ECLI:NL:RBROT:2023:9837

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummer: 10213743 CV EXPL 22-36150 datum uitspraak: 20 oktober 2023 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van Hot Bath B.V. , statutair gevestigd te Rijswijk (ZH) en kantoorhoudend te Schiedam, eiseres, gemachtigde: mr. H.B. de Hek, tegen 1 [gedaagde01] , woonplaats: [woonplaats01] , 2. [gedaagde02] , vestigingsplaats: [vestigingsplaats01], gedaagden, gemachtigde: mr. M.S.J. Top. De partijen worden hierna ‘Hot Bath’, ‘ [gedaagde01] ’ en ‘[gedaagde02]’ genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: de dagvaarding van 18 november 2022, met bijlagen; het antwoord, met bijlagen; de brief van 7 maart 2023, waarin een mondelinge behandeling is bepaald; de brief van [gedaagde01] en [gedaagde02] van 30 mei 2023, met één bijlage; de brief van Hot Bath van 30 mei 2023, met bijlagen; de brief van [gedaagde01] en [gedaagde02] van 6 juni 2023, met één bijlage; de spreekaantekeningen van Hot Bath. 1.2. Op 12 juni 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken. Daarbij waren namens Hot Bath aanwezig [naam01] (managing director) en [naam02] (business developer), bijgestaan door de gemachtigde mr. H.B. de Hek. Ook [gedaagde01] was aanwezig, zowel voor zichzelf als namens [gedaagde02]. Namens [gedaagde02] is daarnaast ook haar medeoprichter [naam03] verschenen. [gedaagde01] en [gedaagde02] zijn ter zitting bijgestaan door hun gemachtigde mr. M.S.J. Top. 1.3. De zaak is na de mondelinge behandeling enige tijd aangehouden om partijen de gelegenheid te geven met elkaar in overleg te gaan over het treffen van een eventuele schikking. Bij brief van 18 september 2023 heeft de gemachtigde van Hot Bath namens partijen medegedeeld dat zij geen overeenstemming hebben bereikt en is verzocht vonnis te wijzen.

2.1. Hot Bath is een importeur en verkoper (groothandel) van hoogwaardig sanitair, met een focus op uitsluitend in Italië geproduceerde designkranen. 2.2. [gedaagde01] is met ingang van 2 maart 2015 als werknemer in dienst getreden bij Hot Bath te Schiedam. Hij heeft (onder meer) de functies van Accountmanager en Salesmanager bekleed. 2.3. Artikel 8 en 9 van de arbeidsovereenkomst van [gedaagde01] bij Hot Bath luidden als volgt: “ Artikel 8 Het is de werknemer tijdens de dienstbetrekking verboden in enigerlei vorm werkzaam te zijn voor een brancheverwante werkgever of opdrachtgever, dan wel direct of indirect als financieel in welke vorm ook bij een ander brancheverwant bedrijf betrokken te zijn, dan wel zaken te doen voor eigen rekening. Artikel 9 Het is de werknemer verboden, hetzij gedurende het dienstverband, hetzij na beëindiging daarvan, op welke wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm ook, enige mededeling te doen aangaande bijzonderheden betreffende het bedrijf van de werkgever alsmede alle door derden aan de werkgever vertrouwende aangelegenheden in welke vorm ook, ongeacht de wijze waarop deze de werknemer ter kennis zijn gekomen.” 2.4. Op verzoek van [gedaagde01] heeft de Portugese onderneming MCT op 14 april 2020 een catalogus met technische informatie over zowel kranen als inbouwthermostaten doorgestuurd aan het zakelijke e-mailadres van [gedaagde01] bij Hot Bath. [gedaagde01] heeft deze stukken vervolgens op diezelfde dag per e-mail doorgestuurd naar het e-mailadres [e_mail01] . 2.5. Bij e-mail van 22 juni 2020 heeft [gedaagde01] aan de Spaanse onderneming [bedrijf01] een leverancier van kranen - verzocht een kopie van hun catalogus naar het woonadres van [gedaagde01] te sturen. 2.6. Per 25 januari 2021 is door (onder andere) [gedaagde01] de onderneming [gedaagde02] opgericht. In het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel is opgenomen dat de activiteiten van [gedaagde02] bestaan uit ‘de inkoop en verkoop van, alsmede de (groot- en detail)handel in sanitaire producten’. 2.7. Op 3 mei 2021 heeft [gedaagde01] een concept-catalogus van [gedaagde02] per e-mail doorgestuurd aan [naam04] , destijds eveneens werkzaam bij Hot Bath. 2.8. Per e-mail van 5 mei 2021 heeft [gedaagde01] een bestand met de naam ‘Gewichten en dimensies artikelen HotBath’ via zijn zakelijke e-mailadres bij Hot Bath naar zijn privé- e-mailadres gestuurd. 2.9. Op 11 mei 2021 heeft [gedaagde01] de concept-catalogus van [gedaagde02] eveneens per e-mail doorgestuurd naar het e-mailadres [e_mail02] . 2.10. Op 16 augustus 2021 heeft [gedaagde01] vanaf zijn zakelijke e-mailadres bij Hot Bath een lijst met contactpersonen van verschillende architectenbureaus die aan Hot Bath gelieerd zijn doorgestuurd naar zijn privé-e-mailadres. 2.11. Op 30 september 2021 is [gedaagde01] bij Hot Bath uit dienst getreden. 2.12. Op 3 oktober 2021 heeft [naam01] , managing director van Hot Bath, een e-mail aan [gedaagde01] gestuurd, met - voor zover van belang - de volgende inhoud: “(…) In jouw arbeidsovereenkomst is geen concurrentiebeding opgenomen. Na afloop van het dienstverband staat het je daarom in beginsel vrij een eigen onderneming te beginnen. Onbeperkt is deze vrijheid echter niet. Zo is het bijvoorbeeld niet toegestaan stelselmatig klanten en leveranciers van Hotbath te benaderen, en daarbij gebruik te maken van kennis en gegevens die je bij Hotbath BV hebt verkregen. Evenmin is het toegestaan gebruik te maken van de vertrouwelijke kennis over het prijsniveau van Hotbath. Je mag Hotbath BV dus niet blootstellen aan concurrentie die zonder de opgedane kennis bij Hotbath niet mogelijk zou zijn geweest. (…)” 2.13. Op 5 september 2022 heeft de gemachtigde van Hot Bath een brief aan [gedaagde01] gestuurd, waarin - voor zover van belang - het volgende is opgenomen: “(…) Het is Hot Bath evenwel gebleken dat u reeds tijdens dit dienstverband met Hot Bath begonnen bent met het verrichten van concurrerende activiteiten. Meer specifiek gaat het dan niet alleen om het oprichten van de vennootschap [gedaagde02], die al sinds 26 januari 2021 staat ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, maar ook om het samenstellen van het assortiment en het ten behoeve van uw eigen onderneming aanzoeken van relaties van Hot Bath. Daarbij heeft u uw zakelijke e-mailadres gebruikt om aan Hot Bath toebehorende informatie door te sturen naar privé e-mailadressen, waaronder die van uw huidige compagnon en uzelf. Daarnaast is Hot Bath ermee bekend geraakt dat producten van [gedaagde02] worden geproduceerd door een voormalige leverancier van Hot Bath, die nog leverancier was toen u bij Hot Bath in dienst was. Het gaat om [naam05] . De producten die deze leverancier voor [gedaagde02] produceert vertonen meer dan gebruikelijke gelijkenissen met de producten die voorheen voor Hot Bath werden geproduceerd en die nog steeds onder een door Hot Bath gevoerd merk worden verkocht. Een belangrijk deel van het assortiment dat nu door [gedaagde02] wordt afgenomen van [naam05] lijkt zelfs vrijwel volledig identiek aan de door [naam05] voor Hot Bath geproduceerde producten. Ook relevant is dat het door [gedaagde02] gebruikte concept lijkt op dat van Hot Bath. Beide ondernemingen refereren in hun (product)namen bijvoorbeeld aan Italiaanse meren (lago) en voeren producten in Italiaanse stijl, met vergelijkbare look en feel en catalogusprijzen die elkaar niet veel ontlopen. Daarbij komt dat u namens [gedaagde02] klanten van Hot Bath aanzoekt met het doel hen deze - op het oog vergelijkbare - producten in hun assortiment te laten opnemen. Hot Bath heeft kunnen vaststellen dat u in ieder geval vijf belangrijke klanten, van groot belang voor Hot Bath, heeft bezocht en hen heeft gevraagd of zij kranen bij [gedaagde02] willen afnemen en willen opnemen in hun assortiment. Dat is in een aantal gevallen gelukt. Wegens voornoemde omstandigheden - ieder voor zich en in onderling verband bezien - is de grens van rechtmatige concurrentie overschreden en zijn de activiteiten die u via [gedaagde02] uitoefent onrechtmatig jegens Hot Bath. Hot Bath stelt u daarvoor aansprakelijk. Namens Hot Bath sommeer ik u dan ook om deze concurrerende activiteiten onmiddellijk te staken en gestaakt te houden en mij uiterlijk op maandag 12 september 2022 te berichten dat u aan deze sommatie gehoor geeft. (…)” 2.14. De gemachtigde van Hot Bath heeft, eveneens op 5 september 2022, een kopie van de brief aan [gedaagde01] aan [gedaagde02] toegezonden.

3.1. Hot Bath eist samengevat: Ten aanzien van [gedaagde01] : Voor recht te verklaren dat [gedaagde01] onrechtmatig concurreert met Hot Bath; [gedaagde01] per direct te verbieden om tot twee jaar na het wijzen van het vonnis de onrechtmatige concurrentie voort te zetten, op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt en gemaximeerd op € 100.000,00, waarbij onder onrechtmatige concurrentie wordt verstaan het hebben van contact met klanten van Hot Bath over het in hun assortiment opnemen van de producten van [gedaagde02] en het leveren van producten aan deze klanten; Voor recht te verklaren dat [gedaagde01] , in strijd met het overeengekomen nevenwerkzaamhedenbeding, tijdens zijn arbeidsovereenkomst met Hot Bath is begonnen met concurrerende nevenactiviteiten; [gedaagde01] te veroordelen aan Hot Bath te betalen een bedrag van € 55.675,64 bruto, met rente; Ten aanzien van [gedaagde02] : Voor recht te verklaren dat [gedaagde02] onrechtmatig handelt tegenover Hot Bath; [gedaagde02] per direct te verbieden om tot twee jaar na het wijzen van het vonnis het onrechtmatige handelen voort te zetten, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt en gemaximeerd op € 200.000,00, waarbij onder onrechtmatige concurrentie wordt verstaan het hebben van contact met klanten van Hot Bath over het in hun assortiment opnemen van de producten van [gedaagde02] en het leveren van producten aan deze klanten; - [gedaagde02] te gebieden tot het binnen drie werkdagen na betekening van het vonnis doen van een mededeling aan klanten van Hot Bath die door [gedaagde02] en/of [gedaagde01] actief zijn benaderd, waarbij [gedaagde02] kenbaar maakt dat zij een fout heeft gemaakt en dat de producten niet meer kunnen/mogen worden geleverd; Ten aanzien van zowel [gedaagde01] als [gedaagde02] : [gedaagde01] en [gedaagde02] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door Hot Bath geleden en nog te lijden schade als gevolg van de onrechtmatige concurrentie, op te maken bij schadestaatprocedure; [gedaagde01] en [gedaagde02] hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van € 925,00, met rente; [gedaagde01] en [gedaagde02] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en nakosten, met rente; het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 3.2. Hot Bath baseert de eis op het volgende. [gedaagde01] heeft reeds tijdens zijn dienstverband bij Hot Bath een met Hot Bath concurrerend bedrijf ([gedaagde02]) opgezet en werkzaamheden ten behoeve van deze onderneming verricht. [gedaagde01] heeft hiervoor stelselmatig klanten/leveranciers van Hot Bath benaderd. Hij heeft daarnaast tijdens zijn dienstverband bij Hot Bath vertrouwelijke informatie van Hot Bath doorgestuurd naar zijn eigen privé e-mailadres en naar [naam03] , medeoprichter van [gedaagde02]. De producten van [gedaagde02] vertonen een sterke gelijkenis met de producten van Hot Bath en daarnaast is sprake van een vergelijkbare positionering in de markt. Hiermee heeft [gedaagde01] zich schuldig gemaakt aan onrechtmatige concurrentie. Het handelen van [gedaagde01] kan ook worden toegerekend aan [gedaagde02], dat bovendien profiteert van de onrechtmatige concurrentie door [gedaagde01] . 3.3. [gedaagde01] en [gedaagde02] zijn het niet eens met de eis en voeren het volgende aan. Omdat er geen concurrentie- of relatiebeding is overeengekomen tussen Hot Bath en [gedaagde01] stond het [gedaagde01] vrij met Hot Bath te concurreren. Er is geen sprake van het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van Hot Bath met gebruikmaking van kennis en gegevens die [gedaagde01] bij Hot Bath vertrouwelijk heeft verkregen. De enkele voorbereidingen van [gedaagde01] voor het oprichten van een eigen, concurrerend bedrijf tijdens het dienstverband bij Hot Bath leveren nog geen onrechtmatige concurrentie op en vallen evenmin onder het bereik van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden. Het opvragen door [gedaagde01] van informatie bij klanten/leveranciers van Hot Bath heeft plaatsgevonden in de uitoefening van zijn functie bij Hot Bath en níet ten behoeve van [gedaagde02]. [gedaagde01] heeft tijdens zijn dienstbetrekking bij Hot Bath geen klanten of werknemers benaderd om werkzaamheden voor [gedaagde02] uit te voeren. Van schending van het geheimhoudingsbeding is ook geen sprake. De informatie die [gedaagde01] naar zichzelf of [naam03] doorstuurde, betrof openbare informatie. 3.4. Ook na het einde van het dienstverband van [gedaagde01] bij Hot Bath is geen sprake van onrechtmatige concurrentie. Dat [gedaagde02] vergelijkbare producten op de markt brengt als Hot Bath is niet verwonderlijk, omdat het grootste deel van de kranen en aanverwante artikelen wordt geproduceerd in Noord-Italië. [gedaagde01] en [gedaagde02] hebben geen klanten van Hot Bath geworven of werknemers van Hot Bath benaderd om bij [gedaagde02] in dienst te treden. Slechts met enkele klanten van Hot Bath heeft [gedaagde02] een relatie, maar deze klanten hebben op eigen initiatief contact gezocht met [gedaagde02] of zijn via inkooporganisatie MHK met [gedaagde02] in contact gekomen. Bovendien vertegenwoordigen die klanten slechts een zeer klein deel van de omzet van Hot Bath. Daarnaast maken [gedaagde01] en [gedaagde02] geen gebruik van vertrouwelijke informatie van Hot Bath, maar gaat het om algemene openbare informatie. Primair zijn [gedaagde01] en [gedaagde02] van mening dat de vorderingen van Hot Bath moeten worden afgewezen. Subsidiair doen zij een beroep op matiging van de gevorderde verboden en de daaraan gekoppelde dwangsommen.

4.1. In deze procedure staat centraal de vraag of er sprake is van onrechtmatige concurrentie door [gedaagde01] . Het juridische kader 4.2. Vooropgesteld wordt dat tussen partijen niet in geschil is dat [gedaagde01] niet gebonden was aan een concurrentie- of relatiebeding. Dit betekent dat het [gedaagde01] in beginsel vrij stond om zich na afloop van de arbeidsovereenkomst in vrije concurrentie met Hot Bath te begeven, ook wanneer Hot Bath daarvan nadeel zou ondervinden. Bijkomende omstandigheden kunnen er echter toe leiden dat handelingen van de voormalig werknemer als onrechtmatige concurrentie moeten worden aangemerkt. 4.3. De Hoge Raad heeft uitgangspunten gegeven om te kunnen beoordelen of in een specifiek geval sprake is van onrechtmatige concurrentie . Van onrechtmatige concurrentie is sprake als is voldaan aan drie vereisten, te weten: (a) het stelselmatig en substantieel afbreken van (b) het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, dat de voormalige werknemer in het kader van de (arbeids)overeenkomst heeft meehelpen opbouwen (c) met de hulpmiddelen die hij daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg. 4.4. In de (lagere) jurisprudentie is eveneens aanvaard dat bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat, ook wanneer de gedragingen niet voldoen aan de zogenoemde Boogaard/Vesta-criteria, zij toch onrechtmatig zijn. Dit laatste kan het geval zijn als sprake is van het beconcurreren van de voormalige werkgever tijdens het dienstverband . 4.5. Hierna zal eerst beoordeeld worden of in dit geval is voldaan aan de criteria van Boogaard/Vesta. Het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet met behulp van vertrouwelijke informatie 4.6. Vooropgesteld wordt dat het onontkoombaar is dat een ex-werknemer nu eenmaal beschikt over kennis die hij bij zijn voormalige werkgever heeft opgedaan. Deze kennis betreft onder meer klant- en productgegevens. Het enkele gebruik van die kennis en gegevens en het benaderen van een klant is op zichzelf niet onrechtmatig. Dat wordt het pas als die kennis en gegevens worden gebruikt om het duurzame bedrijfsdebiet van de werkgever stelselmatig en substantieel af te breken. Volgens Hot Bath heeft [gedaagde01] zijn kennis van het klantenbestand van Hot Bath gebruikt om stelselmatig klanten van Hot Bath te benaderen met het doel dat die klanten de producten van [gedaagde02] zouden gaan verkopen. Door [gedaagde01] is niet betwist dat hij contact heeft gehad met enkele klanten van Hot Bath. [gedaagde01] heeft in dat kader gesteld dat hij met zes klanten van Hot Bath een zakelijke relatie is aangegaan ten behoeve van [gedaagde02]. Ondanks dat Hot Bath in de dagvaarding heeft gesteld dat [gedaagde01] zeker negen klanten zou hebben benaderd, heeft zij die stelling niet onderbouwd en heeft zij bovendien in het vervolg van de procedure niet meer betwist dat slechts een zestal klanten daadwerkelijk een relatie is aangegaan met [gedaagde02]. 4.7. Dat een zestal klanten van Hot Bath een zakelijke relatie met [gedaagde02] is aangegaan levert in beginsel een afbreuk van het bedrijfsdebiet van Hot Bath op. Vast staat immers dat deze klanten zijn overgestapt van Hot Bath naar de nieuwe onderneming van [gedaagde01] . De enkele afbreuk van het bedrijfsdebiet van Hot Bath is echter onvoldoende om het bestaan van onrechtmatige concurrentie te kunnen aannemen. Daarvoor is immers vereist dat het daarbij gaat om het duurzame bedrijfsdebiet. Daarnaast moet de afbreuk van dat duurzame bedrijfsdebiet stelselmatig en substantieel zijn. De kantonrechter is van oordeel dat aan die voorwaarden in dit geval niet wordt voldaan. Hierna wordt uitgelegd waarom. 4.8. Zoals hiervoor is overwogen, is één van de vereisten voor onrechtmatige concurrentie dat het duurzame bedrijfsdebiet wordt afgebroken. Er moeten dan ook klanten met wie Hot Bath een duurzame relatie had, zijn overgestapt naar de onderneming van [gedaagde01] . Dat de overgestapte klanten duurzame klanten waren, is door Hot Bath niet onderbouwd of nader toegelicht en volgt ook niet uit de overgelegde stukken. Door Hot Bath is in dat verband ook niet gesteld hoe lang de klanten die zijn overgestapt al klant bij haar waren. De enkele - niet onderbouwde - stelling van Hot Bath dat deze klanten voor de marktpositie van Hot Bath van wezenlijk belang zouden zijn is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat het om duurzame klanten ging. 4.9. Gelet op het grote klantenbestand van Hot Bath is het overstappen van slechts een zestal klanten op zichzelf genomen nog geen aanwijzing dat sprake is van een substantiële afbreuk van het bedrijfsdebiet van Hot Bath. Dat kan anders zijn indien de genoemde zes klanten in belangrijke mate bijdragen aan de omzet van Hot Bath en die omzet door de overstap naar [gedaagde02] aanzienlijk is afgenomen. Uit de door Hot Bath overgelegde omzetcijfers over 2022 en 2023 kan echter worden afgeleid dat de genoemde zes klanten in 2022 slechts voor 5,30% van de totale omzet van Hot Bath zorgden. Dat de overstap van deze klanten naar [gedaagde02] er voor heeft gezorgd dat er, zoals door Hot Bath is gesteld, een ‘forse hap’ uit de (te verwachten) omzet van Hot Bath is genomen, is gelet op het relatief geringe aandeel van deze klanten in de totale omzet niet aannemelijk. Uit de omzetcijfers volgt dat Hot Bath verwacht dat de door haar te behalen omzet ten aanzien van de overgestapte klanten in 2023 met 42,19% zal afnemen. Naast het feit dat deze omzetcijfers over 2023 slechts een schatting betreffen is door Hot Barth onvoldoende gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de (verwachte) omzetdaling volledig dan wel grotendeels veroorzaakt wordt door de overstap van deze klanten naar [gedaagde02]. Als dit wel het geval zou zijn, zou dit ook zichtbaar moeten zijn in de omzetcijfers van [gedaagde02] ten aanzien van de betreffende zes klanten. Uit de door [gedaagde02] overgelegde winst- en verliesrekening over het eerste kwartaal van 2023 volgt echter dat de door [gedaagde02] behaalde omzet ten aanzien van het betreffende zestal klanten in het eerste kwartaal aanzienlijk lager is dan de omzetdaling bij Hot Bath over die periode. Zonder nadere toelichting op deze cijfers - die door Hot Bath niet is gegeven - kan dan ook niet geconcludeerd worden dat de omzetdaling van Hot Bath veroorzaakt is door de overstap van de zes klanten naar [gedaagde02]. Dat er sprake is van een substantiële afbreuk van het bedrijfsdebiet van Hot Bath door de overstap van de zes klanten naar [gedaagde02] is dan ook niet komen vast te staan. 4.10. Ook van de vereiste stelselmatigheid van de afbreuk van het bedrijfsdebiet is niet gebleken. Zoals hiervoor overwogen is slechts een gering aantal klanten overgestapt naar [gedaagde02]. Dat [gedaagde01] deze klanten actief heeft benaderd om over te stappen naar [gedaagde02] is door [gedaagde01] betwist. Op de ter zitting door de kantonrechter gestelde vraag waaruit de actieve benadering door [gedaagde01] van klanten van Hot Bath concreet blijkt, heeft Hot Bath slechts verwezen naar de overgelegde omzetcijfers. De omzetcijfers zeggen echter niets over de wijze waarop de relatie tussen de klanten en [gedaagde02] tot stand is gekomen. Door Hot Bath zijn geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat [gedaagde01] daadwerkelijk diverse klanten van Hot Bath actief heeft bewogen over te stappen naar [gedaagde02] dan wel dat [gedaagde01] ook nu nog klanten van Hot Bath met dat doel zou benaderen. De door Hot Bath overgelegde e-mails van [gedaagde01] aan MCT en [bedrijf01] , die door Hot Bath in dit kader zijn overgelegd, maken dit niet anders. Die e-mails zijn door [gedaagde01] vanaf zijn zakelijke e-mailadres van Hot Bath verzonden en de inhoud daarvan levert geen concrete aanwijzingen op dat [gedaagde01] deze e-mails verstuurde met het duidelijke oogmerk klanten voor [gedaagde02] te werven. 4.11.

4.22. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatige concurrentie van [gedaagde01] ten opzichte van Hot Bath. Evenmin is gebleken dat [gedaagde01] in strijd heeft gehandeld met het tussen partijen overeengekomen nevenwerkzaamhedenbeding. Daaruit vloeit voort dat er van enig onrechtmatig handelen door [gedaagde02] ook geen sprake kan zijn. Omdat alle vorderingen van Hot Bath gebaseerd zijn op die vermeende onrechtmatige concurrentie door [gedaagde01] en het onrechtmatig handelen van [gedaagde02] betekent dit dat alle vorderingen zullen worden afgewezen. De vordering ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten deelt hetzelfde lot. Proceskosten 4.23. Hot Bath krijgt ongelijk en moet daarom de proceskosten betalen (artikel 237 Rv). De kantonrechter stelt deze kosten aan de kant van [gedaagde01] en [gedaagde02] tot vandaag vast op € 1.588,- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten x € 794,-). Voor kosten die [gedaagde01] en [gedaagde02] maken na deze uitspraak moet Hot Bath een bedrag betalen van € 132,-. Hier kan nog een bedrag bijkomen als de uitspraak wordt betekend. In dit vonnis hoeft hierover niet apart te worden beslist (ECLI:NL:HR:2022:853). De wettelijke rente wordt toegewezen. Uitvoerbaarheid bij voorraad 4.24. Dit vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard (artikel 233 Rv).

De kantonrechter: 5.1. wijst de vorderingen van Hot Bath af; 5.2. veroordeelt Hot Bath in de proceskosten, die aan de kant van [gedaagde01] en [gedaagde02] tot vandaag worden vastgesteld op € 1.588,- met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na vandaag tot de dag dat volledig is betaald; 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; Dit vonnis is gewezen door mr. F. Aukema-Hartog en in het openbaar uitgesproken. 44487 Hoge Raad 9 december 1955, NJ 1956/1957 (Boogaard/Vesta) Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 juni 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:12290 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 6 december 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6989 Gerechtshof Arnhem 17 maart 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BH8526

Het voorgaande geldt ook voor de e-mails van [gedaagde01] waarbij hij een concept-catalogus van [gedaagde02] aan zijn toenmalige collega [naam04] en [naam06] van [bedrijf02] doorstuurt. Het enkele doorsturen van een catalogus zonder enig begeleidend schrijven is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [gedaagde01] deze e-mails stuurde met het doel werknemers en klanten van Hot Bath te binden aan [gedaagde02]. Hot Bath heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [gedaagde01] deze catalogus heeft verstuurd met een ander doel dan puur informatief, zoals door [gedaagde01] is gesteld. 4.12. Uit de stellingen van Hot Bath volgt daarnaast dat zij het [gedaagde01] en [gedaagde02] zwaar aanrekent dat zij bij hun bedrijfsvoering gebruik maken van de producten van fabrikant [naam05] , die sterk lijken op de producten van Hot Bath en daardoor verwarring kunnen opleveren. Door Hot Bath is echter ter zitting erkend dat de overeenkomst die zij met [naam05] had en op basis waarvan [naam05] haar producten aan Hot Bath leverde, al in 2019 is beëindigd en dat met een uitloop tot in 2020 producten van [naam05] zijn afgenomen. Hot Bath heeft weliswaar aangevoerd dat zij ook na beëindiging van die overeenkomst producten van [naam05] verkocht heeft en nog altijd verkoopt, maar zij heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat dit andere (of meer) producten zijn dan serviceonderdelen en/of producten die zij al voor het einde van de samenwerking met [naam05] besteld had en nog in voorraad had. Omdat niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde01] al tijdens de samenwerking tussen [naam05] en Hot Bath met [naam05] in zee is gegaan, maar pas geruime tijd daarna - in 2021 -, kan niet geconcludeerd worden dat [gedaagde01] hiermee onrechtmatig jegens Hot Bath heeft gehandeld. Dat [gedaagde02] met de producten van [naam05] minst genomen sterk vergelijkbare producten als die van Hot Bath op de markt brengt en deze op een vergelijkbare wijze op die markt positioneert, levert in dat verband dan ook geen onrechtmatigheid op. De sterke gelijkenis qua product en marktpositionering is naar het oordeel van de kantonrechter bovendien onvermijdelijk, gelet op de door Hot Bath niet weersproken stelling van [gedaagde02] dat het grootste deel van het op de markt aanwezige aanbod designerkranen in Noord-Italië geproduceerd wordt en dit aanbod is toegespitst op producten die tegenwoordig ‘in de mode’ zijn. 4.13. Ook aan het laatste vereiste dat de Hoge Raad stelt voor het aannemen van onrechtmatige concurrentie - dat wil zeggen dat [gedaagde01] gebruik heeft gemaakt van vertrouwelijke informatie - is naar het oordeel van de kantonrechter niet voldaan. Het enkele doorsturen door [gedaagde01] van zakelijke informatie (zoals catalogi, technische productinformatie en adreslijsten van architecten) naar zijn privé e-mailadres betekent nog niet dat hij deze informatie heeft gebruikt om met Hot Bath te concurreren en zodoende het bedrijfsdebiet van Hot Bath af te breken. Naast het feit dat [gedaagde01] uitdrukkelijk heeft betwist dat hij deze informatie daadwerkelijk heeft gebruikt om met Hot Bath te concurreren is de kantonrechter ook op dit punt van oordeel dat Hot Bath onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat [gedaagde01] deze informatie wél met dat doel heeft gebruikt. Ook uit de inhoud van de e-mails kan dit niet worden afgeleid. 4.14. Door [gedaagde01] is onbetwist gesteld dat de informatie die hij heeft doorgestuurd naar zijn privé e-mailadres of naar de heer [naam03] geen vertrouwelijke, maar juist openbare informatie betrof, die veelal voor een ieder online te raadplegen is. Dat [gedaagde01] door zijn commerciële functie bij Hot Bath wellicht gemakkelijker toegang had tot deze informatie doet aan de openbaarheid daarvan niets af. Ten slotte is ook niet gesteld of gebleken dat [gedaagde01] - buiten de door Hot Bath bij dagvaarding overgelegde e-mails - vaker zakelijke informatie naar zijn privé e-mailadres of naar [naam03] heeft gezonden. In dat verband is door Hot Bath ter zitting ook aangegeven dat een zoekactie in de zakelijke mailbox van [gedaagde01] bij Hot Bath vooralsnog geen andere ‘verdachte’ e-mails aan het licht heeft gebracht. 4.15. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat van het stelselmatig en substantieel afbreken van het bedrijfsdebiet van Hot Bath door het handelen van [gedaagde01] geen sprake is, omdat niet is voldaan aan de door de Hoge Raad bepaalde criteria. Dat betekent dat op die grond het bestaan van onrechtmatige concurrentie niet kan worden aangenomen. Beconcurreren van Hot Bath tijdens het dienstverband 4.16. Vervolgens moet beoordeeld worden of er sprake is van bijzondere omstandigheden die kunnen meebrengen dat bepaalde gedragingen, ook wanneer niet voldaan wordt aan de zogenoemde Boogaard/Vesta-criteria, toch onrechtmatige concurrentie opleveren. In dat kader heeft Hot Bath aangevoerd dat [gedaagde01] nog tijdens zijn dienstverband bij Hot Bath is begonnen met het beconcurreren van Hot Bath. 4.17. Door [gedaagde01] is gesteld dat [gedaagde02] in juli/augustus 2022, dat wil zeggen pas 10 maanden ná het einde van zijn dienstverband bij Hot Bath, haar eerste producten heeft verkocht. Dat [gedaagde02] pas in 2022 haar eerste omzet heeft behaald vindt steun in de jaarstukken van [gedaagde02] over 2022. Daaruit volgt immers dat de netto-omzet in 2021 ‘0’ was. Daaruit kan in elk geval worden afgeleid dat er pas sprake is van het daadwerkelijk beconcurreren van Hot Bath door [gedaagde02] ná afloop van het dienstverband van [gedaagde01] bij Hot Bath op 30 september 2021. 4.18. [gedaagde01] heeft erkend dat er tijdens zijn dienstverband wel voorbereidingen zijn verricht voor het oprichten van een eigen bedrijf. Door [gedaagde01] is niet weersproken dat [gedaagde02] tijdens zijn dienstverband met Hot Bath is opgericht en dat er een concept-catalogus is opgesteld. Hij heeft echter betwist dat de voorbereidingshandelingen onder werktijd hebben plaatsgevonden en dat hij zelf heeft gewerkt aan de samenstelling van de catalogus van [gedaagde02]. Nog afgezien van de vraag of [gedaagde01] wel of niet zelf actief heeft meegewerkt aan het samenstellen van de catalogus, geldt dat het in ‘eigen’ tijd treffen van voorbereidingen voor het oprichten van een eigen, met de werkgever concurrerend bedrijf met de bedoeling om dit startklaar te hebben zodra de arbeidsovereenkomst is geëindigd, op zich zelf toegestaan is . Door Hot Bath is onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat [gedaagde01] enige voorbereidingshandelingen onder werktijd heeft verricht. Het enkele doorsturen van e-mails naar het privé e-mailadres van [gedaagde01] of naar [naam03] en het opvragen van informatie bij leveranciers als MCT en [bedrijf01] is daarvoor onvoldoende, nog daargelaten dat ten aanzien daarvan hiervoor al overwogen is dat niet is komen vast te staan dat de met die e-mails doorgezonden informatie is gebruikt met het doel om met Hot Bath te concurreren. 4.19. Door Hot Bath is bovendien niet betwist dat [gedaagde01] zijn werkzaamheden voor Hot Bath steeds naar behoren heeft uitgevoerd. [gedaagde01] heeft in dat verband onbetwist gesteld dat hij over de jaren 2019 en 2020 steeds een bonus heeft ontvangen en tot en met juli 2021 al zijn omzettargets heeft gehaald. Uit die feiten kan naar het oordeel van de kantonrechter in elk geval worden afgeleid dat [gedaagde01] tot aan zijn uitdiensttreding zijn focus op zijn werkzaamheden bij Hot Bath heeft gehad en dat eventuele voorbereidingshandelingen voor de oprichting van [gedaagde02] niet ten koste zijn gegaan van (zijn werkzaamheden bij) Hot Bath. 4.20. Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit het bovenstaande dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde01] al tijdens zijn dienstverband bij Hot Bath begonnen is met concurrerende activiteiten. Overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding 4.21.