ECLI:NL:RBROT:2024:11232

RECHTBANK ROTTERDAM Zittingsplaats Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 23/1272 uitspraak van de meervoudige kamer van 12 november 2024 in de zaak tussen [Naam stichting] (de stichting), en [Naam bestuurder] (de bestuurder), uit [Plaats] , eiseressen (gemachtigde: mr. A.J.F. Gonesh), en de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) (gemachtigden: mr. F.J.H. van Tienen en mr. B.R. Boerboom). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van de stichting en de bestuurder tegen de door de NZa aan hen opgelegde bestuurlijke boetes. De Nza heeft deze boetes opgelegd wegens het overtreden door de onderneming van de artikelen 35 en 36 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) en de daarop gebaseerde regels en wegens het door de bestuurder feitelijk leidinggeven aan deze overtredingen. 2. De NZa heeft met het primaire besluit van 13 april 2022 aan de stichting twee bestuurlijke boetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 220.000 en aan de bestuurder twee bestuurlijke boetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 66.000. 3. Met het bestreden besluit van 3 januari 2023 heeft de NZa de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard en is zij bij het besluit van 13 april 2022 gebleven. 4. Eiseressen hebben beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Met toepassing van artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het College het beroepschrift doorgezonden naar de rechtbank. 5. De NZa heeft een verweerschrift ingediend. 6. De rechtbank heeft het beroep op 31 mei 2024 op zitting behandeld. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. S. van der Eijk. De NZa heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts zijn namens de NZa verschenen mr. R. van den Broek, mr. M.A. de Leeuw en [...] N.A. Genet. 7. Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank op 8 juli 2024 besloten het onderzoek te heropenen (ECLI:NL:RBROT:2024:6230) teneinde eiseressen de gelegenheid te bieden om de jaarstukken over 2020 in te dienen. 8. Nadat eiseressen van deze gelegenheid gebruik hebben gemaakt, heeft de NZa een schriftelijke reactie gegeven. Omdat partijen niet binnen de geboden termijn hebben meegedeeld opnieuw ter zitting te willen worden gehoord, heeft de rechtbank het onderzoek nogmaals gesloten.

Wettelijk kader 9. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving en beleid zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 10. In de bijlage is voor zover hier van belang de Beleidsregel Bestuurlijke boete Wet marktordening gezondheidszorg 2018 (AL/BR-0050) opgenomen. In mei 2024 is de Beleidsregel Bestuurlijke boete Wet marktordening gezondheidszorg 2024 (AL/BR-0051) in werking getreden. De nieuwe beleidsregel bevat voor dit geschil geen relevante wijziging, zodat het destijds geldende beleid van toepassing is gebleven. De rechtbank spreekt hierna van de boetebeleidsregel. Voorgeschiedenis en besluitvorming NZa 11. De stichting is zorgaanbieder in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wmg. De bestuurder is enig bestuurder van de stichting. De stichting verleent binnen de thuiszorg verschillende diensten: verpleging, verzorging, begeleiding, huishoudelijke- en administratieve hulp. De werkzaamheden worden door verpleegkundigen en thuiszorgverleners uitgevoerd. De zorginstelling heeft vestigingen in Utrecht, Rotterdam en Amstelveen. Volgens haar verklaring geeft de stichting leiding aan de zorgorganisatie en stuurt zij facturen naar de zorgverzekeraars. 12. Omdat de NZa signalen heeft ontvangen over onregelmatigheden binnen de administratie van de stichting hebben toezichthouders van de NZa onderzoek verricht naar de stichting. Dit onderzoek was gericht op de vraag of mogelijk sprake is (geweest) van overtreding van de artikelen 35 en/of 36 van de Wmg en/of de artikelen 4, lid 1, en 4, lid 2, van de Regeling verpleging en verzorging (de Regeling) door de stichting. Omdat de stichting niet reageerde op een informatieverzoek van de NZa van 31 augustus 2020, heeft de NZa de stichting op 24 september 2020 een schriftelijke aanwijzing gegeven wegens niet meewerken aan het toezichtonderzoek. Op 2 oktober 2020 heeft de stichting de gevraagde informatie (alsnog) aan de NZa verstrekt. Op basis van die gegevens heeft de NZa de stichting op 14 december 2020 de schriftelijke aanwijzing gegeven om: (1) (per direct) te stoppen met het in rekening brengen van zorg die niet of niet volledig is geleverd; (2) (uiterlijk 14 maart 2021) een administratie te voeren die volledig, juist en actueel is, met als gevolg dat een audit trail mogelijk zal zijn. Tegen de aanwijzing zijn geen rechtsmiddelen aangewend. 13. Toezichthouders van de NZa hebben vervolgens een nacontrole verricht om vast te stellen of de aanwijzing van 14 december 2020 is nageleefd. Als onderdeel van deze nacontrole is een informatieverzoek aan de stichting gestuurd. De te verstrekken informatie heeft betrekking op de administratie van de stichting over de maanden januari 2021 en april 2021. De stichting heeft een deel van de informatie tijdig (uiterlijk 5 juli 2021) verstrekt. Ten aanzien van de ontbrekende informatie is de stichting per e-mailbericht gevraagd deze alsnog aan te leveren. De ontbrekende informatie is vervolgens aangeleverd, met uitzondering van de rapportages. Toezichthouders van de NZa hebben hun voorlopige bevindingen op hoofdlijnen toegelicht in een gesprek met de bestuurder op 23 juli 2021 en hebben daarbij vragen gesteld aan de bestuurder. In dit gesprek heeft de bestuurder aangegeven dat de stichting wel beschikte over rapportages, hoewel deze niet waren aangeleverd. De stichting is daarop gemaand deze rapportages uiterlijk 28 juli 2021 naar de NZa te sturen, wat is gebeurd. Tijdens dit gesprek gaf de bestuurder aan dat wordt gedeclareerd aan de hand van de door de zorgverzekeraars afgegeven machtigingen. Na dit gesprek zijn machtigingen overgelegd. 14. De toezichthouders van de NZa hebben op 9 december 2021 een boeterapport opgemaakt, nadat eerst een conceptrapport aan eiseressen was voorgelegd. Daarin zijn aan de hand van de administratie van de onderneming en een gesprek met de bestuurder onregelmatigheden vastgelegd. Nadat eiseressen in de gelegenheid zijn gesteld een zienswijze in te dienen tegen het voornemen om aan hen bestuurlijke boetes op te leggen en om financiële gegevens met het oog op het vaststellen van de draagkracht te overleggen (waarvan zij geen gebruik hebben gemaakt), heeft de NZa het primaire besluit genomen. 15.1. Volgens de NZa heeft de stichting artikel 35, eerste lid, aanhef en onder b en d, van de Wmg overtreden. De NZa heeft in dit verband bij het primaire besluit het volgende in aanmerking genomen. 15.2. De bestuurder heeft tijdens het gesprek op 23 juli 2021 verklaard dat de stichting declareert aan de hand van de machtiging. Uit de nadien verstrekte machtigingen blijkt dat de aanvragen van de betreffende cliënten van de stichting voor verpleging en verzorging vanuit de Zorgverzekeringswet zonder uitzondering door hun zorgverzekeraar zijn gehonoreerd en dat in een aantal gevallen zelfs meer uren zijn gehonoreerd dan verzocht. De aanvragen van de cliënten zijn op hun beurt gebaseerd op een indicatiestelling. Met het declareren van zorgprestaties op basis van deze machtigingen, declareert de stichting dus enkel en alleen op basis van het door de zorgverzekeraar maximaal toegestane aantal uren dat gebaseerd is op een indicatie. Bij de prestaties verpleging en verzorging gaat het echter om geleverde en patiëntgebonden tijd. Er mag dus alleen daadwerkelijk geleverde patiëntgebonden tijd in rekening worden gebracht. Derhalve biedt de regelgeving geen ruimte voor een interpretatie als voorgestaan door de stichting; de geïndiceerde tijd volgens het zorgplan betreft enkel een normtijd. Dat de declaratie binnen de bandbreedte van de geïndiceerde normuren zou blijven, doet daaraan niet af. Bovendien klopt de stelling van de stichting niet dat door de zorgverzekeraar minder uren worden gehonoreerd dan het aantal geïndiceerde uren. Uit de verstrekte machtigingen blijkt dat de aanvragen van de betreffende cliënten van de stichting zonder uitzondering zijn gehonoreerd en dat in een aantal gevallen zelfs meer uren zijn gehonoreerd dan verzocht. 15.3. Uit het door de stichting verstrekte rooster voor de maanden januari 2021 en april 2021 blijkt dat de medewerkers alleen in de ochtend – ofwel aan het begin van de ochtend, ofwel aan het einde van de ochtend – bij de cliënten zijn ingeroosterd. Daar waar het zorgplan de geïndiceerde zorg weergeeft, bevatten de rapportages PV/VP – hoewel hierin niet de tijd is geregistreerd die gedurende het begin van de ochtend, dan wel het einde van de ochtend door de medewerker aan de desbetreffende prestatie is besteed – tezamen met de roosters een weerslag van de invulling van de daadwerkelijk verleende zorg. Er kan dus, anders dan de stichting stelt, niet van worden uitgegaan dat ook zorg in de avonduren is verleend zoals volgens het zorgplan wel zou moeten. Op grond van de bevindingen in het boeterapport stelt de NZa vast dat er in de maand januari 2021 in het geval van 30 cliënten meer zorgmomenten in het zorgplan zijn opgenomen dan er volgens de rapportages en/of het rooster (planning) zijn uitgevoerd. In de maand april 2021 zijn er in het geval van 26 cliënten meer zorgmomenten in het zorgplan opgenomen dan er volgens de rapportages en/of het rooster (planning) zijn uitgevoerd. 15.4. Volgens het door de stichting verstrekte declaratieoverzicht is voor het leveren van de zorgprestaties aan een aantal cliënten een bedrag in rekening gebracht van € 466,64 per week. Dit komt neer op een uurtarief van € 88,88. Voor de prestatie `persoonlijke verzorging' heeft de NZa een maximumtarief als bedoeld in artikel 50, eerste lid, onder c, van de Wmg vastgesteld van € 58,74 per uur. De stichting heeft artikel 35, eerste lid, onder b, van de Wmg overtreden door een hoger tarief in rekening te brengen voor de prestatie 'persoonlijke verzorging' dan maximaal is toegestaan.

Periode in geding 25. In het boeterapport (onder 5.3, zie ook randnummer 58 van het primaire besluit) is vermeld dat de overtreding van artikel 35 van de Wmg heeft plaatsgevonden van 14 december 2020 tot en met 30 april 2021 en dat de overtreding van artikel 36 van de Wmg in de periode 14 maart 2021 tot en met 30 april 2021 plaatsvond. Blijkbaar heeft de NZa hier aan willen sluiten bij de onherroepelijke aanwijzing van 14 december 2020 om: (1) (per direct) te stoppen met het in rekening brengen van zorg die niet of niet volledig is geleverd; (2) (uiterlijk 14 maart 2021) een administratie te voeren die volledig, juist en actueel is, met als gevolg dat een audit trail mogelijk zal zijn. De feitelijke vaststellingen in het boeterapport zien echter uitsluitend op de nacontrole over de maanden januari en april 2021. De rechtbank houdt het er daarom voor – zoals door de NZa ter zitting is bevestigd – dat de beboete overtreding van artikel 35 van de Wmg is gebaseerd op gedragingen door eiseressen in de maanden januari en april 2021 (zoals ook blijkt uit randnummer 102 van het primaire besluit) en dat de beboete overtreding van artikel 36 van de Wmg (mede gelet op de hiervoor genoemde aanwijzing) uitsluitend ziet op gedragingen in april 2021. Spooknota’s 26.1. De rechtbank brengt verder ambtshalve in herinnering dat in een eerdere zaak die aan de rechtbank is voorgelegd en waarover zij uitspraak heeft gedaan (ECLI:NL:RBROT:2023:5912, Zusters aan Huis) in het openbare boetebesluit door de NZa het volgende is overwogen achter randnummer 118: “Het wetsvoorstel tot wijziging van de Wmg ‘Wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg en enkele andere wetten in verband met het verbeteren van toezicht, opsporing, naleving en handhaving’ [Kamerstukken II 2013/14, 33 980] dat in 2019 is ingetrokken, regelde de bevoegdheid van de NZa om bestuursrechtelijk op te treden tegen declaraties voor niet geleverde zorg (zogenoemde spooknota’s). Het in het wetsvoorstel opgenomen nieuwe artikel 35, eerste lid, onderdeel e, bevatte een verbod voor een zorgaanbieder om een tarief in rekening te brengen voor zorg die niet is geleverd. De NZa kan op basis van de huidige regels alleen optreden tegen het onjuist declareren van geleverde zorg. De intrekking van het wetsvoorstel heeft tot gevolg dat tegen spooknota’s alleen via het commune strafrecht (valsheid in geschrifte, oplichting etc.) kan worden opgetreden.” In die zaak zag de NZa in de bevindingen in het boeterapport onvoldoende grond voor het oordeel dat sprake is van overtreding van artikel 35, eerste lid, van de Wmg. Reden hiervoor was dat in het boeterapport was geconcludeerd dat in de daarin genoemde gevallen, in rekening gebrachte prestaties niet waren verricht. In die zaak had de Nza (ook voor wat betreft de overtreding van de bij en krachtens artikel 36 van de Wmg vastgestelde regels) vastgesteld dat volgens het rooster en de rapportages zorgverleners van de onderneming aan meerdere cliënten zorg leveren op hetzelfde tijdstip, dat de rapportages niet zijn aangepast (bijvoorbeeld in de vorm van een verplaatsing van het tijdstip van de zorg) en dat dit betekent dat zorg in rekening is gebracht die feitelijk niet kan zijn geleverd en niet is geleverd. 26.2. Dit werpt de vraag op of de ongewijzigde tekst van artikel 35 van de Wmg er aan in de weg staat dat de NZa aan eiseressen boetes voor alle in dit verband door de NZa gestelde feiten oplegt wegens overtreding van die bepaling. Een belangrijk deel van de bevindingen van de NZa ziet op de omstandigheid dat is gedeclareerd op basis van de machtigingen, terwijl er minder uren aan zorg moeten zijn besteed door medewerkers van de stichting. Zo heeft een toezichthouder van de NZa geconstateerd dat in 48 van de 57 dossiers meer tijd (in de ochtend) in rekening is gebracht dan volgens het zorgplan in de ochtend nodig zou zijn. In totaal is er volgens de NZa op deze manier door de stichting in januari 2021 bijna 500 uur en in april 2021 bijna 370 uur te veel in rekening gebracht. Voorts volgt volgens de NZa uit de planning en (op enkele dagen na) uit de rapportage dat alle cliënten gedurende alle dagen van de maand (inclusief weekenden en zonder uitzonderingen) zorg ontvingen van dezelfde medewerker. Dit betekent dat de betreffende medewerkers zowel in januari 2021 als in april 2021 geen verlof hebben gehad, nooit ziek zijn geweest en geen enkele vrije dag hebben gehad, dus 30 en 31 dagen aaneengesloten zorg hebben verleend. Volgens de NZa wijst dit er op dat zorg is gedeclareerd die niet is geleverd. De rechtbank is van oordeel dat hier dus sprake moet zijn geweest van spookdeclaraties op basis waarvan de NZa zelf eerder het standpunt innam dat zij niet bevoegd was daartegen bestuursrechtelijk op te treden. 26.3. Bij haar besluitvorming is de NZa zich mogelijk van een en ander bewust geweest door een aantal bevindingen uit het boeterapport niet ten grondslag te leggen aan de boeteoplegging. Zo wordt de bevinding dat door de stichting in januari 2021 bijna 500 uur en in april 2021 bijna 370 uur te veel in rekening is gebracht in het primaire besluit wel genoemd, maar uiteindelijk niet expliciet betrokken bij de vaststelling van de overtreding van artikel 35, eerste lid aanhef en onder b, van de Wmg. Evenmin wordt daarbij betrokken dat uit de planning en (op enkele dagen na) uit de rapportage volgt dat alle cliënten gedurende alle dagen van de maand (inclusief weekenden en zonder uitzonderingen) zorg ontvingen van dezelfde medewerker. Dit laat echter onverlet dat de NZa bij de boeteoplegging heeft vastgesteld dat, gelet op het aantal gewerkte uren, in feite een hoger uurtarief in rekening is gebracht. De rechtbank acht het aannemelijk dat hierbij toch de problematiek van spookfacturen een rol van betekenis heeft gespeeld. Bij haar besluitvorming heeft de NZa namelijk wel betrokken dat de bestuurder heeft verklaard dat de stichting declareerde aan de hand van de machtiging en dat blijkbaar niet is gedeclareerd aan de hand van het aantal verantwoorde uren. En op basis van het aantal verantwoorde uren, afgezet tegen het aantal gedeclareerde uren, heeft de NZa het uurtarief vastgesteld. Daaruit lijkt dus te volgen dat uren zijn gedeclareerd voor niet verleende zorg. In randnummers 3.6 en 3.15 van het verweerschrift heeft de NZa ook aangegeven dat de bevindingen naar de kern genomen erop neerkomen dat de stichting zorg heeft gedeclareerd die (aantoonbaar) niet is geleverd. 26.4. Ter zitting heeft de NZa in dit verband het standpunt ingenomen dat zij bij nader inzien meent dat artikel 35, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wmg zich er niet tegen verzet dat een overtreding wordt vastgesteld die eruit bestaat dat een te hoog uurtarief is gehanteerd, wanneer het totaal in rekening gebrachte bedrag wordt gedeeld door de wel geleverde zorg. Dit standpunt volgt de rechtbank niet. In de brief van de minister voor Medische Zorg en Sport van 2 juli 2019 (Kamerstukken I 2018/19, 33 980, M) is op blz. 2 het volgende vermeld: “Het wetsvoorstel regelde de bevoegdheid van de NZa om bestuursrechtelijk op te treden tegen declaraties voor niet geleverde zorg (spooknota’s). De NZa kan op basis van de huidige regels alleen optreden tegen het onjuist declareren van geleverde zorg. De intrekking van het wetsvoorstel heeft tot gevolg dat tegen spooknota’s alleen via het commune strafrecht (valsheid in geschrifte, oplichting etc.) kan worden opgetreden.” Indien dit standpunt van de NZa zou worden gevolgd, dan zou in weerwil van de intrekking van het onder 25.1 genoemde wetsvoorstel toch feitelijk door de NZa opgetreden kunnen worden tegen spooknota’s voor deels niet geleverde zorg, terwijl de uitdrukkelijke wil van het kabinet is geweest om bij nader inzien uitsluitend handhaving via het strafrecht mogelijk te maken.

33. Het beroep is gegrond omdat de boetes te hoog zijn vastgesteld. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit voor zover daarin de boetebedragen in stand zijn gelaten en zal met toepassing van artikel 8:72a van de Awb de boetehoogten zelf vaststellen. 34. Omdat het beroep gegrond is, moet de NZa het griffierecht aan eiseressen vergoeden en krijgen eiseressen ook een vergoeding van hun proceskosten. De rechtbank stelt vast dat eiseressen in hun pro forma bezwaarschrift van 23 mei 2022 de NZa hebben verzocht toepassing te geven aan artikel 7:15, tweede lid, van de Awb en eiseressen de rechtbank hebben verzocht alsnog toepassing te geven aan die bepaling. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaalt de rechtbank de vergoeding voor de kosten van bezwaar op € 1.248 (2 procespunten van ieder € 624, tegen wegingsfactor 1) en de vergoeding voor de proceskosten in beroep op € 1.750 (2 procespunten van ieder € 875, tegen wegingsfactor 1).

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit voor zover daarin de boetebedragen in stand zijn gelaten; - herroept het primaire besluit voor zover dit ziet op de hoogte van de boetebedragen; - stelt het boetebedrag dat de stichting aan de NZa dient te voldoen vast op € 157.500 en het boetebedrag dat de bestuurder aan de NZa dient te voldoen vast op € 47.200; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit; - bepaalt dat de NZa het griffierecht van € 365 aan eiseressen moet vergoeden; - veroordeelt de NZa in de proceskosten van eiseressen tot een bedrag van € 2.998. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.V. van Baaren, voorzitter, en mr. S.M. Goossens en mr. R.H.L. Dallinga, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 12 november 2024. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving en beleid Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Artikel 6. Recht op een eerlijk proces (…) 2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. (…) Artikel 7. Geen straf zonder wet 1. Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. (…) Algemene wet bestuursrecht Artikel 3:4 (…) 2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 5:1 (…) 3. Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing. Artikel 5:4 (…) 2. Een bestuurlijke sanctie wordt slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven. Artikel 5:43 Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onderdeel a, is bekendgemaakt. Artikel 5:46 (…) 2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. (…) Wetboek van Strafrecht Artikel 51 (…) 2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken: 1°. tegen die rechtspersoon, dan wel 2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel 3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen. (…) Wet marktordening gezondheidszorg Artikel 1 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) b. zorg: 1°. zorg of dienst als omschreven bij of krachtens de Zorgverzekeringswet en de Wet langdurige zorg; (…) c. zorgaanbieder: 1°. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die beroeps- of bedrijfsmatig zorg verleent; 2°. de natuurlijke persoon of rechtspersoon voor zover deze tarieven in rekening brengt namens, ten behoeve van of in verband met het verlenen van zorg door een zorgaanbieder als bedoeld onder 1°; (…) Artikel 35 1. Het is een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen: a. dat niet overeenkomt met het tarief dat voor de betrokken prestatie op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel b, is vastgesteld; b. dat niet ligt binnen de tariefruimte die op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel c, voor de betrokken prestatie is vastgesteld; c. voor een prestatie waarvoor geen prestatiebeschrijving op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel d, is vastgesteld; d. voor een prestatie waarvoor een andere prestatiebeschrijving wordt gehanteerd dan op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel d, is vastgesteld; e. anders dan op de wijze die overeenkomstig deze wet is vastgesteld. (…) Artikel 36 1. Zorgaanbieders en ziektekostenverzekeraars voeren een administratie waaruit in ieder geval de overeengekomen en geleverde prestaties blijken, alsmede wanneer die prestaties zijn geleverd, aan welke patiënt onderscheidenlijk aan welke verzekerde die prestaties door een zorgaanbieder zijn geleverd, de daarvoor in rekening gebrachte tarieven en de in verband daarmee ontvangen of verrichte betalingen of vergoedingen aan derden. (…) 3. De zorgautoriteit kan, ten behoeve van de vergelijkbaarheid van gegevens, toepassing van uniforme principes bij de toerekening van kosten en opbrengsten en bij het registreren van gegevens over kwaliteit en opbrengsten, nadere regels stellen betreffende de administratie van: a. zorgaanbieders en ziektekostenverzekeraars met het oog op de bevordering van concurrentie, het voorkomen van fraude, de inzichtelijkheid en toegankelijkheid van die administratie alsmede het vaststellen van tarieven, en b. zorgverzekeraars en Wlz-uitvoerders met het oog op de bevordering van een goede uitvoering van de Zorgverzekeringswet onderscheidenlijk de Wet langdurige zorg. (…) Artikel 37 1. De zorgautoriteit kan regels vaststellen, inhoudende op welke wijze en onder welke voorwaarden of met inachtneming van welke voorschriften en beperkingen: a. aan wie, door wie, namens wie of via wie een tarief in rekening wordt gebracht; b. aan wie of via wie een in rekening gebracht tarief mag worden betaald; c. door wie of namens wie ontvangsten voor een in rekening gebracht tarief moeten worden ingehouden, af- of overgedragen; d. door wie of namens wie een door de zorgautoriteit te bepalen bedrag van ten hoogste de overschrijding van de op grond van artikel 50, tweede lid, onderdelen a, c of d, vastgestelde grens wordt ingehouden en afgedragen. (…) Artikel 50 1. De zorgautoriteit legt, met inachtneming van de artikelen 51 tot en met 56 en 59, in een beschikking ten behoeve van het rechtsgeldig in rekening kunnen brengen van een tarief vast: a. of er sprake is van een vrij tarief, zijnde een tarief waarop artikel 35, eerste lid, onderdelen a en b, niet van toepassing is; b. of er sprake is van een vast tarief; c. of er sprake is van een bedrag dat ten minste of ten hoogste als tarief in rekening kan worden gebracht; d.

Aan de hand van de door de stichting overgelegde rapportages en declaraties heeft de NZa vastgesteld dat de stichting in januari 2021 21 maal en in april 2021 14 maal artikel 35, eerste lid, onder b, van de Wmg heeft overtreden. 15.5. De stichting heeft de prestatie ‘verpleging’ in rekening gebracht, terwijl uit de rapportages blijkt dat de prestatie ‘persoonlijke verzorging' is geleverd. Voor de maand januari 2021 is voor 10 cliënten (onder meer) verpleging gedeclareerd, en voor de maand april is voor 9 cliënten (onder meer) verpleging gedeclareerd, waarbij in geen van de door de stichting verstrekte rapportages melding wordt gemaakt van het uitvoeren van verpleegkundige verrichtingen; ook niet wanneer in het zorgplan staat dat de bloedsuikerwaarde gemeten en genoteerd moet worden. Het in rekening brengen van de prestatie ‘verpleging’ in plaats van de geleverde prestatie ‘persoonlijke verzorging’, is een overtreding van artikel 35, eerste lid, onder d, van de Wmg. Dit betekent dat de stichting in januari 2021 10 maal en in april 2021 9 maal artikel 35, eerste lid, onder d, van de Wmg heeft overtreden, aldus de NZa. 16.1. Volgens de NZa heeft de stichting ook artikel 36, eerste en derde lid, van de Wmg in verbinding met artikel 4, eerste en tweede lid, van de Regeling overtreden. De NZa heeft in dit verband bij het primaire besluit het volgende in aanmerking genomen. 16.2. De volledige bevindingen in het boeterapport hebben betrekking op 57 onderzochte dossiers, namelijk 31 in januari 2021 en 26 in april 2021. Zorgaanbieder en verzekeraars zijn gezamenlijk tot de Handreiking registratiestandaard gekomen voor het voeren van een administratie waarbij kan worden gestopt met een minutenregistratie. Daarbij is registratie op basis van het principe “zorgplan = planning = realisatie, tenzij” het uitgangspunt, zoals is neergelegd in artikel 4 van de Regeling. Hierbij is het noodzakelijk dat uit de administratie onder andere kan worden opgemaakt op welk moment welke zorg is geleverd aan de cliënt. De registratie van geleverde prestaties en tarieven betreft de declarabele tijd. De declarabele tijd is het aantal uren directe zorgverlening (de werkelijk geleverde zorg). In de door de stichting aangeleverde administratie is deze informatie uitsluitend uit de rapportage te halen, voor zover het de verrichte prestatie betreft. 16.3. Zowel over januari 2021 als over april 2021 mist voor 8, grotendeels dezelfde, cliënten, waarvoor wel zorg in rekening is gebracht, een rapportage, waardoor voor deze cliënten niet kan worden beoordeeld of zorg is geleverd, op welk moment welke zorg is geleverd en hoeveel zorg is geleverd. Verder is in het boeterapport vastgesteld dat in geen van de 57 dossiers is vermeld op welke tijdstippen zorg is verleend en voor hoe lang. In de zorgplannen is aangegeven welke zorg de cliënt nodig heeft en voor hoeveel tijd in de week, uitgesplitst naar activiteiten per dagdeel. In de rapportages is uitsluitend per dag aangegeven dat cliënt in de ochtend is geholpen met aan- en uitkleden, douchen en/of insmeren. De rapportage van een cliënt vermeldt dat zorg uitsluitend in de ochtend heeft plaatsgevonden, terwijl het zorgplan voorziet in zorg in de ochtend en de avond. 16.4. Uit de toelichting op artikel 4 van de Regeling blijkt dat, vertaald naar de benodigde tijd, de activiteiten uit het zorgplan door de zorgaanbieder worden opgenomen in een planning. Bij structurele afwijkingen tussen de verleende zorg ten opzichte van de planning, wordt naast de planning de inschatting van de benodigde tijd en, indien de zorgvraag is veranderd, ook het zorgplan van de patiënt aangepast. Op deze manier wordt geborgd dat de uiteindelijke weergave in de (gecorrigeerde) planning een weergave is van de geleverde zorg. Uit het boeterapport blijkt dat bijna alle rapportages in de administratie van de stichting afwijken van de bijbehorende zorgplannen. Gebeurtenissen of omstandigheden van die dag zijn niet terug te vinden in de rapportages. Daarmee voldoet de stichting niet aan de voorwaarden die zijn gesteld aan een registratie volgens het principe “zorgplan = planning = realisatie, tenzij”. Wel sluit de (gecorrigeerde) planning aan op de rapportages, maar uit de declaraties blijkt dat deze (gecorrigeerde) planning, anders dan het uitgangspunt van het principe “zorgplan = planning = realisatie, tenzij”, niet ten grondslag ligt aan de declaraties van de geleverde zorg. Zo wordt voor de geleverde zorg uit de (gecorrigeerde) planning niet alleen de zorg in de ochtend (40 minuten per dag), maar tevens de niet-geleverde zorg in de avond (20 minuten per dag) in rekening gebracht (60 minuten per dag, dus 7 uur per week). Voor twee cliënten ontbreekt verder een actueel en ondertekend zorgplan, terwijl wel zorg is verleend. 16.5. De stichting voerde aldus een administratie die (op onderdelen) onjuist, onvolledig en niet actueel was, waardoor geen audit trail mogelijk was, wat leidt tot overtreding van artikel 36, derde lid, van de Wmg in samenhang met artikel 4 van de Regeling. Daarnaast kunnen de bevindingen worden aangemerkt als een overtreding van artikel 36, eerste lid, van de Wmg, omdat daaruit volgt dat een zorgaanbieder een administratie voert waaruit in ieder geval de overeengekomen en geleverde prestaties blijken en wanneer die prestaties zijn geleverd, aldus de NZa. 17.1. Met betrekking tot de boeteoplegging heeft de NZa het volgende overwogen en beslist. 17.2. De stichting is een rechtspersoon die bedrijfsmatig zorg verleent en daarmee een zorgaanbieder in de zin van artikel 1, eerste lid onder c, van de Wmg tot wie de normen van artikel 35 en 36 van de Wmg zich richten. De stichting is dus de overtreder. De bestuurder was ten tijde van de overtreding gelet op het uittreksel van de Kamer van Koophandel bestuurder van de stichting. Zij was, zoals in het boeterapport wordt geconcludeerd, op de hoogte van de overtredingen en had de eindverantwoordelijkheid en invloed om de administratie op orde te brengen, maar heeft daartoe geen actie ondernomen. Daarom wordt de bestuurder aangemerkt als feitelijk leidinggever van de overtredingen. De bestuurder heeft als feitelijk leidinggever niet of nauwelijks actie ondernomen om de – in de aanwijzing vastgestelde – overtredingen te herstellen. Dit betekent dat de overtreding aan de zorgorganisatie als overtreder en de bestuurder als feitelijk leidinggever kan worden verweten. 17.3. Gelet op artikel 85, tweede lid, van de Wmg kan de boete op 10% van de omzet worden bepaald indien dit meer bedraagt dan € 500.000. De netto omzet wordt, gelet op het derde lid, berekend op de voet van artikel 2:377, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW). De NZa gaat hierbij uit van de totale netto jaaromzet van de overtreder (zoals opgenomen in de jaarrekening) in het jaar voorafgaand aan de boetebeschikking, tenzij deze naar de mening van de NZa geen passende beboeting toelaat. De stichting heeft niet gereageerd op het verzoek om jaarstukken over 2021 (dan wel 2020) te overleggen. Daarom is de NZa voor het bepalen van de boetegrondslag uitgegaan van de meest recent bekende netto omzet van de stichting. Op grond van de declaraties bij zorgverzekeraars (verkregen via Vektis) bedroeg de omzet in 2020: € 523.717 voor 37 unieke cliënten. De meest recente jaarrekening van de stichting dateert van 2019. De daarin vermelde netto omzet bedraagt € 610.800. Omdat de NZa op grond van de Vektis-data beschikt over recentere financiële gegevens dan over 2019 (namelijk over 2020), acht de NZa het passend om het jaar 2020 – ondanks dat de netto omzet over dat jaar een stuk lager is dan de netto omzet in de jaarrekening over 2019 – als uitgangspunt te nemen bij het bepalen van de hoogte van de boetegrondslag. 17.4. Overeenkomstig de boetebeleidsregel worden overtredingen van artikel 35 en artikel 36 van de Wmg in algemene zin (in abstracto) als zeer zwaar geclassificeerd.

De ruime uitleg die de NZa thans wil geven aan artikel 35, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wmg komt daarom naar het oordeel van de rechtbank in strijd met het in artikel 7, eerste lid, van het EVRM en artikel 5:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende legaliteitsbeginsel. 26.5. Daar komt bij dat de bevinding van de NZa dat in afwijking van het zorgplan alleen in de ochtenduren zorg is geleverd, zowel medebepalend is geweest voor de vaststelling van de overtreding van artikel 35, eerste lid aanhef en onder b, van de Wmg als voor de vaststelling van de overtreding van artikel 36 van de Wmg. Uit een oogpunt van evenredigheid acht de rechtbank het onwenselijk om die omstandigheid zowel ten grondslag te leggen aan de overtreding van artikel 35 als aan de overtreding van artikel 36 van de Wmg. Vanwege het ontbreken van de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen wegens spooknota’s ligt het in de rede dat deze omstandigheden uitsluitend worden betrokken bij de vaststelling dat de administratie ontoereikend is geweest en niet bij de vraag of de facturering in strijd was met de wet. 26.6. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de boeteoplegging voor zover die is gebaseerd op overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wmg geen stand kan houden. Lex certabeginsel, onderscheid verpleging en verzorging 27.1. Over het betoog van eiseressen dat de NZa ten aanzien van het verkeerde uurtarief niet tot handhaving had kunnen overgaan, omdat toepassing van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wmg in verbinding met de toepasselijke tariefbeschikking in strijd komt met het lex certabeginsel, overweegt de rechtbank als volgt. 27.2. De vergelijking die eiseressen trekken (zie hiervoor onder 19) met een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 7 juni 2022 over een andere boetezaak van de NZa (ECLI:NL:CBB:2022:298) gaat niet op. In die zaak was het College van oordeel dat het opleggen van een bestuurlijke boete aan een zorgaanbieder wegens (gesteld) onwettige declaraties in strijd was met het lex certabeginsel, omdat niet kon worden gezegd dat de invulling van de wettelijke bepaling die zou zijn overtreden, over de betreffende periode voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar was. Daardoor was het voor de zorgaanbieder onvoldoende duidelijk welke prestatie moest worden gedeclareerd. Het ging daarbij om een medisch verschil van inzicht over de diagnose en behandeling van patiënten die langdurig, dat wil zeggen langer dan zes maanden, lichamelijke klachten hadden die verband hielden met werk- of privéstress (“burn-out”) en daarom was niet duidelijk wanneer sprake was van een “ongedifferentieerde somatoforme stoornis” waarvoor de behandeling voor vergoeding in aanmerking komt. In de voorliggende zaak is – anders dan eiseressen stellen – geen sprake van een situatie waarbij het onderscheid tussen verpleging en verzorging niet duidelijk is, en is dus geen sprake van een onvoldoende duidelijke, bepaalde en kenbare wettelijke bepaling. De rechtbank legt hierna uit waarom. 27.3. Uit de op artikel 50 van de Wmg gebaseerde Prestatie- en tariefbeschikking verpleging en verzorging REG-21607-01 (geldend van 1 januari 2021 tot 1 januari 2022) volgt dat voor de prestatie persoonlijke verzorging maximaal een uurtarief van € 58,74 in rekening kan worden gebracht en dat voor de prestatie verpleging maximaal een uurtarief van € 76,39 in rekening kan worden gebracht. Op grond van artikel 57 van de Wmg heeft de NZa met het oog op het uitoefenen van de bevoegdheid om tarieven vast te stellen en het uitoefenen van de bevoegdheid tot het vaststellen van prestatiebeschrijvingen de Beleidsregel verpleging en verzorging BR/REG-20109 (geldend van 1 januari 2020 tot 1 januari 2022) vastgesteld. In die beleidsregel is omschreven welke prestaties worden onderscheiden. Daarin wordt net als in de Prestatie- en tariefbeschikking verpleging en verzorging REG-21607-01 een onderscheid gemaakt tussen verpleging en verzorging en wordt omschreven wat beide prestaties inhouden. Beide vormen van zorg worden verleend door verpleegkundigen en in de beschrijving van de prestaties zit gedeeltelijk een overlap, maar uit de beschrijving in de beleidsregel volgt voorts dat verpleging zich vooral onderscheidt van verzorging doordat het eerste tevens het volgende inhoudt: “Deze verpleging houdt verband met de behoefte aan geneeskundige zorg of een hoog risico daarop. Observatie/monitoring, de met verpleging vervlochten persoonlijke verzorging en begeleiding – waaronder hulp bij chronische gezondheidszorgproblemen en/of complexe zorgvragen – vallen ook onder deze prestatie.” 27.4. Naar het oordeel van de rechtbank was met het gemaakte onderscheid in de tariefbeschikking en de beleidsregel en de geciteerde omschrijving voldoende kenbaar dat beide prestaties niet inwisselbaar waren en dat het de stichting niet vrijstond uit te gaan van het hogere tarief voor verpleging, terwijl in de door de stichting verstrekte rapportages geen melding wordt gemaakt van het uitvoeren van verpleegkundige verrichtingen. De NZa heeft in dit verband voor januari 2021 in 10 dossiers en voor april 2021 in 9 dossiers een overtreding vastgesteld, wat inhoudelijk niet is weersproken. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de stichting artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wmg niet heeft nageleefd en dat dit een beboetbare overtreding oplevert omdat geen sprake is van strijd met het in artikel 7, eerste lid, van het EVRM en artikel 5:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende lex certabeginsel. De rechtbank voegt hier aan toe dat, voor zover eiseressen betogen dat de overtreding niet onomstotelijk is vastgesteld, de in artikel 6, tweede lid, van het EVRM neergelegde onschuldpresumptie niet met zich brengt dat de NZa moet bewijzen dat de zorg niet in overeenstemming met het zorgplan is verricht. De NZa mag naar het oordeel van de rechtbank afgaan op de door de stichting verstrekte rapportages. De NZa kan immers niet bewijzen dat iets niet heeft plaatsgevonden. Het is aan de zorgaanbieder om aan de hand van de administratie inzichtelijk te maken welke zorg is geboden (zie ook de overweging hierna). Administratie niet inzichtelijk 28. Voorts is de rechtbank van oordeel dat onomstotelijk is komen vast te staan dat artikel 36 van de Wmg en artikel 4, eerste en tweede lid, van de daarop gebaseerde Regeling zijn overtreden door de stichting. Zo is bijvoorbeeld vastgesteld dat bijna alle rapportages in de administratie van de stichting afwijken van de bijbehorende zorgplannen en dat gebeurtenissen of omstandigheden van die dag niet zijn terug te vinden in de rapportages. In het boeterapport is immers aan de hand van bewijsstukken vastgesteld dat in geen van de 57 dossiers (waarvan 31 betrekking hebben op januari 2021 en 26 op april 2021) is vermeld op welke tijdstippen zorg is verleend en voor hoe lang. In de zorgplannen is aangegeven welke zorg de cliënt nodig heeft en voor hoeveel tijd in de week, uitgesplitst naar activiteiten per dagdeel. In de rapportages is uitsluitend per dag aangegeven dat cliënt in de ochtend is geholpen met aan- en uitkleden, douchen en/of insmeren. De rapportage van een cliënt vermeldt dat zorg uitsluitend in de ochtend heeft plaatsgevonden, terwijl het zorgplan voorziet in zorg in de ochtend en de avond. Zowel over januari 2021 als over april 2021 mist voor 8, grotendeels dezelfde, cliënten, waarvoor wel zorg in rekening is gebracht, een rapportage, waardoor voor deze cliënten niet kan worden beoordeeld of zorg is geleverd, op welk moment welke zorg is geleverd en hoeveel zorg is geleverd. Daarmee heeft de NZa zich terecht op het standpunt gesteld dat de stichting niet voldoet aan de voorwaarden die zijn gesteld aan een registratie volgens het principe “zorgplan = planning = realisatie, tenzij”.

de beschrijving van de prestatie, deel van de prestatie of geheel van prestaties behorend bij het tarief bedoeld in de onderdelen a, b en c. Bij de toepassing van de aanhef en onderdelen b en c in de eerste volzin stelt de zorgautoriteit de hoogte van het tarief dan wel het bedrag dat als tarief in rekening kan worden gebracht vast in die beschikking. (…) Artikel 57 1. De zorgautoriteit stelt beleidsregels vast met betrekking tot: (…) b. het uitoefenen van de bevoegdheid om tarieven vast te stellen op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel a, b en c; c. het uitoefenen van de bevoegdheid tot het vaststellen van prestatiebeschrijvingen op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel d; (…) Artikel 61 1. Een ieder is gehouden desgevraagd aan de zorgautoriteit of aan een daartoe door deze aangewezen persoon, verder in dit artikel aan te duiden als vrager, kosteloos en met inachtneming van het bepaalde krachtens artikel 65: a. de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke redelijkerwijs voor de uitvoering van deze wet van belang kunnen zijn; b. de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan – zulks ter keuze van de vrager – waarvan de raadpleging redelijkerwijs van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de uitvoering van deze wet, voor dit doel beschikbaar te stellen. (…) Artikel 76 1. De zorgautoriteit is bevoegd ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 23, 25, tweede lid, 27, 31, 31a, tweede lid, 31c, 31d, eerste tot en met vierde lid, 34, 35 tot en met 45, 48, 49, 49a, 49c, derde lid, 49d, tweede lid, 61, 62 en 68 een aanwijzing te geven, erop gericht dat aan het bepaalde bij of krachtens die artikelen wordt voldaan. (…) Artikel 85 1. De zorgautoriteit kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 34 tot en met 36, (…). 2. De bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding bedraagt ten hoogste € 500 000 of, indien dat meer is, tien procent van de omzet van de onderneming in Nederland. 3. De berekening van de omzet, bedoeld in het tweede lid, geschiedt op de voet van hetgeen artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt voor de netto-omzet. Regeling verpleging en verzorging NR/REG-2002 (geldend tot 31 december 2021) Artikel 4 Registratieverplichtingen 1. De registratie van de prestaties en tarieven in de administratie van de zorgaanbieder is volledig, juist en actueel. Voor deze verplichting kan worden aangesloten bij de (gecorrigeerde) planning. Tijdregistratie per patiënt tijdens de zorgverlening is in dat geval niet noodzakelijk. In het kader van onderlinge dienstverlening is de opdrachtgevende zorgaanbieder er voor verantwoordelijk dat de uitvoerende zorgaanbieder beschikt over een volledige, juiste en actuele administratie met betrekking tot de zorg die door de uitvoerende zorgaanbieder is geleverd. Dit laat onverlet dat de uitvoerende zorgaanbieder hier ook zelf verantwoordelijk voor is. Op verzoek van de opdrachtgevende zorgaanbieder, de NZa en/of de zorgverzekeraar zal de uitvoerende zorgaanbieder de administratie met betrekking tot de geleverde zorg te allen tijde inzichtelijk kunnen maken. 2. De administratieve organisatie dient zodanig ingericht te zijn dat een audit-trail mogelijk is. In het kader van onderlinge dienstverlening is de opdrachtgevende zorgaanbieder er voor verantwoordelijk dat de administratieve organisatie zodanig ingericht is, dat te allen tijde een audit-trail mogelijk is met betrekking tot de zorg die door de uitvoerende zorgaanbieder is geleverd. Dit laat onverlet dat de uitvoerende zorgaanbieder hier ook zelf verantwoordelijk voor is. De NZa en de zorgverzekeraar moeten te allen tijde de mogelijkheid hebben om vastlegging van de uitgevoerde behandeltrajecten op juistheid te controleren. (…) Artikel 5 Declaratiebepalingen (…) 3. De declaratie van de prestaties verpleging en verzorging, als bedoeld in de Beleidsregel verpleging en verzorging, vindt plaats op patiëntniveau. Dat houdt in dat de declaratie bestaat uit een overzicht van het per patiënt geleverde aantal eenheden[…], het daarbij gehanteerde tarief en het totaalbedrag per prestatie per declaratieperiode. Het aantal te declareren eenheden bestaat uit het aantal uren directe zorgverlening. (…) Prestatie- en tariefbeschikking verpleging en verzorging REG-21607-01 (geldend van 1 januari 2021 tot 1 januari 2022) De Nederlandse Zorgautoriteit heeft (…) besloten: dat rechtsgeldig, door: zorgaanbieders als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel c onder 1°, van de Wmg die verpleging en verzorging leveren zoals omschreven in artikel 2.10 Besluit zorgverzekering (Bzv); en zorgaanbieders als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel c onder 2°, van de Wmg (factormaatschappijen) aan: ziektekostenverzekeraars, (…) en (…), in rekening mag worden gebracht: de in [Beleidsregel verpleging en verzorging] omschreven prestaties en de bijbehorende tarieven (in euro’s) zoals opgenomen in onderstaande tabel, met inachtneming van de hierna genoemde voorwaarden, voorschriften en beperkingen alsmede de voorwaarden, voorschriften en beperkingen genoemd in de van toepassing zijnde beleidsregel en regeling. Aanvullende voorschriften en beperkingen Tariefsoort Het tarief van de prestaties persoonlijke verzorging, oproepbare verzorging, verpleging, oproepbare verpleging, gespecialiseerde verpleging, advies, instructie en voorlichting (AIV) en verpleging en verzorging aan kinderen tot 18 jaar is een maximumtarief als bedoeld in artikel 50, eerste lid, onder c, van de Wmg. Het maximumtarief is verbonden aan de tijdseenheid van een uur. Declaratie volgens geleverde tijd en (maximum)tarief, vindt plaats in eenheden van een uur. (…) Beleidsregel verpleging en verzorging BR/REG-20109 (geldend van 1 januari 2020 tot 1 januari 2022) Artikel 4 Prestaties verpleging en verzorging In deze beleidsregel worden de volgende prestaties onderscheiden. 1. Prestatiebeschrijvingen verpleging en verzorging (…) Beleidsregel Bestuurlijke boete Wet marktordening gezondheidszorg 2018 (AL/BR-0050) 3Begripsbepalingen 3.1 Omzet De totale netto jaaromzet1 van de overtreder (zoals opgenomen in de jaarrekening) in het jaar voorafgaand aan de boetebeschikking, tenzij deze omzet naar het oordeel van de NZa geen passende beboeting toelaat. Onder dit omzetbegrip valt eveneens een schatting van de omzet, bijvoorbeeld indien deze niet op basis van de door de overtreder verstrekte informatie kan worden bepaald.

Ten aanzien van de overtreding van artikel 35 van de Wmg leidt toepassing van artikel 6.4 van de boetebeleidsregel tot een boetegrondslag (afgerond) van € 13.092 (2,5% x netto omzet). Dezelfde boetegrondslag geldt ten aanzien van de overtreding van artikel 36 van de Wmg. Conform in het verleden vastgestelde ernstfactoren bij soortgelijke gedragingen en gelet op de concrete omstandigheden van het geval, acht de NZa het ten aanzien van de overtreding van artikel 35 van de Wmg gerechtvaardigd om de ernstfactor vast te stellen op 8. Conform in het verleden vastgestelde ernstfactoren bij soortgelijke gedragingen en gelet op de concrete omstandigheden van het geval acht de NZa het ten aanzien van de overtreding van artikel 36 van de Wmg en aanpalende regelgeving gerechtvaardigd om de ernstfactor vast te stellen op 6. 17.5. Gelet op de boetebeleidsregel zal de NZa als boeteverhogende omstandigheid onder meer in aanmerking nemen dat de overtreder zijn medewerking aan het onderzoek heeft geweigerd en/of het onderzoek anderszins heeft belemmerd. De stichting heeft tot tweemaal toe niet binnen de gestelde termijn informatie aangeleverd, zodat sprake is van een boeteverhogende omstandigheid. Op grond van de boetesystematiek uit de boetebeleidsregel komt de NZa voor het overtreden van artikel 35 van de Wmg tot een boetehoogte van afgerond € 125.000 voor de stichting. Voor het overtreden van artikel 36 van de Wmg en aanpalende regelgeving komt de NZa tot een boetehoogte van afgerond € 95.000 voor de stichting. De NZa heeft aanleiding gezien de boetehoogte voor de bestuurder in beide gevallen vast te stellen op 30% van de boetehoogte van de boete die wordt opgelegd aan de stichting, dus op € 37.500 en € 28.500. Beroepsgronden 18. Eiseressen betogen dat de wijze van declareren door de stichting niet onomstotelijk verkeerd is, zodat de NZa ten onrechte het standpunt inneemt dat artikel 35 van de Wmg door de stichting is overtreden. Eiseressen hebben in dit verband het volgende aangevoerd. Volgens eiseressen is geen sprake van het in rekening brengen van niet geleverde zorg. Volgens hen is de geleverde zorg voldoende navolgbaar en is geen zorg in rekening gebracht die niet ook is geleverd. Er kan in enkele dossiers hooguit sprake zijn van optel- en aftrekfouten of er kan minder zorg zijn goedgekeurd dan het zorgplan omvat, maar er is geen zorg gedeclareerd die niet is geleverd. Het gegeven dat in de rapportages bij patiënten alleen zorg in de ochtend is aangekruist, betekent niet dat er geen zorg is geleverd in de middag of avond. Ten onrechte gaat de NZa ervan uit dat er uitsluitend in de ochtend zorg is geleverd. Het kan zijn dat twee cliënten niet voorkomen op de planning en er wel rapportages aanwezig zijn van deze cliënten. Door de Coronacrisis waren verpleegkundigen en thuiszorgverleners niet altijd inzetbaar en moesten roosters soms op het laatste moment worden aangepast. Voor wat betreft het missen van een declaratie voor twee cliënten, kan het zijn dat op dat moment de zorgmachtiging nog niet was goedgekeurd. Er is dan nog geen sprake van een factuur. De stichting laat de patiënt hier echter niet op wachten en levert de zorg in het belang van de patiënt. De verzekeraar betaalt bij zorg in natura het door hem bepaalde tarief en niet het tarief van de gecontracteerde zorgverlener. Eiseressen menen daarom dat hen ten onrechte een verwijt wordt gemaakt ten aanzien van het rekenen van een te hoog tarief voor persoonlijke verzorging. Uit de bij het aanvullend beroepschrift als voorbeeld gevoegde factuur over februari 2020 blijkt volgens eiseressen genoegzaam dat de stichting een tarief hanteert van € 53,33 per uur en niet van € 88,88, zoals de NZa stelt. Het is in ieder geval niet zo dat er geen zorg is geleverd. In dit kader wijzen zij er op dat de patiënten tevreden zijn, zoals wordt bevestigd door een aantal van hen in bij het beroep gevoegde verklaringen. De wijze van declareren is derhalve niet onomstotelijk verkeerd en rechtvaardigt de oplegging van de boetes niet. Eiseressen wijzen in dit verband – onder vermelding van rechtspraak – op de verzwaarde bewijsmaatstaf die, gelet op artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), geldt bij boeteoplegging. 19. Eiseressen betogen verder dat sprake is van schending van het lex certabeginsel met betrekking tot de door de NZa gestelde overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wmg. Volgens eiseressen zijn de termen ‘verpleging’ en ‘persoonlijke verzorging’ namelijk niet voldoende specifiek gedefinieerd om hierin altijd een haarscherp onderscheid te kunnen maken. De verwijzing door de NZa naar artikel 2.10 van het Besluit zorgverzekering en artikel 1 van de Beleidsregel verpleging en verzorging biedt hier geen oplossing voor. In artikel 2.10 van het Besluit zorgverzekering staat dat ‘verpleging en verzorging’ zorg omvat zoals verpleegkundigen die plegen te bieden verband houdend met de geneeskundige zorg. Zowel in de beleidsregels als in het Besluit zorgverzekering worden verpleging en verzorging onder één noemer begrepen, waardoor eiseressen niet kan worden tegengeworpen dat hierin niet te allen tijde een scherp onderscheid is gemaakt (vgl. ECLI:NL:CBB:2022:298). 20. Eiseressen betogen dat de wijze van administreren door de stichting niet onomstotelijk verkeerd is, zodat de NZa ten onrechte het standpunt inneemt dat ook artikel 36 van de Wmg door de stichting is overtreden. Eiseressen hebben ook in dit verband aangevoerd dat de zorgplannen en rapportages bestaan en dat zij te allen tijde bereid zijn geweest deze te overleggen. Hooguit zijn de zorgplannen niet bij de toezichthouder terecht gekomen. Voor zover het aantal zorgmomenten uit het zorgplan niet exact overeenkomt met het rooster/planning en de rapportage, betekent dit volgens eiseressen niet dat de geleverde zorg onnavolgbaar is en het betekent in ieder geval niet dat er geen zorg is geleverd. Hoewel er mogelijk onvolkomenheden in de administratie zitten, is de wijze van administreren, net als de wijze van declareren, niet onomstotelijk verkeerd en rechtvaardigt deze de oplegging van de boetes niet. Eiseressen wijzen ook hier op de verzwaarde bewijsmaatstaf die geldt bij boeteoplegging. 21. Eiseressen betogen dat de NZa in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb handelt door het boete-instrument in te zetten. Eiseressen stellen in dit verband dat een bestuurlijke sanctie aan de eisen van noodzakelijkheid, geschiktheid, evenredigheid en effectiviteit moet voldoen om het beoogde bestuurlijke doel te bereiken. Voor bestraffende maatregelen, zoals hier aan de orde, is de indringende toets op de evenredigheid vaste praktijk. Mede gelet op de door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) ingezette lijn (onder meer ECLI:NL:RVS:2022:285, Harderwijk), die aan de evenredigheidstoets van alle bestuurlijke maatregelen nadrukkelijk een groot belang toekent, moet naast de bevoegdheidsvraag of gehandhaafd mag worden, ook worden beoordeeld of er ook gehandhaafd moet worden. De NZa heeft zich deze vraag ten onrechte niet gesteld. Eiseressen merken in dit verband voorts op dat de omvang van de tegengeworpen overtredingen beperkt is en de consument juist wordt geraakt door de boetes die zijn opgelegd, aangezien de stichting uit de roulatie is gehaald en niet meer naar behoren kan voorzien in de zorgvraag, terwijl er een hoge vraag is naar zorg. Artsen en revalidatiespecialisten hebben een aanhoudende vraag naar de diensten van de stichting. De gevraagde hulp kan de stichting door de beperkingen die voortvloeien uit de boeteoplegging (de verzekering betaalt niet meer uit) niet voldoende leveren. 22. Eiseressen betogen dat (voor zover geen sprake is van strijd met artikel 5:43 van de Awb) sprake is van strijd met artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, omdat het niet evenredig is om voor hetzelfde feitencomplex meerdere malen boetes op te leggen. Hierbij wijzen eiseressen er op dat de artikelen 35 en 36 van de Wmg in essentie gelijksoortige belangen beschermen.

Wel sluit de (gecorrigeerde) planning aan op de rapportages, maar uit de declaraties blijkt dat deze (gecorrigeerde) planning, anders dan het uitgangspunt van het principe “zorgplan = planning = realisatie, tenzij”, niet ten grondslag ligt aan de declaraties van de geleverde zorg. De stichting kan zich hier niet met succes tegen verweren door te stellen dat niet onomstotelijk is komen vast te staan dat zij een ondeugdelijke administratie voerde. Niet valt in te zien op welke andere wijze de NZa zou kunnen aantonen dat de administratie tekort schoot dan aan de hand van de administratie van de stichting. Voor zover de stichting stelt dat (toereikende) zorgplannen en rapportages bestaan en eiseressen te allen tijde bereid zijn geweest deze te overleggen, moet dit worden verworpen. Omdat de stichting op grond van artikel 4, eerste en tweede lid, van de Regeling op verzoek van de NZa haar administratie met betrekking tot de geleverde zorg te allen tijde inzichtelijk moet kunnen maken en haar administratieve organisatie zodanig ingericht dient te zijn dat een audit-trail mogelijk is, diende de op het eerste verzoek van de toezichthouder overgelegde administratie te voldoen aan de genoemde eisen (vgl. ECLI:NL:RVS:2018:1729, punt 7.2; ECLI:NL:CBB:2013:BZ6866, punt 5.3.7 en ECLI:NL:RBROT:2023:5912, punt 19.5). De toezichthouder mag afgaan op de door de stichting aangeleverde stukken en hoeft geen nader onderzoek in te stellen naar mogelijke stukken die – ondanks dat daarom is verzocht – niet zijn overgelegd, terwijl de bewijswaarde van later ingediende (en dus mogelijk achteraf opgestelde) stukken gering is (vgl. ECLI:NL:RVS:2022:2057, punt 6.3 en ECLI:NL:CBB:2017:274, punt 9.2). Boete als handhavingsinstrument 29. De rechtbank volgt niet het betoog dat de NZa onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de inzet van het boete-instrument als zodanig opportuun zou zijn. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de NZa in dit verband kunnen volstaan met het wijzen op het belang van naleving van de artikelen 35 en 36 van de Wmg en op de omstandigheid dat, ondanks dat de stichting met een eerdere aanwijzing de gelegenheid is geboden om haar facturering en administratie op orde te brengen, heeft volhard in het niet naleven van de relevante voorschriften. Aan de hand van de door eiseressen ingeroepen Harderwijk-maatstaf (zie hiervoor onder 21) oordeelt de rechtbank verder dat boeteoplegging een geschikt middel is, reeds omdat die bevoegdheid uit de wet volgt, dat gelet op het volharden in de overtredingen na het lichte middel van een aanwijzing, de inzet van het boete-instrument ook noodzakelijk was, en dat de inzet ervan als zodanig evenmin getuigt van onevenwichtigheid. Met betrekking tot dit laatste is overigens ook van belang dat uit artikel 5:46, tweede lid, van de Awb volgt dat in een concreet geval een passende boete moet worden vastgesteld en dat een afzonderlijke evenredigheidstoetsing op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb daaraan niets toevoegt (vgl. ECLI:NL:CBB:2021:967, onder 8.1, en ECLI:NL:RBROT:2024:6458, onder 42). De enkele omstandigheid dat de stichting – zoals zij stelt – geen zorg meer kan verlenen sinds de boeteoplegging (en publicatie daarvan), maakt niet dat boeteoplegging als zodanig daardoor onevenwichtig is. Indien het standpunt van eiseressen zou worden gevolgd, dan zou de NZa bij hardnekkige overtreding van de regels omtrent factureren en administreren met lege handen komen te staan. Juist het hardnekkige volharden in de overtredingen maakt leedtoevoeging een geschikt, noodzakelijk en evenwichtig handhavingsinstrument en het hanteren van het instrument van een bestuurlijke boete dus opportuun. Op de concrete boetehoogte gaat de rechtbank hierna, vanaf 31.1, in. Geen ne bis in idem 30. De artikelen 35 en 36 van de Wmg liggen weliswaar in elkaars verlengde maar bevatten verschillende doelvoorschriften. Verder heeft de rechtbank hiervoor overwogen dat de NZa bij de beboeting niet de door haar gestelde feiten ter zake van overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wmg heeft kunnen betrekken. Gelet hierop is het beginsel van ne bis in idem niet langer aan de orde. Het beroep van eiseressen (zie hiervoor onder 22) op een uitspraak van de Afdeling inzake bestuurlijke boetes voor overtredingen bij buitenschoolse opvang (ECLI:NL:RVS:2021:272) slaagt niet. In die zaak was voor iedere dag dat dezelfde (soort) overtreding werd geconstateerd telkens een afzonderlijke boete opgelegd, terwijl dat in de voorliggende zaak juist niet is gebeurd. Er is steeds één boete opgelegd per soort gedraging die steeds gedurende een periode plaatshad. Evenmin acht de rechtbank het in strijd met evenredige boeteoplegging dat zowel de stichting als de bestuurder tweemaal zijn beboet. In dit verband volgt de rechtbank hetgeen de NZa heeft opgemerkt in het verweerschrift. Een stichting is een non-profitorganisatie, zodat de bestuurder niet tweemaal in haar vermogen wordt geraakt bij beboeting van de stichting en de bestuurder. Boetegrondslag en boetehoogte 31.1. Met betrekking tot de boetegrondslag en de boeteoplegging aan de stichting komt de rechtbank verder tot de volgende beoordeling. 31.2. Uit artikel 85, eerste lid, van de Wmg volgt dat de NZa een bestuurlijke boete kan opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 35 en 36 van de Wmg. In het tweede lid is bepaald dat de bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 500.000,- bedraagt of, indien dat meer is, tien procent van de omzet van de onderneming in Nederland. Uit het derde lid volgt dat de berekening van de netto omzet, bedoeld in het tweede lid, plaatsheeft met inachtneming van artikel 2:377, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Uit artikel 85, derde lid, van de Wmg, noch artikel 2:377 van het BW blijkt van welk jaar de omzet in aanmerking moet worden genomen. In de regel wordt de omzet in het jaar voorafgaand aan de boeteoplegging in aanmerking genomen, tenzij dat jaar niet representatief is of gegevens ontbreken. In artikel 3.1 van de boetebeleidsregel is in overeenstemming met dit uitgangspunt bepaald dat onder omzet wordt verstaan de totale netto jaaromzet van de overtreder (zoals opgenomen in de jaarrekening) in het jaar voorafgaand aan de boetebeschikking, tenzij deze omzet naar het oordeel van de NZa geen passende beboeting toelaat. Onder dit omzetbegrip valt volgens deze bepaling eveneens een schatting van de omzet, bijvoorbeeld indien deze niet op basis van de door de overtreder verstrekte informatie kan worden bepaald. 31.3. Omdat de boetes zijn opgelegd in 2022, volgt uit deze beleidsregel dat in beginsel de omzet over 2021 tot uitgangspunt wordt genomen bij het vaststellen van de boetegrondslag. Over dat jaar ontbraken echter gegevens, zodat de NZa – zoals het beleid ook mogelijk maakt – de omzet over 2020 tot uitgangspunt heeft genomen op basis van een schatting aan de hand van de gegevens van de zorgverzekeraars. Omdat ter zitting naar voren is gebracht dat inmiddels wel de jaarstukken over 2020 gereed zijn en daaruit volgens eiseressen volgt dat de NZa van een te hoge schatting is uitgegaan, heeft, zoals onder 7 is vermeld, de rechtbank – gelet op het punitieve karakter van het bestreden besluit – het onderzoek heropend teneinde eiseressen in de gelegenheid te stellen deze jaarstukken alsnog over te leggen. 31.4. Op grond van declaraties bij zorgverzekeraars (Vektisdata) bedroeg de omzet in geheel 2020 € 523.717 voor 37 unieke cliënten. Volgens de door eiseressen ingebrachte jaarstukken zou de netto omzet van de stichting in 2020 echter neerkomen op € 421.666. 31.5. De rechtbank is van oordeel dat de NZa terecht een schatting heeft gemaakt van de omzet van de stichting over 2020 aan de hand van declaraties bij zorgverzekeraars, omdat er geen redenen zijn om aan te knopen bij de door eiseressen overgelegde jaarstukken.

4. Algemene bepalingen 4.1 De NZa stelt een bestuurlijke boete op een zodanig niveau dat deze, in het kader van specifieke preventie, een overtreder weerhoudt van het begaan van een volgende overtreding en, in het kader van algemene preventie, potentiële andere overtreders afschrikt. 4.2 Indien een rapport meerdere dezelfde of gelijksoortige overtredingen betreft, kan de NZa – in plaats van elke overtreding afzonderlijk te beboeten – een boete opleggen voor deze overtredingen gezamenlijk. 4.3 De vastgestelde boete wordt naar beneden afgerond op een veelvoud van € 100,-. (…) 5Systematiek boetetoemeting 5.1 De NZa stelt de bestuurlijke boete vast met inachtneming van het wettelijk maximum, onderhavige boetebeleidsregels en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 5.2 Om binnen dit kader tot een evenredige boete te komen, bepaalt de NZa eerst de ernst van de overtreding: a. door de waardering van de overtreding in abstracto (boetegrondslag); b. en deze vervolgens te bezien in samenhang met de context waarin de overtreding (in concreto) heeft plaatsgevonden (ernstfactor). Door de boetegrondslag te vermenigvuldigen met de ernstfactor, wordt de basisboete vastgesteld. 5.3 Vervolgens vindt bijstelling van de basisboete plaats aan de hand van bijkomende boeteverhogende of -verlagende omstandigheden. (…) 6De waardering van de overtreding in abstracto (boetegrondslag) 6.1 De eerste stap, de waardering van de overtreding in abstracto, resulteert in plaatsing van de overtreding in een boetecategorie conform bijlage. Met de indeling in categorieën wordt, los van de concrete omstandigheden van de overtreding, een indicatie gegeven van de boete die aan een overtreding kan worden verbonden. 6.2 De NZa heeft bij de waardering van de overtreding in abstracto de wettelijke normen die zijn genoemd bij of krachtens de artikelen 85, 86, 87, 88 en 89 Wmg gewogen. Het gaat daarbij om de plaats die deze wettelijke normen innemen binnen het stelsel van het bepaalde bij of krachtens de Wmg en de met deze wet te dienen doelen en te beschermen belangen. 6.3 De NZa heeft aan de hand van de zogenaamde kernwaarden en het karakter van de wettelijke bepalingen de waardering van een overtreding in abstracto, oftewel de boetegrondslag, geformuleerd. Hierbij heeft de NZa een onderverdeling gemaakt in drie hoofdcategorieën van overtredingen. 1. Zeer zware overtredingen, d.w.z. overtredingen van bepalingen die rechtstreeks afbreuk doen aan de kernwaarden van de Wmg/Zvw en/of een overtreding zijn van een wet in formele zin (geen lagere regelgeving van de NZa) en/of strafbaar zijn op grond van de WED. 2. Zware overtredingen, d.w.z. overtredingen van bepalingen die indirect raken aan de kernwaarden van de Wmg/Zvw, en beschouwd kunnen worden als een tussencategorie “zwaar”. 3. Minder zware overtredingen d.w.z. overtredingen van bepalingen die indirect raken aan de kernwaarden van de Wmg/Zvw (ondersteunende bepalingen voor de kernwaarden in de Wmg/Zvw). Het voorgaande levert de volgende percentages ten behoeve van de vaststelling van de boetegrondslag op. 6.4 Voor de overtredingen van de Wmg-artikelen genoemd in artikel 85 Wmg waarvoor de maximale boete ten hoogste € 500.000 of indien dit meer is, tien procent van de omzet van de onderneming in Nederland: 1. Zeer zware overtredingen: (…) 7De waardering van de overtreding in concreto (ernstfactor) 7.1 Bij de boeteoplegging beoordeelt de NZa de context van de overtreding (concreto-toets). Elementen die daarbij van belang kunnen zijn, zijn onder meer de economische context, de eventuele aanmerkelijke marktmacht van de overtreder, de onomkeerbaarheid van de gevolgen van de overtreding en de vraag in hoeverre het belang van de consument dan wel het belang van de zorg in dit concrete geval zijn geschaad. (…) In samenhang met de abstracto-toets bepaalt dit de ernst van de overtreding. 7.2 Al naar gelang van de uitkomst vermenigvuldigt de NZa de boetegrondslag met een bepaalde vermenigvuldigingsfactor. • Bij een minder ernstige overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 4; • Bij een ernstige overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 6; • Bij een zeer ernstige overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 10. Deze gehanteerde bandbreedten, waarbij deze factor ook minder dan 1 kan zijn, maakt het mogelijk de boete te differentiëren naar gelang de ernst van de overtreding. 7.3 Door de boetegrondslag te vermenigvuldigen met de ernstfactor, wordt de basisboete vastgesteld. 8Boeteverhogende en -verlagende omstandigheden 8.1 Bij de vaststelling van de boete houdt de NZa rekening met eventuele bijkomende boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden. 8.2 Een boeteverhogende omstandigheid is in ieder geval de omstandigheid dat er sprake is van recidive door dezelfde overtreder ten aanzien van eenzelfde type overtreding. In geval van recidive verhoogt de NZa de bestuurlijke boete met 100%, tenzij dit percentage gezien de omstandigheden van het concrete geval evident onredelijk is. 8.3 Overige boeteverhogende omstandigheden zijn onder meer: - de omstandigheid dat de betrokken onderneming tot de overtreding heeft aangezet of een leidinggevende rol heeft gespeeld bij de uitvoering daarvan; - de omstandigheid dat de betrokken onderneming het NZa-onderzoek heeft belemmerd (…) 8.4 Boeteverlagende omstandigheden zijn onder meer: - de omstandigheid dat de onderneming de overtreding uit eigen beweging heeft beëindigd. Hierbij komt meer gewicht toe aan de beëindiging als dit plaatsvindt vóór aanvang van de start van het NZa-onderzoek; - de omstandigheid dat de betrokken onderneming een overtreding zelf op eigen initiatief bij de NZa heeft gemeld en zelf uit eigen beweging onverwijld heeft beëindigd; - de omstandigheid dat de betrokken onderneming uit eigen beweging de benadeelde partij(en) schadeloos heeft gesteld; - de omstandigheid dat de betrokken onderneming verdergaande medewerking aan het onderzoek van de NZa heeft verleend dan waartoe zij wettelijk is gehouden. 8.5 De boete wordt vastgesteld door de basisboete te verhogen met het saldo van de boeteverhogende en/of boeteverlagende omstandigheden. Bijlage bij Beleidsregel Bestuurlijke boete wet marktordening gezondheidszorg 2018 (AL/BR-0050) (…) I. Overtredingen ex artikel 85 Wmg ZEER ZWAAR (afbreuk aan de kernwaarden)

In navolging van de reactie van de NZa op de jaarstukken, is de rechtbank namelijk van oordeel dat de bewijswaarde van deze jaarstukken dermate gering is, dat hier te weinig gewicht aan toekomt om daarvan uit te gaan. Daartoe neemt de rechtbank in aanmerking dat er bij het opstellen van de jaarcijfers blijkbaar geen accountant betrokken is geweest, dat het document dateert van 14 juni 2021 en dus voorafgaand aan de boeteoplegging reeds lange tijd beschikbaar was en – zonder daarvoor een verklaring te geven – nooit eerder is overgelegd terwijl de NZa daarom wel herhaaldelijk had verzocht, en dat tussen de data uit Vektis en de jaarstukken 2020 een onverklaarbaar verschil bestaat van meer dan € 100.000. 31.6. De NZa heeft op grond van de boetebeleidsregel aangeknoopt bij een basisboete van 2,5 % van de omzet. De rechtbank is van oordeel dat de toepassing van de vermenigvuldigingsfactoren 8 en 6 in beginsel kunnen leiden tot evenredige boetevaststelling. Ook is de rechtbank van oordeel dat de NZa het tot tweemaal toe niet tijdig aanleveren van gevraagde gegevens mag meetellen als boeteverhogende omstandigheid en dat de NZa daarbij de boete bovenwaarts heeft mogen bijstellen zoals zij heeft gedaan. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat dit tegenwerken van het onderzoek betrekking heeft op wilsonafhankelijk materiaal. Er is geen sprak van verminderde verwijtbaarheid. Dit reeds gelet op wat is overwogen ten aanzien van het niet opvolgen van de eerdere aanwijzing. Voorts is niet gebleken van financiële hardheid nu eiseressen ter onderbouwing daarvan geen financiële stukken hebben overgelegd. 31.7. Nu echter overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wmg komt te vervallen, kan dit naar het oordeel van de rechtbank niet zonder gevolgen blijven. Het gaat hier om het wegvallen van een essentieel onderdeel van de overtredingen van artikel 35 van de Wmg, zodat dit ook tot een evenredige matiging van het boetebedrag moet leiden (vgl. ECLI:NL:CBB:2023:172). Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding om het boetebedrag dat de stichting met betrekking tot artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wmg dient te voldoen, vast te stellen op de helft van de door de NZa opgelegde boete, dus op € 62.500 (€ 125.000/2). 31.8. Het boetebedrag met betrekking tot de overtreding van artikel 36 van de Wmg blijft in stand. De rechtbank is namelijk met de NZa van oordeel dat, ook wanneer alleen de periode april 2021 in acht wordt genomen bij de boetevaststelling, dit niet afdoet aan het structurele karakter van de overtreding. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in april 2021 niet sprake is van andere (meer beperkte) gedragingen dan die in januari 2021. De rechtbank wijst in dit verband op de tabel bij randnummer 166 van het primaire besluit. Zowel over januari 2021 als over april 2021 mist voor 8, grotendeels dezelfde, cliënten, waarvoor wel zorg in rekening is gebracht, een rapportage. Het bij de boetevaststelling buiten beschouwing laten van een van de twee perioden leidt daarom niet tot een ander boetebedrag. 31.9. Gelet hierop dient het totale boetebedrag dat de stichting zal moeten voldoen te worden vastgesteld op € 157.500 (€ 62.500 + € 95.000). Voor een verdere matiging ziet de rechtbank geen aanleiding. Eiseressen hebben geen inzicht gegeven in hun huidige financiële situatie, zodat er geen aanleiding bestaat uit te gaan van een geringe draagkracht. 31.10. Ten aanzien van de vergelijking die eiseressen maken met het door hen genoemde strafrechtelijke maximum van € 90.000 overweegt de rechtbank het volgende. Artikel 85, tweede lid, van de Wmg voorziet per afzonderlijke overtreding in een boetemaximum van € 500.000 of – wanneer dit meer is – in een boete ter hoogte van maximaal 10% van de omzet van de onderneming in Nederland. Uit artikel 6, eerste lid, onder 5°, van de Wet op de Economische delicten (WED) volgt, dat met betrekking tot de overtreding van in artikel 1, onder 2°, van de WED genoemde bepalingen van de Wmg, de vierde geldboetecategorie van artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) van toepassing is. Uit artikel 6, eerste lid, slotgedeelte van de WED volgt dat een naast hogere boetecategorie kan worden toegepast als kortgezegd het behaalde voordeel hoger is dan het maximum van de toepasselijke boetecategorie. Het maximum van de vijfde geldboetecategorie bedroeg ten tijde van de overtredingen € 67.000 per overtreding. Dat bedrag ligt inderdaad fors lager dan het boetemaximum uit de Wmg zelf. Indien de beboete gedragingen worden vergeleken met bijvoorbeeld valsheid in geschrift als bedoeld in artikel 225 Sr dan zou een geldboete van de vijfde categorie uitgangspunt zijn. En in dat geval komt ook het zevende lid van artikel 23 Sr in beeld. Daaruit volgt dat bij veroordeling van een rechtspersoon een geldboete kan worden opgelegd tot ten hoogste het bedrag van de naast hogere categorie, indien de voor het feit bepaalde boetecategorie geen passende bestraffing toelaat. Dit zou destijds neerkomen op een maximumboete van € 670.000. Indien de stichting zou worden vervolgd in verband met de voor bestuurlijke beboeting uitgesloten spooknota’s zou aldus een maximale geldboete in beeld kunnen komen die vergelijkbaar is met het boetemaximum van artikel 85 van de Wmg. Ook indien dit niet het geval zou zijn geweest, vormt dit op zich zelf geen reden tot matiging, omdat de rechtbank van oordeel is dat een totale boete van € 157.500 voor de stichting passend en geboden is. 32. De rechtbank kan ook de boetevaststelling door de NZa ten aanzien van de bestuurder als feitelijk leidinggever volgen, met dien verstande dat ook de boeteoplegging aan haar wegens de overtreding door de stichting van artikel 35 van de Wmg – met inachtneming van de in de boetebeleidsregel opgenomen afrondingsregel – dient te worden gehalveerd tot € 18.700. Het boetebedrag met betrekking tot de overtreding van artikel 36 van de Wmg blijft in stand. Gelet hierop dient het totale boetebedrag dat de bestuurder zal moeten voldoen, te worden vastgesteld op € 47.200 (€ 18.700 + € 28.500).