ECLI:NL:RBROT:2024:1964

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummers: ROT 24/2297, ROT 24/2375 proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 maart 2024 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen Venus & Mercury Telecom B.V. (V&M), uit Amsterdam, (gemachtigde: [Naam]), Stichting EHS (de Stichting), uit Hoofddorp, (gemachtigde: [Naam]), verzoeksters, en de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister), (gemachtigden: mr. A.J. Boorsma, mr. C. de Rond en mr. W.J. Poot). Als derde-partijen nemen aan de zaken deel: Vodafone Libertel B.V. en VodafoneZiggo Group Holding B.V. (samen: VodafoneZiggo), uit Den Haag (gemachtigden: mr. Q.J. Tjeenk Willink en mr. M. de Haan), Odido Netherlands B.V. (Odido), uit ’s-Gravenhage (gemachtigde: mr. Q.R. Kroes), en KPN B.V. (KPN), uit Rotterdam (gemachtigde: mr. M.S. Klijsen). 1. De voorzieningenrechter heeft de verzoeken op 12 maart 2024 op zitting behandeld. Alle partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens de Stichting zijn verder verschenen [Naam] en [Naam] . Namens de minister zijn verder verschenen mr. R. Nelissen, mr. A.G.C. Bulten, mr. S.M. Hannema, M.V.S. Morssink en N.A. Liborang. Namens VodafoneZiggo is verder verschenen [Naam] . Namens Odido is verder verschenen [Naam] . Namens KPN zijn verder verschenen [Naam] , [Naam] en [Naam] . 2. Na de sluiting van het onderzoek ter zitting op 12 maart 2024 heeft de voorzieningenrechter onmiddellijk mondeling uitspraak gedaan. De beslissing en de gronden van de beslissing luiden als volgt.

Inleiding 4. Het Bekendmakingsbesluit en de Veilingregeling zijn voorafgegaan door wijzigingen van het Nationaal Frequentieplan 2014 (NFP) in verband met de bestemming van de 3,5 Ghz-band voor mobiele communicatie. Over de wijzigingen van het NFP van 26 april 2021 en 23 februari 2023 hebben procedures bij deze rechtbank plaatsgevonden, die uiteindelijk geresulteerd hebben in de uitspraak van 29 november 2023. De rechtbank heeft de beroepen, voor zover ontvankelijk, ongegrond verklaard en daarmee geoordeeld dat de minister heeft kunnen besluiten om tweemaal 50 MHz aan de onder- en bovenkant van de 3,5 GHz-band te bestemmen voor lokaal gebruik en de bandbreedte tussen 3.450-3.750 te bestemmen voor landelijke mobiele telecommunicatie. Hiertegen is geen hoger beroep ingesteld. Hierna heeft er op 15 december 2023 nog een derde wijziging van het NFP plaatsgevonden. Die hing samen met de opheffing van de bestemming voor vaste satellietverbindingen ten behoeve van de NSV-communicatie en de opheffing van de maatregelen ter bescherming hiervan (door het vertrek van Inmarsat naar Griekenland). V&M heeft hiertegen beroep ingesteld. Verzoek V&M 5. V&M pleit ervoor dat binnen de te veilen ruimte van 3.450-3.750 MHz één geclausuleerd kavel wordt geveild. Deze clausulering zou dan bestaan uit de verplichting om dit kavel te gebruiken voor de uitrol van een Open Access Netwerk. Zij voert daartoe een aantal gronden aan. Deze gronden leiden niet tot toewijzing van de verzochte voorlopige voorziening. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 6. De voorzieningenrechter vindt dat V&M wel enig spoedeisend belang heeft bij haar verzoek, omdat een veiling en een daarop volgende vergunningverlening moeilijk omkeerbare gevolgen hebben en de aanvraag op 13 maart 2024 voor 14.00 uur moet zijn gedaan. 7. V&M vindt dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld door het Bekendmakingsbesluit te nemen zonder dat het ontwerp van het Bekendmakingsbesluit inhoudelijk is behandeld door beide kamers van de Staten-Generaal en zonder dat de uitkomst van de beroepsprocedure tegen de derde wijziging van het NFP is afgewacht. De voorzieningenrechter volgt V&M daar niet in. Uit het slotgedeelte van het vierde lid van artikel 10.3 van de Telecommunicatiewet volgt dat de minister beide Kamers van de Staten-Generaal in kennis stelt van het ontwerp van het besluit om tot veiling van frequenties over te gaan. Niet in geschil is dat de minister dit heeft gedaan, zodat de minister conform dit artikellid heeft gehandeld. Uit de wet en uit het ongeschreven staatsrecht volgt niet dat beide Kamers van de Staten-Generaal tot een behandeling van die mededeling moeten overgaan voordat het bekendmakingsbesluit genomen kan worden. De voorzieningenrechter volgt V&M ook niet in haar betoog dat de minister moet wachten met een veilingprocedure totdat de derde wijziging van het NFP onherroepelijk is. De hoofdregel is dat een rechtsmiddel geen schorsende werking heeft en de Telecommunicatiewet maakt hierop geen uitzondering. 8. Verder vindt V&M dat de minister in strijd met de Telecomcode en de beleidsdoelen handelt, omdat het Bekendmakingsbesluit en de Veilingregeling leiden tot een heruitgifte van de 3,5 GHz-band met een beperkte mededinging en deze ook in de weg staan aan het kunnen bedienen van een grote diversiteit in vraag en het stimuleren van innovatie. Ook dit betoog van V&M slaagt niet. Nu de uitspraak van 29 november 2023 onherroepelijk is, staat vast dat de minister mag overgaan tot een verdeling van twee maal 50 Mhz aan de onderkant en bovenkant voor lokaal gebruik en een verdeling van de bandbreedte van 3.450-3.750 MHz voor landelijke mobiele telecommunicatie. Ook staat daarmee vast dat de minister voor de lokale aanbieders mag vasthouden aan perceelgeboden vergunningen. Nu V&M heeft nagelaten hiertegen hoger beroep in te stellen, kan zij niet meer met succes de daarop voortbordurende veiling tegenhouden. De enkele omstandigheid dat V&M beroep heeft ingesteld tegen de derde wijziging van het NFP, maakt dit niet anders. De laatstgenoemde wijziging ziet immers uitsluitend op het vervallen van een co-existentie tussen enerzijds het satellietgebruik ten behoeve van NSV-communicatie en anderzijds mobiele communicatie op de 3,5 GHz-band, zoals 4G of 5G. Dit vervallen vloeit rechtstreeks voort uit de overeenstemming die de minister en Inmarsat hebben bereikt over het vertrek van Inmarsat naar Griekenland. 9. Voor zover het gezag van gewijsde van de uitspraak van 29 november 2023 nog ruimte laat voor een nadere belangenafweging, wijst de voorzieningenrechter erop dat de minister een ruime beoordelings- en beleidsruimte heeft. De minister heeft in haar verweerschrift opgemerkt dat, hoewel het bevorderen van de mededinging iets anders is dan het garanderen dat potentiële nieuwkomers een vergunning kunnen verwerven, zij wel degelijk oog heeft gehad voor de kansen van potentiële nieuwkomers. Eén van de veilingdoelstellingen is juist: realistische kansen voor alle deelnemers, zowel bestaande partijen als mogelijke nieuwkomers. Hierbij benadrukt de minister dat deze doelstelling niet zo moet worden begrepen dat elk willekeurig bedrijf onder alle omstandigheden moet worden toegelaten tot en moet kunnen deelnemen aan de veiling. Het gaat om een veiling van frequentieruimte die een enorme waarde vertegenwoordigt. Bovendien is ook het organiseren van en deelnemen aan de veiling kostbaar en zou deelname van niet-serieuze deelnemers het verloop van de veiling in gevaar kunnen brengen. Daarom gelden strenge voorwaarden voor toelating tot en deelname aan de veiling. De minister heeft zich daarbij laten adviseren door DotEcon en gekozen voor een veiling in twee fasen, waarbij eerst drie blokken van 60 Mhz worden geveild en daarna twaalf blokken van 10 Mhz. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt de gemaakte keuze binnen de beoordelings- en beleidsruimte van de minister en zijn de gemaakte keuzes toereikend gemotiveerd. 10. Het verzoek van V&M om een voorlopige voorziening dat strekt tot schorsing van het Bekendmakingsbesluit wordt daarom afgewezen. Verzoek Stichting 11. De Stichting behartigt de belangen van mensen met elektrohypersensitiviteit, dat wil zeggen mensen die ziek worden van blootstelling aan elektromagnetische velden van draadloze communicatie en elektriciteit. Zij heeft beroep ingesteld tegen het Bekendmakingsbesluit omdat daarin geen beperking of voorwaarde is opgenomen ter bescherming van de gezondheid van kwetsbare groepen zoals mensen met elektrohypersensitiviteit. Dit is volgens de Stichting niet in overeenstemming met de noodzakelijke bescherming van en voorzorg voor kwetsbare groepen zoals mensen met elektrohypersensitiviteit. Bovendien is het Besluit in strijd met het in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder c en d, van het VN-verdrag opgenomen verslechteringsverbod, omdat toepassing van het Bekendmakingsbesluit zal leiden tot een verdere verslechtering van de positie en gezondheidssituatie van mensen met elektrohypersensitiviteit en het hen in een nog groter maatschappelijk en sociaal isolement zat brengen. 12. De voorzieningenrechter neemt aan dat de Stichting spoedeisend belang heeft bij haar verzoek tot schorsing van het Bekendmakingsbesluit. Indien de Stichting zou moeten wachten met indienen van een nieuw verzoek totdat de vergunningen zijn verleend, is dat voor haar te laat, want de vergunningen kunnen snel in gebruik worden genomen na verlening daarvan. Hoewel de Stichting voldoende spoedeisend belang bij haar verzoek, is het de vraag of zij haar gronden niet had moeten aanvoeren tegen de besluiten waarbij het NFP is gewijzigd. Los daarvan is voorzieningenrechter er ook niet op voorhand van overtuigd dat het Bekendmakingsbesluit geen stand kan houden vanwege de door EHS aangevoerde gronden. Dat zal de voorzieningenrechter hierna uitleggen. 13. De minister heeft er terecht op gewezen dat artikel 54, eerste lid, aanhef en onder a, van de Telecomcode verplicht tot de uitgifte en de verdeling van de 3,5 GHz-band.