen met u heeft, komt u niet in aanmerking voor een nieuw erfpachtrecht. De gemeente heeft als privaatrechtelijke grondeigenaar contractsvrijheid en dus staat het de gemeente, in beginsel, vrij om te beslissen met wie zij een erfpachtovereenkomst aangaat. Derhalve komt u niet in aanmerking voor een nieuw erfpachtrecht op perceel 14646. Binnenkort ontvangt u een brief waarin de gemeente aangeeft dat zij het erfpachtrecht als geëindigd beschouwt.” 2.11. Op 24 augustus 2020 heeft de gemeente het volgende aan (de advocaat van) 1-2-3 Vastgoed gemaild: “Op 3 augustus jl. heeft u - namens uw cliënte 1-2-3 Vastgoed B.V. - een e-mail gestuurd inzake de’ [adres 1] . Onze reactie is als volgt. De voorwaarden voor een nieuw erfpachtrecht kunt u vinden via de website die wij u hebben gestuurd. Uw cliënte komt niet in aanmerking voor een nieuw erfpachtrecht; zij voldoet niet aan de voorwaarden voor een nieuw recht. De persoon achter 1-2-3 Vastgoed - de heer [persoon C] - heeft in ieder geval een betalingsachterstand bij de gemeente met de rechtspersoon 1-2-3 Vastgoed . Dit was begin augustus jl. een bedrag van circa € 43.300,-. En daarbij: als er wordt betaald, is dat vaak pas na (herhaaldelijke) aanmaningen. De gemeente heeft dus geen positieve ervaringen met uw cliënte.

Waar gaat deze zaak over? 1-2-3 Vastgoed heeft een perceel met daarop een bedrijfspand in erfpacht van de gemeente (gehad). De erfpacht had een looptijd tot 1 september 2020. 1-2-3 Vastgoed wil het recht van erfpacht voortzetten. De gemeente weigert dat om diverse redenen, onder meer omdat 1-2-3 Vastgoed niet aan een door de gemeente gestelde solvabiliteitseis zou voldoen en in het verleden slecht betalingsgedrag zou hebben laten zien. In dit vonnis wordt 1-2-3 Vastgoed in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat zij de erfpachtcanon steeds heeft voldaan en dat zij een in redelijkheid solvabel te achten onderneming drijft. Einde erfpacht 4.1. Volgens 1-2-3 Vastgoed is het erfpachtrecht van rechtswege doorgelopen na 1 september 2020. De rechtbank volgt 1-2-3 Vastgoed niet in dat standpunt. Artikel 5:98 BW bepaalt dat indien de erfpachter de zaak nog in gebruik heeft op het moment dat de erfpachttermijn is verstreken, de erfpacht blijft doorlopen. In artikel 5:98 BW is evenwel ook bepaald dat het erfpachtrecht niet doorloopt als de erfverpachter uiterlijk zes maanden na het verstrijken van de erfpachttermijn laat blijken dat hij de erfpacht als geëindigd beschouwt. Dat heeft de gemeente hier ondubbelzinnig laten blijken in de brief van 7 september 2020 (2.12). Het recht van erfpacht is dan ook in beginsel geëindigd door het aflopen van de termijn. Contractsvrijheid, redelijkheid en billijkheid en algemene beginselen van behoorlijk bestuur 4.2. Dat betekent evenwel niet dat de kous daarmee af is voor 1-2-3 Vastgoed . De rechtsverhouding tussen de gemeente als grondeigenaar en een erfpachter is privaatrechtelijk van aard. Dat betekent dat de gemeente tot op zekere hoogte contractsvrijheid heeft bij het al of niet (her)uitgeven van gronden in erfpacht. Daarbij heeft de gemeente ook een zekere vrijheid om andere of nieuwe voorwaarden te bedingen en daarmee vorm te geven aan haar grondbeleid. 4.3. Die vrijheid is echter niet onbeperkt. De rechtsverhouding tussen een gemeente als erfverpachter en een erfpachter wordt, ook na het einde van het erfpachtrecht, beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Dat betekent onder meer dat rekening moet worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de erfpachter. Bovendien dient een gemeente als publiekrechtelijke rechtspersoon de geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht in acht te nemen ten opzichte van een erfpachter. Gelet op artikel 3:12 BW in verbinding met artikel 3:14 BW maken de algemene beginselen van behoorlijk bestuur deel uit van hetgeen de redelijkheid en billijkheid eisen. Tenslotte mag een gemeente als erfverpachter bij het stellen van voorwaarden voor het al of niet aangaan/voortzetten van een erfpachtrelatie het publiekrecht niet op onaanvaardbare wijze doorkruisen. 4.4. Het voorgaande gaat niet zover dat een erfpachter jegens een gemeente als erfverpachter altijd aanspraak heeft op heruitgifte van het erfpachtrecht onder dezelfde voorwaarden als voorheen. Bij een recht van erfpacht voor bepaalde tijd moet de erfpachter er rekening mee houden dat zijn recht kan eindigen en dat de voorwaarden waaronder het erfpachtrecht aanvankelijk is gevestigd kunnen veranderen. Wel verlangen de redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in beginsel, in een geval als dit waar het betrokken perceel nog steeds deel uitmaakt van een bedrijventerrein en geen sprake is van ingrijpende wijzigingen in de situatie, dat de gemeente een erfpachter een eerlijke kans op het opnieuw sluiten van een erfpachtovereenkomst geeft. 4.5. In dit geval wil de gemeente niet tot heruitgifte aan 1-2-3 Vastgoed overgaan omdat 1-2-3 Vastgoed niet aan de door de gemeente gestelde solvabiliteitseis zou voldoen, omdat 1-2-3 Vastgoed in het verleden slecht betaalgedrag zou hebben laten zien en omdat 1-2-3 Vastgoed niet voldoet aan de eis dat zij minimaal over een perceel van 1.250 m² beschikt. Zij verwijst daartoe naar de “ Erfpachtfolder ”, het Ontwikkelperspectief 's-Gravelandsepolder (ook wel: reva, vastgesteld op 29 oktober 2019) en het toetsingskader Duurzaamheid (d.d. 15 november 2019 ). Er is weliswaar een nieuw bestemmingsplan, maar dat is nog niet definitief. Hierna zal worden beoordeeld of de gemeente op deze gronden kan weigeren om tot heruitgifte aan 1-2-3 Vastgoed over te gaan, tegen de achtergrond van het hiervoor weergegeven rechtskader. Solvabiliteitseis 4.6. Uit de door partijen overgelegde stukken volgt dat de gemeente sinds (in elk geval) 2018 als de voorwaarde voor (her)uitgifte van erfpacht stelt dat de erfpachter een financieel solide onderneming heeft. In het “Uitvoerend kader gronduitgiften op de bedrijventerreinen in de A20 zone” heeft de gemeente verwoord dat de solvabiliteit daarbij de maatstaf is. Daarbij is aangegeven dat wordt uitgegaan van “de -algemeen gehanteerde- minimale solvabiliteit voor een gezonde onderneming” van 25%. In de in 2020 door de gemeente aan de erfpachters in de Spaanse Polder verstrekte “ Erfpachtfolder ” heeft de gemeente deze eis herhaald en aangegeven deze te stellen om zekerheid te hebben over de toekomstige bedrijvigheid in de Spaanse Polder. Dat 1-2-3 Vastgoed die folder heeft ontvangen staat vast. 4.7. Met deze eis dient de gemeente naar het oordeel van de rechtbank een redelijk doel, te weten het bewerkstelligen van een zekere continuïteit van de bedrijven in de Spaanse Polder. De gemeente kan het tot haar publieke taak rekenen om te bevorderen dat financieel gezonde bedrijven de percelen in de Spaanse Polder in erfpacht krijgen. Dat had zij langs publiekrechtelijke weg niet kunnen doen. Deze eis mag de gemeente in beginsel dan ook stellen. Bij de invulling die de gemeente aan die eis geeft, dient zij wel redelijk en billijk te handelen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Voor zover 1-2-3 Vastgoed meent dat zij met die eis in 2020, vlak voor haar erfpachtrecht afliep, is overvallen en dat de gemeente die reeds daarom niet mocht stellen miskent zij, dat deze eis materieel al sinds 2018 gold. Meer in het algemeen is dit een eis die, voor het aangaan van een langdurige en financieel belangrijke relatie als een erfpachtovereenkomst, in redelijkheid te verwachten was. Dat verweer faalt dus; op de betekenis van die timing wordt hierna verder ingegaan. 4.8. Volgens de gemeente voldoet 1-2-3 Vastgoed niet aan de solvabiliteitseis omdat haar eigen vermogen in de laatste vijf jaren (2015-2019) voorafgaand aan het eindigen van het recht van erfpacht niet steeds minimaal 25% van het totale vermogen heeft bedragen. 4.9. 1-2-3 Vastgoed heeft evenwel nadrukkelijk gesteld dat zij in die jaren en ook nu een solvabele onderneming heeft. Zij heeft aangevoerd dat zij tot 2018 voor haar onroerend goed de fiscale waarde in de jaarcijfers heeft gehanteerd en dat daarbij zodoende sprake was van stille reserves die niet uit de jaarcijfers bleken. De nog niet gedeponeerde jaarcijfers van 2018 tot en met 2021 zijn op een andere, eveneens algemeen gangbare en toegestane waarderingsgrondslag gebaseerd waarbij het vastgoed is gewaardeerd op de commerciële waarde, aldus 1-2-3 Vastgoed . Met die waarderingsgrondslag wordt volgens 1-2-3 Vastgoed duidelijk dat zij een solvabele onderneming heeft. 4.10.

De rechtbank, 5.1. laat 1-2-3 Vastgoed toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij in de periode 2015 tot en met 2019 aan redelijke solvabiliteitseisen heeft voldaan; 5.2. laat 1-2-3 Vastgoed toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen stelling dat: a. 1-2-3 Vastgoed in het verleden niet steeds volledig en tijdig de erfpachtcanon voor de [adres 1] heeft betaald, en b. in dat verband een minnelijke regeling is getroffen die maakt dat de canon die 1-2-3 Vastgoed verschuldigd is geworden vóór 15 september 2016 geen rol meer kan spelen, en dat de omstandigheid dat niet steeds op tijd betaald is en, in voorkomend geval, nog een bedrag aan canon open staat, te verklaren is door de ontbrekende, late of onjuiste facturen en/of opgaven van de gemeente; 5.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 maart 2024 voor uitlating door 1-2-3 Vastgoed hoe zij het bewijs wil leveren; 5.4. bepaalt dat 1-2-3 Vastgoed , als zij bewijs door getuigen wil leveren, direct de na(a)m(en) van de te horen getuige(n) moet opgeven met de verhinderdata van partijen, de advocaten en de getuige(n), waarna een dag en tijdstip voor het getuigenverhoor zal worden vastgesteld; 5.5. bepaalt dat eventueel getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de rechter die dit vonnis wijst in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125 ; 5.6. bepaalt dat, als 1-2-3 Vastgoed mede bewijs wil leveren door middel van schriftelijke stukken, zij deze stukken uiterlijk tien dagen voor het eerste getuigenverhoor aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen; 5.7. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2024. 1861/106

Bovendien voldoet uw cliënte niet aan de 1.250 m2 eis. Het erfpachtrecht heeft een looptijd tot 1 september 202). Dit is een contractuele afspraak. Uw cliënte weet dit (c.q. behoorde dit te weten). De gemeente heeft contractsvrijheid en is vrij om te beslissen aan wie zij een nieuw erfpachtrecht uitgeeft. De gemeente ziet niet in waarom de 1.250 m2 eis in strijd is met artikel 1 eerste protocol EVRM , de redelijkheid en billijkheid of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Uw cliënte heeft een schetsplan aangeleverd. De gemeente beoordeelt het schetsplan niet, omdat uw cliënte niet - zoals de gemeente ook aan uw cliënte heeft medegedeeld per e-mail d.d.19 mei 2020 - aan de voorwaarden voor een nieuw erfpachtrecht voldoet. De kosten die zijn c.q. worden gemaakt voor een schetsplan en een GPR toetsing komen voor rekening en risico van uw cliënte. (…) Uw cliënte ontvangt binnenkort een brief waarin de gemeente het erfpachtrecht als geëindigd beschouwt.” 2.12. In een brief van 7 september 2020 heeft de gemeente het volgende aan 1-2-3 Vastgoed meegedeeld: “U bent erfpachter en heeft uit dien hoofde het erfpachtrecht van het perceel gelegen aan de [straatnaam] [perceelnummer 1] en [perceelnummer 2] (…) groot 1.020 m2. Einde erfpacht en oplevering Het erfpachtrecht heeft een looptijd tot 1 september 2020. Wij delen u hierbij mede dat de gemeente het erfpachtrecht per genoemde datum als geëindigd beschouwt. U komt - zoals ook is medegedeeld per e-mail d.d.19 mei en 24 augustus 2020 - niet in aanmerking voor een nieuw erfpachtrecht. Wij zullen u nader berichten over de wijze van oplevering van het perceel. Wij ontvangen graag de (eventueel) - door u gesloten - huurovereenkomst(en) ten aanzien van de zaak waarop het erfpachtrecht rustte. Huurpenningen komen vanaf 1 september 2020 toe aan de gemeente.” 2.13. [naam bedrijf] is de eigenaar van het recht van erfpacht van het perceel met bedrijfsgebouw aan de [adres 3] . Dat is naast het hoekperceel van 1-2-3 Vastgoed (aan de andere zijde dan Magneto ). 2.14. Magneto betaalt de huur voor het bedrijfsgebouw aan de ’ [straatnaam] [perceelnummer 1] niet meer aan 1-2-3 Vastgoed maar de gemeente. 3 De vordering 3.1. 1-2-3 Vastgoed vordert, na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht te verklaren dat de erfpachtovereenkomst na 1 september 2020 van rechtswege is doorgelopen op grond van 5:98 BW en 5:88 BW; II Primair de gemeente te gebieden het recht van erfpacht ten aanzien van het kadastrale perceel, Kadastraal bekend Gemeente [naam gemeente] , sectie [sectienummer] , nummer [perceelnummer 3] , aan 1-2-3 Vastgoed , met terugwerkende kracht toe te kennen vanaf 1 september 2020, onder hantering van gebruikelijke erfpachtvoorwaarden voor de duur van 99 jaar, zulks binnen één week na het te dezen te wijzen vonnis op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 10.000,- per dag; Subsidiair de gemeente te gebieden door) te onderhandelen over een nieuw op te richten VvE tussen 1-2-3 Vastgoed en [naam bedrijf] en tot de (her)uitgifte van het recht van erfpacht ten aanzien van het kadastrale perceel, Kadastraal bekend Gemeente [naam gemeente] , sectie [sectienummer] , nummer [perceelnummer 3] en het kadastrale perceel van [naam bedrijf] , Kadastraal bekend Gemeente [naam gemeente] , sectie [sectienummer] , nummer [perceelnummer 4] en daarbij de onderhandeling te goeder trouw voort te zetten zonder vooringenomenheid, onder hantering van duidelijke en redelijke erfpachtvoorwaarden en het reeds ingediende schetsplan door eiseres daarbij in behandeling te nemen binnen één week na het te dezen te wijzen vonnis op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 10.000,- per dag,; Meer subsidiair i. voor recht te verklaren dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de redelijkheid en billijkheid door het stellen van onredelijke voorwaarden aan de heruitgifte van het recht van erfpacht; ii. voor recht te verklaren dat sprake is van schending van artikel 1 EP , vanwege het ontbreken van fair balance; iii. voor recht te verklaren dat de gemeente zich ongerechtvaardigd dan wel onrechtmatig heeft verrijkt met de toe-eigening van de opstallen. iv. de gemeente te veroordelen op basis van de vordering sub I, II en III dan wel op basis van onrechtmatig handelen tot vergoeding van de door 1-2-3 Vastgoed geleden schade zijnde: - een bedrag van € 1.000.000,00 althans - een bedrag van € 850.000,00 althans - een bedrag van€ 485.000,00 althans - een door de rechtbank te bepalen bedrag, dan wel een bedrag aan schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met bepaling dat het door eiseres ingeroepen en ingeschreven retentierecht rechtsgeldig is totdat de betreffende vergoeding is voldaan, althans v. de gemeente te veroordelen tot betaling van de vergoeding als bedoeld in artikel 23 van de erfpachtvoorwaarden, zo nodig nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met de bepaling dat het door eiseres ingeroepen en ingeschreven retentierecht rechtsgeldig is totdat de betreffende vergoeding is voldaan. vi. de gemeente te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder sub iv en v gevorderde bedragen vanaf 23 juli 2021 dan wel vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; III de gemeente te veroordelen tot terugbetaling van de vanaf 1 september 2020 reeds geïnde huurpenningen van Magneto en tot betaling van de gemiste huurinkomsten van het leegstaande deel van pand op het betreffende kadastrale perceel, Sectie [sectienummer] , nummer [perceelnummer 3] ; IV alles met veroordeling van de gemeente in de kosten en nakosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening. 3.2. De gemeente voert verweer tegen de vorderingen van 1-2-3 Vastgoed . De gemeente concludeert tot afwijzing van de vorderingen van 1-2-3 Vastgoed , met veroordeling van 1-2-3 Vastgoed in de kosten van dit geding, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis. 3.3. Op de stellingen van partijen zal hierna onder de beoordeling verder worden ingegaan.

Zoals gezegd mag de gemeente eisen stellen aan de solvabiliteit van een potentiële erfpachter, maar dient zij daarbij wel de redelijkheid en billijkheid in acht te nemen. In dit geval heeft de gemeente pas laat aan 1-2-3 Vastgoed duidelijk gemaakt dat haar solvabiliteit aan heruitgifte in de weg stond. In de brief van 19 mei 2020 (2.10), waarin de gemeente het verzoek van 1-2-3 Vastgoed om verlenging van het recht van erfpacht afwijst, heeft de gemeente niet aangegeven dat die afwijzing (mede) verband hield met onvoldoende solvabiliteit van 1-2-3 Vastgoed en al helemaal niet welke maatstaf zij daarbij hanteerde. Dat betekent weliswaar niet dat de gemeente heruitgifte van het recht van erfpacht aan 1-2-3 Vastgoed niet alsnog mag weigeren vanwege onvoldoende solvabiliteit, maar wel dat de gemeente daarbij een grotere zorgvuldigheidsplicht heeft. In dat verband is van belang dat in het Ontwikkelingsperspectief ) van oktober 2019 wel de term solvabiliteit als te stellen eis genoemd wordt, maar deze niet nader wordt gedefinieerd, geduid of ingevuld. 4.11. De solvabiliteit van een onderneming zegt iets over de mate waarin het bedrijf in staat is om financiële tegenslagen op te vangen. De solvabiliteit geeft de verhouding tussen het eigen vermogen en het totale vermogen weer en geeft daarmee een indicatie of de onderneming op de middellange termijn haar schulden kan voldoen. De stellingen van 1-2-3 Vastgoed komen erop neer dat hier, door de op fiscale motieven gebaseerde keuze voor een bepaalde waarderingsgrondslag, de ratio eigen vermogen/totaal vermogen geen juist beeld geeft van de solvabiliteit van 1-2-3 Vastgoed over de boekjaren tot 2018. Volgens 1-2-3 Vastgoed is en was de solvabiliteit feitelijk wel degelijk in orde. Dat blijkt ook uit het feit dat de onderneming al geruime tijd bestaat. Door in dit geval toch vast te houden aan het percentage van 25%, geeft de gemeente een willekeurige invulling aan de solvabiliteitseis. Dat is in strijd met de redelijkheid en billijkheid en het zorgvuldigheidsbeginsel. 4.12. 1-2-3 Vastgoed zal in de gelegenheid worden gesteld om aan te tonen dat zij in de periode 2015 tot en met 2019 aan redelijke solvabiliteitseisen heeft voldaan, ook al was dat uit de jaarrekeningen (ten dele) niet op te maken. Aan 1-2-3 Vastgoed zal in dat kader een bewijsopdracht worden verstrekt. Van dat bewijs zal in ieder geval een verklaring van een accountant deel moeten uitmaken. Het betalingsgedrag van 1-2-3 Vastgoed 4.13. Volgens de gemeente heeft 1-2-3 Vastgoed de erfpachtcanon stelselmatig te laat betaald. Uit een door de gemeente overgelegd overzicht volgt volgens haar dat de erfpachtcanon slechts één keer, in 2014, op tijd is betaald en dat alle andere canonbedragen gemiddeld 509 dagen te laat zijn voldaan door 1-2-3 Vastgoed . Daarnaast is volgens de gemeente een bedrag van € 15.816,74 aan canon nog altijd niet betaald. 4.14. 1-2-3 Vastgoed heeft erkend dat zij de canon niet altijd op tijd heeft betaald. Volgens haar was dat evenwel een gevolg van onduidelijkheid die de gemeente zelf heeft geschapen. Ondanks diverse verzoeken daartoe, heeft de gemeente volgens 1-2-3 Vastgoed geen duidelijkheid kunnen geven over wat 1-2-3 Vastgoed al dan niet nog aan canon verschuldigd was voor het hier bedoelde recht van erfpacht. De door de gemeente op verschillende momenten sinds 2020 verstrekte overzichten van openstaande bedragen sluiten steeds op andere, sterk van elkaar afwijkende bedragen, aldus 1-2-3 Vastgoed . De gemeente heeft haar administratie kennelijk niet goed op orde, een deel van de openstaande posten zien niet op 1-2-3 Vastgoed en betalingen zijn ten onrechte niet geboekt. 1-2-3 Vastgoed betwist dan ook dat zij nog een bedrag van € 15.816,74 aan canon verschuldigd is. 1-2-3 Vastgoed heeft daarbij aangegeven dat zij voorafgaand aan de eerste mondelinge behandeling een groot aantal betaalbewijzen aan de gemeente heeft verstrekt waaruit volgt dat zij alles heeft voldaan. 4.15. De door de gemeente aan heruitgifte gestelde voorwaarde dat geen sprake is van slecht betaalgedrag in het verleden van de beoogd erfpachter is naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf redelijk. De gemeente kan, gelet op de contractsvrijheid die zij heeft, niet worden gedwongen een nieuwe erfpachtrelatie aan te gaan met een partij die niet (steeds) aan haar betalingsverplichtingen voldoet. Volgens 1-2-3 Vastgoed staan er evenwel geen canonbedragen open, althans kan het haar niet worden verweten als er wel nog een canonbedrag openstaat en ook niet dat niet steeds op tijd betaald is. Dat 1-2-3 Vastgoed in het verleden niet steeds volledig en tijdig heeft betaald dient de gemeente te bewijzen. Op grond van hetgeen de gemeente in het geding heeft gebracht en de erkenning van 1-2-3 vastgoed dat zij niet steeds op tijd heeft betaald, acht de rechtbank dat bewijs echter voorshands geleverd. 1-2-3 Vastgoed zal worden toegelaten tot tegenbewijs. 4.16. Dat tegenbewijs dient ook te zien op de -door 1-2-3 Vastgoed te bewijzen- stelling dat de eventuele vóór 15 september 2016 bestaande achterstanden in de canonbetaling hier niet meer relevant zijn omdat daarvoor een minnelijke regeling is getroffen. Dat volgt volgens 1-2-3 Vastgoed uit het mailbericht van 15 september 2016 (2.8). Nu de gemeente betwist dat de afspraken die op 15 september 2016 zijn gemaakt betrekking hebben op 1-2-3 Vastgoed – volgens de gemeente is toen alleen met 1-2-3 Holding B.V. een regeling getroffen voor een ander geschil – dient het bewijs ook daarop te zien. 4.17. 1-2-3 Vastgoed hoeft echter in redelijkheid niet te bewijzen dat zij alle bedragen die zij ooit, uit enige hoofde, aan de gemeente verschuldigd is geweest betaald heeft. Het gaat om de betalingen die verband houden met de erfpachtovereenkomst ter zake van het perceel aan de ’ [adres 1] vanaf 2013. Voorts is van belang dat als 1-2-3 Vastgoed aannemelijk maakt dat de vertraging in sommige betalingen, die op zichzelf als erkend vast staat, verklaard kan worden door de onduidelijkheid die de gemeente zelf geschapen heeft, dat volstaat. De gemeente kan haar dan die vertraging niet tegenwerpen. Hoewel op zichzelf juist is dat de betalingsverplichting uit de akte zelf voortvloeit en niet afhankelijk is van het ontvangen van facturen staat wel vast dat de gemeente steeds facturen stuurde, zoals in het algemeen in het maatschappelijk verkeer ook alleszins gebruikelijk is. Tegen die achtergrond kon zij in redelijkheid van 1-2-3 Vastgoed niet verwachten dat deze uit zichzelf, ook zonder factuur, steeds en prompt het juiste bedrag voldeed. 1-2-3 Vastgoed mocht wachten op de facturen en uitgaan van de daarop vermelde bedragen. 1.250 m²-eis 4.18. 1-2-3 Vastgoed bepleit primair dat de gemeente niet kan vasthouden aan de eis dat alleen erfpachtpercelen worden (her)uitgegeven van minimaal 1.250 m². Duidelijk is dat het beleid van de gemeente op dit punt in de loop der jaren is gewijzigd, waarbij de eisen die aan erfpachters werden gesteld steeds een andere invulling kregen. Twijfelachtig is of de gemeente de erfpachters aan deze tussentijds gewijzigde “spelregels” kan houden, zeker bij een kleiner hoekperceel als hier aan de orde.