ECLI:NL:RBROT:2024:11690

RECHTBANK Rotterdam Team handel en haven Zaaknummer: C/10/673016 / HA ZA 24-111 Vonnis van 13 november 2024 in de zaak van 1 [eiser 1] , 2. [eiser 2], beiden wonende te Hendrik-Ido-Ambacht, eisende partijen, hierna samen te noemen, in enkelvoud: [eiser 1] , advocaat: mr. M.J. Willemsen, tegen 1 [gedaagde 1] , 2. [gedaagde 2], beiden wonende te Hendrik-Ido-Ambacht, gedaagde partijen, hierna samen te noemen, in enkelvoud: [gedaagde 1] , advocaat: mr. G.A.H. Wiekamp.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:  de dagvaarding en de producties 1-23;  de conclusie van antwoord en de producties 1-3;  de brief met bijlagen van 11 september 2024 van [gedaagde 1] ;  de oproepingsbrieven en de zittingsagenda van de rechtbank;  de mondelinge behandeling van 24 september 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt, en waarbij de advocaten van partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd. 1.2. Op de zitting heeft [eiser 1] zijn vordering verminderd, in die zin dat de (onder B) gevorderde verklaring voor recht over de eigendom van de beschoeiing is ingetrokken.

2.1. Dit geschil gaat over het gebruik door [eiser 1] van een sloot in Hendrik-Ido-Ambacht waarvan [gedaagde 1] eigenaar is. Deze sloot vormt de buitenrand van ongeveer drievierde deel van de aaneengesloten percelen ( [perceel 1] en [perceel 2] ) waarop het woon- en (timmer)bedrijfsgebouw van [gedaagde 1] staat. Aan de noordkant (bij [straatnaam 2]) heeft de sloot een waterverbinding met de nabijgelegen rivier De Waal, aan de zuidkant (bij [straatnaam 1] ) loopt de sloot dood. Aan de ene zijde van dit doodlopende stuk sloot staat het woondeel van het gebouw van [gedaagde 1] en aan de andere zijde (onder andere) de woning van [eiser 1] (aan [adres 1] , op perceel [perceel 3] samen met perceeltje [perceel 4]). Dit doodlopende stuk achter de woning van [eiser 1] is (hooguit) vier meter breed. Er zijn geen feitelijke belemmeringen om gebruik te maken van de sloot vanaf de achterzijden van aangrenzende tuinen en er zijn geen bordjes of iets dergelijks geplaatst die dat gebruik verbieden. De sloot is niet toegankelijk vanaf de openbare weg. [eiser 1] is vanaf 2011 eigenaar van genoemd perceel met woning aan [straatnaam 1] en woont daar sindsdien met zijn gezin. In 2016 heeft hij een rubberbootje in de sloot achter zijn huis gelegd. In 2020 is dit bootje vervangen door een ander bootje, dat vervolgens op 27 mei 2023 is vervangen door een sloep(je), met een zeil daarover. [gedaagde 1] , die al tientallen jaren ter plaatse woont – en een aantal familiegeneraties voor hem – heeft toen gevraagd de sloep te verwijderen en geen gebruik meer van de sloot te maken. Vervolgens is hierover discussie blijven bestaan, waarbij [eiser 1] heeft aangevoerd dat het om openbaar water gaat. Ook is er discussie geweest over het eerder afgesproken gebruik door [eiser 1] van een perceeltje grond van [gedaagde 1] naast de woning van [eiser 1] en over de eigendom en het onderhoud van de beschoeiing die het perceel van [eiser 1] afgrenst van de sloot. In deze procedure gaat het (uiteindelijk) alleen om het gebruik van de sloot en in het bijzonder de vraag of deze sloot een openbaar water is. [eiser 1] wil er gebruik van kunnen maken om naar en van rivier De Waal te gaan. 2.2. [eiser 1] heeft een kaartje overgelegd waarop de ligging van de sloot en de verbinding met De Waal is aangegeven. Het relevante deel van dit kaartje is hieronder in dit vonnis opgenomen. Om het perceel [perceel 3] van [eiser 1] is een blauwe lijn getrokken. Verder heeft [eiser 1] (elkaar overlappende) kadastrale kaarten in de procedure overgelegd, waarvan de relevante, aansluitende, delen eveneens zijn opgenomen. Deze stukken zijn op de zitting besproken. Hierover bestaat geen discussie tussen partijen, uitgezonderd de loop van de eigendomsgrens in of langs de sloot aan de kant van [straatnaam 2]. [kadasterkaart 1] [kadasterkaart 2] [kadasterkaart 3]

3.1. [eiser 1] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: - te verklaren voor recht dat het water, dat gelegen is rondom perceel [perceel 2] en [perceel 1] , tot aan de rivier de Waal openbaar water is en door eisers en overige derden gebruikt mag worden om in te zwemmen, suppen of varen bijvoorbeeld; - gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, met rente en nakosten. 3.2. [gedaagde 1] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser 1] in de kosten van deze procedure.

de formulering van de gevorderde verklaring voor recht 4.1. Op de zitting heeft [eiser 1] de toelichting gegeven dat is beoogd dat de vordering alleen betrekking heeft op het water rond de eigendommen van [gedaagde 1] tot aan de hoek bij perceel [perceel 5] bij [straatnaam 2]. Dit is in feite een eisvermindering. De rechtbank gaat uit van de aldus te lezen vordering. de juridische grondslag van de vordering 4.2. [eiser 1] heeft aan de gevorderde verklaring voor recht ten grondslag gelegd dat het water – de sloot – openbaar water is geworden door het feitelijk gebruik ervan door hemzelf en derden, door daarin te zwemmen en te varen en in de winter – als er ijs ligt – op te schaatsen. Nu het openbaar water is, geeft artikel 5:22 BW derden het recht het niet-afgesloten water te gebruiken. [eiser 1] wil in elk geval vanaf zijn woonperceel naar en van rivier De Waal kunnen varen. [gedaagde 1] heeft betwist dat sprake is van openbaar water. wanneer is sprake van openbaar water? toetsingskader 4.3. De kernvraag in deze procedure is of de sloot openbaar water is. Het antwoord op deze vraag is niet in de wetgeving te vinden. Ook de Wegenwet is hierop niet van – overeenkomstige – toepassing. De rechtbank verwijst voor het te hanteren toetsingskader naar het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2021 (kenmerk ECLI:NL:HR:2021:1815) dat, met conclusie van de A-G en een annotatie, is gepubliceerd in het Nederlands Juristenblad 2022/194. Uit dit arrest volgt dat voor de beantwoording van de vraag of een water openbaar is, het feitelijke gebruik van het water bepalend is. Naar het oordeel van de rechtbank dient daarbij de eis te worden gesteld dat dit feitelijke gebruik van zodanige duur, frequentie en intensiteit moet zijn dat dit gebruik rechtvaardigt dat de eigenaar moet blijven dulden dat zijn eigendom met dat feitelijke gebruik door derden wordt belast. Uitgangspunt is immers dat het gebruik van de grond met het water daarboven ingevolge artikel 5:21 BW aan de eigenaar is voorbehouden. Verlies van het exclusieve karakter van deze bevoegdheid van de eigenaar is een vergaande consequentie van feitelijk gebruik door derden. Om die reden dient bij een betrekkelijk korte duur van dat gebruik niet snel tot openbaarheid te worden geconcludeerd. Ook komt gewicht toe aan de frequentie en intensiteit van het feitelijke gebruik, mede omdat voorstelbaar is dat bij een geringe frequentie en/of intensiteit de eigenaar veelal (nog) geen aanleiding of belang zal hebben gezien om in te grijpen. Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank als volgt. is hier sprake van openbaar water? 4.4. Omdat [eiser 1] zich beroept op een rechtsgevolg (openbaarheid van water) als gevolg van gebruik van de sloot door hemzelf en door derden, draagt hij de stelplicht en bewijslast van het feitelijke gebruik dat is vereist voor het intreden van dat rechtsgevolg. De rechtbank komt tot het oordeel dat de stellingen van [eiser 1] daarvoor niet voldoende zijn. Deze procedure leidt dus niet tot de conclusie dat hier sprake is van openbaar water. De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe. 4.4.1. Niet voldoende voor openbaarheid is de stelling van [eiser 1] dat hij vanaf 2016 tot juni 2023 gebruik heeft gemaakt van het water om te gaan naar en komen van rivier De Waal, met een bootje, sup of kajak, of zwemmend. Dit is een te korte periode om openbaarheid te baseren op dit gebruik van het water, nog daargelaten wat de frequentie daarvan is geweest. [gedaagde 1] heeft gedurende deze periode blijkbaar geen of onvoldoende aanleiding gezien grenzen te stellen of anderszins in te grijpen. [gedaagde 1] heeft de toelichting gegeven dat met het varen en aanleggen in de sloot van het sloepje in mei 2023 een tot dat moment getolereerde grens is gepasseerd. 4.4.2. Deze conclusie wordt niet anders wanneer daarbij de stellingen van [eiser 1] worden betrokken over gebruik van de sloot door derden. [eiser 1] heeft op de zitting gesteld dat hij bij de aankoop van zijn woning in 2011 niet (in gedachten) bezig is geweest met eventueel gebruik van het water, maar dat hij sindsdien wel heeft gezien dat er volop gebruik werd gemaakt van de sloot door er in te zwemmen, varen, suppen en schaatsen. [gedaagde 1] heeft dit gemotiveerd betwist. [gedaagde 1] heeft aangevoerd dat niet meer dan zeer incidenteel gebruik is gemaakt van de sloot, behoudens door een paar bootjes aan de kant van [straatnaam 2]. Volgens [gedaagde 1] is de sloot daar ter plaatse voor tweederde deel (van de breedte) van hem, en voor eenderde deel van de aangrenzende eigenaren, overeenkomstig een jaren geleden getroffen regeling na de bouw van woningen aan [straatnaam 2] langs de percelen van [gedaagde 1] . Volgens [gedaagde 1] is aldus duidelijk dat hij daartegen niet heeft kunnen optreden, als hij dat al zou hebben gewild. Verder heeft [gedaagde 1] op de zitting gewezen op het bestaan van een afspraak met de bewoners van [adres 2], aan wie wordt toegestaan van en naar De Waal te varen, maar die niet in het stukje sloot bij de woning van [gedaagde 1] komen. In dat kader heeft [gedaagde 1] benadrukt dat hij – en ook zijn vader al – juist het stukje doodlopende sloot langs het perceel van [eiser 1] vrij van bootjes en dergelijke heeft willen houden, omdat dit grenst aan zijn eigen woonperceel en er direct zicht op is vanuit de woning. Het is er bovendien altijd erg ondiep geweest, circa 30 centimeter, in elk geval totdat de sloot is uitgebaggerd in 2016, aldus [gedaagde 1] . Mede in het licht van deze gemotiveerde betwisting zijn de door [eiser 1] overgelegde verklaringen van bewoners en overgelegde foto’s van bootjes in de sloot, niet voldoende. Dit zijn korte verklaringen, met de strekking dat is gezien dat [eiser 1] de afgelopen jaren regelmatig varend door de sloot voorbij is gekomen en dat daarvan geen last wordt ondervonden. In een paar verklaringen staat dat ook andere buren gebruik maken van de sloot. Gesteld noch gebleken is dat deze verklaringen en de (ongedateerde) foto’s – ook – zien op de jaren vóór 2016, toen [eiser 1] voor het eerst een bootje kocht, zodat nog steeds sprake is van een te korte periode voor openbaarheid in de onderhavige situatie. Bovendien zeggen de overgelegde verklaringen en foto’s nauwelijks iets concreets over de frequentie en intensiteit van het gestelde gebruik van de sloot en zeker niet van het doodlopende stuk sloot aan de kant van de woningen van [eiser 1] en [gedaagde 1] . [eiser 1] heeft op de zitting zijn standpunt gehandhaafd, onder verwijzing naar de verklaringen en de foto’s, maar hiernaast niets feitelijks en concreets aangevoerd. Dit betekent dat [eiser 1] de door hem gestelde openbaarheid van het water onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Nadere bewijsvoering door middel van getuigen is daarom niet aan de orde.

4.4.3. De sloot is geen openbaar water. De gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen. verdere overwegingen 4.5. De overige standpunten van [eiser 1] leiden niet tot een ander oordeel. De rechtbank overweegt hierover het volgende. 4.5.1. Het oordeel dat de sloot geen openbaar water is, betekent dat [gedaagde 1] zich op de voet van artikel 5:22 BW kan beroepen op zijn eigendomsrecht en niet hoeft te dulden dat (alle of bepaalde) derden daarvan gebruik maken. Anders dan [eiser 1] aanvoert, hoeft [gedaagde 1] daarvoor niet een concreet belang te noemen. Overigens zou de enkele mogelijkheid van hinder al voldoende zijn, bijvoorbeeld wat betreft uitzicht, geluid of verstoring van natuur. 4.5.2. Aan het voorgaande doet niet af de stelling van [eiser 1] dat het nooit bij hem is opgekomen en dat het nooit voor hem kenbaar is geweest dat het water tot de eigendom van [gedaagde 1] behoort. Het antwoord op de vraag of een water openbaar is of niet, hangt niet af van die wetenschap over de eigendomssituatie en/of van het al dan niet te goeder trouw gebruik (willen) maken van het water. Het feitelijke gebruik – zoals hiervoor toegelicht – is bepalend. 4.5.3. Op de zitting heeft [eiser 1] zich beroepen op ‘gelijkheid voor alle omwonenden / gelijke monniken gelijke kappen’, met de toelichting dat dit is bedoeld als redelijkheids-argument, niet als juridische basis voor de vordering. De rechtbank ziet hierin geen grond voor een onvrijwillige belasting van de eigendom van [gedaagde 1] met een duldplicht. 4.5.4. Op de zitting heeft [gedaagde 1] de toelichting gegeven dat het noordelijke deel van de sloot bij [straatnaam 2] voor eenderde deel eigendom is van de aangrenzende bewoners van [straatnaam 2]. [eiser 1] heeft als reactie opgemerkt dat hij geen onderzoek heeft gedaan naar die eigendomssituatie. Hierover hoeft de rechtbank geen beslissing te nemen gelet op het hiervoor toegelichte oordeel dat het gestelde gebruik niet voldoende is voor openbaarheid van de sloot. Bovendien zou de rechtbank over die eigendomssituatie in deze procedure geen uitspraken kunnen doen omdat de desbetreffende gerechtigden / eigenaren niet als partij in deze procedure zijn betrokken. 4.5.5. Volledigheidshalve voegt de rechtbank aan het voorgaande toe dat [eiser 1] op de zitting heeft bevestigd dat uit de plaatselijk geldende APV niet kan voortvloeien dat sprake is van openbaar water, zodat de APV geen grondslag biedt voor de gevraagde verklaring voor recht. De hierop betrekking hebbende stelling van [eiser 1] blijft daarom verder onbesproken. de proceskosten 4.6. [eiser 1] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagde 1] worden begroot op in totaal € 1.726, bestaande uit de volgende onderdelen: - griffierecht € 320 - salaris advocaat € 1.228 (2 punten x € 614) - nakosten € 178 (met eventuele verhoging).

De rechtbank 5.1. wijst de vordering van [eiser 1] af, 5.2. veroordeelt [eiser 1] in de proceskosten van € 1.726,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiser 1] niet tijdig aan deze veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 5.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2024. 1694/106