ECLI:NL:RBROT:2023:9984

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummer: 10482791 CV EXPL 23-12118 datum uitspraak: 27 oktober 2023 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van Herbel Beleggingen B.V. , vestigingsplaats: Rotterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, gemachtigde: mr. M.A.C. Backx, tegen 1 [persoon01] , 2. [persoon02] , woonplaats: [woonplaats01] , gedaagden in conventie, eisers in reconventie, gemachtigde: mr. M.C. van den Ende. De partijen worden hierna ‘Herbel’ en ‘ [persoon01] c.s.’ genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: de dagvaarding van 20 april 2023, met bijlagen; het antwoord met eis in reconventie (tegeneis), met bijlagen; de brief van 24 juli 2023, waarin een mondelinge behandeling is bepaald; de akte eiswijziging tevens antwoord in reconventie van Herbel, met bijlagen; de brief van [persoon01] c.s. van 25 augustus 2023, met bijlagen; de brief van Herbel van 5 september 2023, met bijlagen; de spreekaantekeningen van [persoon01] c.s.; de e-mail van Herbel van 12 september 2023, waarin zij mededeelt dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt en zij de kantonrechter verzoekt vonnis te wijzen. 1.2. Op 7 september 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken. Daarbij was namens Herbel aanwezig de heer [naam01] (debiteurenbeheerder), bijgestaan door de gemachtigde mr. M.A.C. Backx. Ook [persoon01] en [persoon02] waren aanwezig, bijgestaan door hun gemachtigde mr. M.C. van den Ende.

2.1. Met ingang van 1 juni 2007 bestaat een huurovereenkomst tussen Herbel als verhuurder en [persoon01] c.s. - die daarbij handelen zowel voor zich als in hun hoedanigheid van enige vennoten van de vennootschap onder firma [vof01] (hierna: ‘ [vof01] VOF’) - ten aanzien van de winkelruimte aan de [adres01] in Rotterdam. De winkelruimte wordt gebruikt ten behoeve van de verkoop van delicatessen, luxe voedingsmiddelen en geschenkartikelen. 2.2. Met ingang van 15 juni 2012 is ook de winkelruimte aan de [adres02] in Rotterdam deel uit gaan maken van de huurovereenkomst. In verband daarmee hebben partijen in juni 2012 een allonge ondertekend. In die allonge is verder - voor zover van belang - het volgende opgenomen: “(…) 12. Gedurende de looptijd van deze huurovereenkomst heeft huurder de mogelijkheid om haar vennootschap onder firma over te zetten naar de nog op te richten besloten vennootschap, [vof01] . Indien huurder gebruik wenst te maken van deze mogelijkheid. dan zal huurder aan verhuurder hiertoe een schriftelijk verzoek doen na volledige oprichting en inschrijving van de nieuwe B.V. Verhuurder zal dit verzoek vervolgens honoreren en de nieuwe rechtspersoon middels een door partijen te ondertekenen overeenkomst vastleggen in een akte van indeplaatsstelling, mits deze vennootschap rechtsgeldig zal zijn vertegenwoordigd door de heer [persoon01] en mevrouw [persoon03] . (…)” 2.3. Op 26 augustus 2021 is [bedrijf01] B.V. opgericht en zijn de detailhandelsactiviteiten van [vof01] VOF, die in de gehuurde winkelruimte werden uitgeoefend, in [bedrijf01] B.V. ingebracht. 2.4. Op 2 november 2021 heeft de heer [naam02] , de boekhouder van [bedrijf01] B.V. en [bedrijf02] B.V. een e-mail aan Herbel gestuurd met - voor zover van belang - de volgende inhoud: “(…) De melding in de tekstballon hebben wij niet gedaan voor zover ik weet. Misschien is dit de Belastingdienst geweest. Wij zijn namelijk van een vof naar een BV gegaan en sindsdien hebben wij dit ‘probleem’. (…)” 2.5. De huurovereenkomst is bij brief van 17 juni 2022 opgezegd per 1 juli 2023. Herbel heeft op 12 augustus 2022 een e-mail aan [persoon01] gestuurd, waarin zij aan hem bevestigd dat zij de huuropzegging per 1 juli 2023 heeft ontvangen. 2.6. Op 30 december 2022 heeft de toenmalige gemachtigde van [bedrijf01] B.V. een e-mail aan de gemachtigde van Herbel gestuurd waarin onder meer het volgende is medegedeeld: “(…) 3. Op 14 september 2021 is uw cliente er schriftelijk van op de hoogte gesteld dat alle rechten en verplichtingen zijn overgegaan op [bedrijf01] B.V. 4. Vanaf die datum is er ook door deze vennootschap betaald. (…)” 2.7. Op 5 januari 2023 heeft de gemachtigde van Herbel een e-mail aan de toenmalige gemachtigde van [bedrijf01] B.V. gestuurd, waarin zij onder meer het volgende heeft medegedeeld: “(…) Het is bekend dat [vof01] eerder wil eindigen dan 30 juni 2023. Aan haar is medegedeeld dat die mogelijkheid er is onder de voorwaarde dat op die eerdere datum er geen sprake meer is van een betalingsachterstand. Uw client heeft het dus zelf in de hand. De achterstand bedraagt op dit moment € 36.939,22. (…)” 2.8. Op 17 februari 2023 heeft de toenmalige gemachtigde van [bedrijf01] B.V. een e-mail aan de gemachtigde van Herbel gestuurd met - voor zover van belang - de volgende inhoud: “(…) Op basis van uw eerdere mededeling dat er geen huurachterstand mag zijn bij tussentijdse beëindiging heeft ervoor gezorgd dat mijn cliënte het zo heeft geregeld dat de huurovereenkomst op 1 juli a.s. (conform contract en opzegging) zal eindigen. Daartoe loopt zij fors in op de huurachterstand. Met een tussentijdse beëindiging gaat cliënte dan ook niet akkoord. Het is ook logistiek onmogelijk en een tussentijdse beëindiging zal ertoe leiden dat cliënte zeer forse schade zal leiden. (…)” 2.9. Op 11 april 2023 is het faillissement van [bedrijf01] B.V. uitgesproken. 2.10. Op 13 april 2023 heeft Herbel ten laste van [persoon01] c.s. conservatoir beslag laten leggen op de woning van [persoon01] c.s. aan het adres [adres03] in Berkel en Rodenrijs, kadastraal bekend als gemeente Berkel en Rodenrijs, sectie [sectie01] , nummer [nummer01] , groot 231 m². 2.11. Op 15 juni 2023 heeft de inspectie voor de oplevering van de winkelruimte plaatsgevonden.

3.1. Herbel heeft bij dagvaarding, samengevat, gevorderd: de huurovereenkomst te ontbinden en [persoon01] c.s. hoofdelijk te veroordelen om de winkelruimte binnen drie dagen na betekening van het vonnis te ontruimen; [persoon01] c.s. hoofdelijk te veroordelen aan haar te betalen € 30.292,29 aan huurachterstand tot en met maart 2023, te vermeerderen met de contractuele boete/rente van 2% per maand; [persoon01] c.s. hoofdelijk te veroordelen aan haar te betalen de verschuldigde huurtermijnen van € 10.097,23 per maand vanaf april 2023 tot aan de datum van ontruiming, te vermeerderen met primair de contractuele boete/rente van 2% per maand en subsidiair de wettelijke handelsrente; [persoon01] c.s. hoofdelijk te veroordelen aan haar te betalen de gemiste huuropbrengsten van € 10.097,23 per maand als schadevergoeding, primair vanaf de datum van ontbinding van de huurovereenkomst tot 1 juli 2023, subsidiair vanaf de datum van ontbinding van de huurovereenkomst tot en met het moment dat de winkelruimte door Herbel weer aan een andere huurder is verhuurd, nader op te maken bij staat en zowel primair als subsidiair te vermeerderen met de contractuele boete/rente van 2% per maand; [persoon01] c.s. hoofdelijk te veroordelen aan haar te betalen de buitengerechtelijke kosten, primair van € 4.543,84 en subsidiair van € 1.304,29, te vermeerderen met de wettelijke rente [persoon01] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de door Herbel geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat; [persoon01] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, de nakosten en de beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente; het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 3.2. Herbel heeft haar eis tijdens de procedure gewijzigd, in die zin dat zij haar eis heeft vermeerderd met een bedrag van € 25.748,07, primair te vermeerderen met de contractuele boete/rente van 2% per maand, subsidiair met de wettelijke handelsrente en meer subsidiair met de wettelijke rente. Daarnaast heeft zij haar vordering ten aanzien van de huurachterstand verminderd met een bedrag van € 20.000,-, dat ziet op de ontvangen bankgarantie. 3.3. Herbel baseert haar eisen op het volgende. [persoon01] c.s. zijn in gebreke gebleven met tijdige betaling van de verschuldigde huur en hebben een aanzienlijke huurachterstand laten ontstaan. Herbel stelt dat zij op grond van deze tekortkoming van [persoon01] c.s. in de nakoming van de huurovereenkomst gerechtigd is de ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van de winkelruimte te vorderen en betaling van de maandelijkse huur tot aan de datum van de ontruiming. Doordat [persoon01] c.s. de huur niet steeds op tijd hebben betaald, zijn zij op grond van artikel 18.2 van de algemene bepalingen ook een boete van 2% per maand verschuldigd. Bovendien wil Herbel dat [persoon01] c.s. de door Herbel gemaakte buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.334,27 inclusief btw vergoeden en veroordeeld worden in de door Herbel geleden en nog te lijden schade. [persoon01] c.s. hebben de huur opgezegd per 1 juli 2023, maar hebben de winkelruimte niet correct opgeleverd. Herbel houdt [persoon01] c.s. aansprakelijk voor de daardoor ontstane mutatieschade van € 24.357,20 inclusief btw. Daarnaast heeft Herbel nog een bedrag van € 1.390,87 ter zake van de precariobelasting over 2022 van [persoon01] c.s. te vorderen. 3.4. [persoon01] c.s. zijn het niet eens met de eisen van Herbel en hebben het volgende aangevoerd. [persoon01] c.s. betwisten dat er sprake is van een huurovereenkomst tussen hen en Herbel. De activiteiten van [vof01] VOF zijn in 2021 ingebracht in [bedrijf01] B.V., waarna [bedrijf01] B.V. de detailhandelsactiviteiten in de winkelruimte aan de [adres01] -49 in Rotterdam is gaan voortzetten. Herbel heeft in 2012 al op voorhand ingestemd met deze indeplaatsstelling en heeft na september 2021 ook de huur geïncasseerd van de rekening van [bedrijf01] B.V. De huurovereenkomst is dan ook overgegaan op [bedrijf01] B.V. Voor het geval geoordeeld wordt dat er wel sprake is van een huurovereenkomst tussen Herbel en [persoon01] c.s. stellen [persoon01] c.s. dat er hoogstens sprake is van een huurachterstand van twee maanden plus de huur van de maand mei tot aan 22 mei 2023, verminderd met de bankgarantie van € 20.000,-. Op laatstgenoemde datum is de winkelruimte weer ter beschikking van Herbel gesteld. Dat de oplevering pas later (op 15 juni 2023) heeft plaatsgevonden is niet aan [persoon01] c.s. te wijten. [persoon01] c.s. betwisten dat zij gehouden waren de winkelruimte casco op te leveren. Zij hebben bovendien niet de gelegenheid gekregen een aantal zaken in de winkelruimte op te ruimen en correct op te leveren. 3.5. [persoon01] c.s. eisen, bij wijze van reconventionele vordering, dat het conservatoire beslag op de woning van [persoon01] c.s. wordt opgeheven, met veroordeling van Herbel om binnen zeven dagen na het vonnis voor doorhaling van het beslag in het Kadaster zorg te dragen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat Herbel hiermee in gebreke blijft.

In conventie 4.1. Aan alle eisen van Herbel is ten grondslag gelegd dat [persoon01] c.s. als huurders van de winkelruimte aan de [adres01] -49 in Rotterdam moeten worden aangemerkt. [persoon01] c.s. hebben dat echter gemotiveerd betwist. Volgens hen is het (inmiddels gefailleerde) [bedrijf01] B.V. huurder van de winkelruimte. Voordat toegekomen kan worden aan een inhoudelijke behandeling van de eisen van Herbel moet daarom eerst beoordeeld worden of [persoon01] c.s. als huurders van de winkelruimte moeten worden beschouwd. Contractsoverneming 4.2. Vast staat dat de huurovereenkomst is ondertekend door [persoon01] c.s., de enige vennoten van [vof01] VOF. Uit de stellingen van partijen kan worden afgeleid dat er geen discussie over bestaat dat het, bij aanvang van de huur, de bedoeling van partijen was dat [vof01] VOF als huurder van de betreffende winkelruimte diende te worden beschouwd. In artikel 12 van de allonge van juni 2012, die een onverbrekelijk geheel vormt met de huurovereenkomst, hebben partijen opgenomen dat de huurder de mogelijkheid heeft de vennootschap onder firma ‘over te zetten’ naar een nog op te richten nieuwe besloten vennootschap en is daarnaast vastgelegd op welke wijze deze nieuwe rechtspersoon ten aanzien van de huurovereenkomst met Herbel in de plaats kan treden van [vof01] VOF. Op 26 augustus 2021 is in dit kader [bedrijf01] B.V. opgericht. 4.3. De in artikel 12 van de allonge genoemde ‘indeplaatsstelling’ kwalificeert als contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW. Voor het antwoord op de vraag of [bedrijf01] B.V. in de plaats is getreden van [vof01] VOF moet beoordeeld worden of voldaan is aan de in het hiervoor genoemde wetsartikel opgenomen vereisten voor een rechtsgeldige contractsoverneming. 4.4. Artikel 6:159 lid1 BW bepaalt dat een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste kan overdragen aan een derde bij een tussen haar en die derde opgemaakte akte. 4.5. Niet in geschil is dat bij akte van 26 augustus 2021 de activiteiten van [vof01] VOF zijn ingebracht in [bedrijf01] B.V. en dat de rechten en verplichtingen ten aanzien van duurovereenkomsten (waaronder de huurovereenkomst met Herbel) aan [bedrijf01] B.V. zijn overgedragen. Aan het vereiste van het bestaan van een akte, zoals bedoeld in artikel 6:159 lid 1 BW is dan ook voldaan. 4.6. Voor een rechtsgeldige contractsoverneming is daarnaast noodzakelijk dat Herbel hieraan haar medewerking heeft verleend. In het kader van die medewerking is van belang dat een schuldeiser op grond van artikel 6:156 lid 1 BW, welk artikel eveneens van toepassing is op contractsoverneming, al bij voorbaat haar toestemming kan geven voor een schuldoverneming, waarbij de overgang plaats vindt zodra de schuldenaar tot overeenstemming is gekomen met de derde en de schuldeiser schriftelijk van de overneming kennis is gegeven. 4.7. Naar het oordeel van de kantonrechter kan de inhoud van artikel 12 van de allonge van juni 2012 niet anders worden uitgelegd dan dat Herbel met die bepaling al op dat moment - dus bij voorbaat - haar toestemming heeft gegeven voor een contractsoverneming door de destijds nog op te richten besloten vennootschap. In het bedoelde artikel in de allonge zijn aan de contractsoverneming geen andere inhoudelijke eisen gesteld dan dat de nieuw op te richten besloten vennootschap vertegenwoordigd moet worden door [persoon01] c.s. Dat daaraan niet is voldaan is gesteld noch gebleken. Voor het overige is er in artikel 12 van de allonge geen enkel inhoudelijk voorbehoud opgenomen waaraan voldaan moet worden voor een rechtsgeldige contractsoverneming. Uit dit artikel kan juist worden afgeleid dat Herbel zonder meer akkoord zal gaan met de gewenste contractsoverneming, zodra de nieuwe besloten vennootschap is opgericht en ingeschreven. Herbel betoogt dat zij geen medewerking aan de contractsoverneming heeft verleend, maar die medewerking heeft zij naar het oordeel van de kantonrechter - met de bij voorbaat gegeven toestemming in de allonge van juni 2012 - juist wél verleend. 4.8. Dat er, na de oprichting van [bedrijf01] B.V., door of namens [vof01] VOF of [bedrijf01] B.V. geen expliciet (schriftelijk) verzoek tot contractsoverneming is gedaan, kan in dit geval niet aan [persoon01] c.s. worden tegengeworpen. Met artikel 12 van de allonge heeft Herbel immers al op voorhand haar toestemming gegeven voor de contractsoverneming. Die onvoorwaardelijke toestemming maakt dat het doen van expliciet verzoek feitelijk overbodig. Artikel 6:156 lid 1 BW stelt die eis ook niet, maar bepaalt juist dat van een overgang al sprake is als partijen ( [vof01] VOF en/of [bedrijf01] B.V.) de schuldeiser (Herbel) schriftelijk van de overneming kennis hebben gegeven. 4.9. Ten aanzien van de schriftelijke kennisgeving van de contractsoverneming aan Herbel hebben [persoon01] c.s. verwezen naar de e-mail van 14 september 2021, waarin aan de klanten van [vof01] VOF bekend gemaakt wordt dat gekozen is voor een andere rechtsvorm en dat de onderneming wordt voortgezet door (onder meer) [bedrijf01] B.V. Herbel heeft de ontvangst van deze brief betwist. [persoon01] c.s. hebben in het licht van deze betwisting onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat de e-mail van 14 september 2021 door Herbel is ontvangen. Door Herbel is echter niet betwist dat zij de e-mail van 2 november 2021 van de boekhouder, de heer [naam02] , heeft ontvangen, waarin laatstgenoemde mededeelt dat er sprake is geweest van een overgang van de vennootschap onder firma naar een besloten vennootschap. [persoon01] c.s hebben onbetwist gesteld dat deze e-mail is verzonden in het kader van de exploitatie van de winkelruimte aan de [straatnaam01] . Gelet op het feit dat partijen ten tijde van het opstellen van de allonge in juni 2012 expliciet hebben gesproken over een toekomstige contractsoverneming en Herbel in dat verband al bij voorbaat haar toestemming heeft gegeven voor die contractsoverneming zodra de nieuwe besloten vennootschap zou zijn opgericht en ingeschreven, had Herbel onder de gegeven omstandigheden uit de e-mail van 2 november 2021 kunnen en moeten begrijpen dat een contractsoverneming zoals bedoeld in artikel 12 van de allonge had plaatsgevonden. 4.10. Naast de e-mail van 2 november 2021 is overigens ook in de e-mail van 30 december 2022 door de toenmalige gemachtigde van [bedrijf01] B.V. aan de gemachtigde van Herbel medegedeeld dat Herbel op 14 september 2021 er schriftelijk van op de hoogte is gesteld dat alle rechten en verplichtingen zijn overgegaan op [bedrijf01] B.V. De ontvangst van die e-mail is door Herbel niet betwist en evenmin is gebleken dat hiertegen inhoudelijk bezwaar is gemaakt. Dat betekent dat Herbel ook via deze e-mail op de hoogte is gebracht van voornoemde overgang. Ten slotte is ter zitting door Herbel erkend dat in januari 2023 een tweetal betalingen van [bedrijf01] B.V. is ontvangen, buiten de gebruikelijke automatisch geïncasseerde huurtermijnen. Door [persoon01] c.s. is onbetwist gesteld dat, anders dan bij de betalingen via automatische incasso, bij de zelfstandig verrichte betalingen in januari 2023 voor Herbel zichtbaar was dat de betalingen door [bedrijf01] B.V. werden gedaan. Niet gebleken is dat Herbel enig bezwaar heeft gemaakt tegen de betaling van de huur door [bedrijf01] B.V. Het verrichten van de betalingen door [bedrijf01] B.V. in combinatie met de e-mails van 2 november 2021 en 30 december 2022 leidt tot het oordeel dat voor Herbel in voldoende mate kennis heeft kunnen nemen van de contractsoverneming. 4.11.

De kantonrechter: in conventie 5.1. wijst de vorderingen van Herbel af; 5.2. veroordeelt Herbel in de proceskosten in conventie, die aan de kant van [persoon01] c.s. tot vandaag worden vastgesteld op € 1.058,-; 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; in reconventie 5.4. heft op het ten laste van [persoon01] c.s. gelegde beslag op de woning van [persoon01] c.s. aan het adres [adres03] in Berkel en Rodenrijs, kadastraal bekend als gemeente Berkel en Rodenrijs, sectie [sectie01] , nummer [nummer01] , groot 231 m²; 5.5. veroordeelt Herbel in de proceskosten in reconventie, die aan de kant van [persoon01] c.s. tot vandaag worden vastgesteld op nihil; 5.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.7. wijst al het andere af. Dit vonnis is gewezen door mr. E.I. Mentink en in het openbaar uitgesproken. 44487