ECLI:NL:RBROT:2023:9157

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummers: ROT 22/4451, ROT 22/4452, ROT 22/4453, ROT 22/4454, ROT 22/4456, ROT 22/4457, ROT 22/4458, ROT 22/4459, ROT 22/4460, ROT 22/4461 en ROT 22/4462 uitspraak van de meervoudige kamer van 4 oktober 2023 in de zaken tussen 1. Digital Currency Services B.V. (Happycoins), gevestigd te Utrecht, eiseres in zaak ROT 22/4451, 2. Phoenix Payments B.V. (Anycoin Direct), gevestigd te Veghel, eiseres in zaak ROT 22/4452, 3. 2525 Ventures B.V. (Litebit), gevestigd te Rotterdam, eiseres in zaak ROT 22/4453, 4. BUX Alternative Investments B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres (BUX) in zaak ROT 22/4454, 5. Bitonic B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres in zaak ROT 22/4456, 6. B4C Markets B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres (B4C) in zaak ROT 22/4457, 7. Blox B.V., gevestigd te Nijmegen, eiseres in zaak ROT 22/4458, 8. Coinmerce B.V., gevestigd te Schiphol-Rijk, eiseres in zaak ROT 22/4459, 9. Bitmymoney B.V., gevestigd te Den Haag, eiseres in zaak ROT 22/4460, 10. BTC Direct Europe B.V., gevestigd te Nijmegen, eiseres in zaak ROT 22/4461, 11. Bitvavo B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres in zaak ROT 22/4462, tezamen te noemen: de cryptodienstverleners, gemachtigde: mr. C.A. Doets, en De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB), gemachtigden: mr. J.W.M. Hagelaars en mr. R.H.J. van Houts.

Bij besluiten van 16 maart 2022 en een besluit van 8 april 2022 (de primaire besluiten) heeft DNB bij ieder van de cryptodienstverleners een bedrag (variërend van € 4.299 tot € 423.364) aan reguliere toezichtkosten over het jaar 2021 in rekening gebracht. De cryptodienstverleners hebben hiertegen bezwaar gemaakt bij DNB. Bij besluiten van 11 augustus 2022 (de bestreden besluiten) heeft DNB de daartegen door de cryptodienstverleners gemaakte bezwaren ongegrond verklaard, met uitzondering van het bezwaar van B4C. Dat bezwaar is in zoverre gegrond verklaard dat voor B4C een lager bedrag aan reguliere toezichtkosten over het jaar 2021 is vastgesteld. Tegen deze besluiten hebben de cryptodienstverleners beroep ingesteld bij de rechtbank. DNB heeft een verweerschrift ingediend. De cryptodienstverleners hebben een schriftelijke reactie op het verweerschrift ingediend met een aantal bijlagen. Daarop heeft DNB schriftelijk gereageerd. De zaken zijn op 31 mei 2023 ter zitting van de meervoudige kamer gevoegd behandeld, gelijktijdig met de zaken met zaaknummers ROT 22/1146, ROT 22/1147, ROT 22/1148, ROT 22/1149, ROT 22/1150, ROT 22/1151, ROT 22/1152, ROT 22/1153, ROT 22/1154 en 22/1155. De gemachtigde van de cryptodienstverleners is ter zitting verschenen, vergezeld door [naam 1] , voorzitter van Verenigde Bitcoinbedrijven Nederland, alsmede [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] . DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 5] , [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] , medewerkers van DNB.

Inleiding 1.1. De cryptodienstverleners zijn rechtspersonen die beroeps- of bedrijfsmatig diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta aanbieden en/of beroeps- of bedrijfsmatig bewaarportemonnees aanbieden (tezamen: diensten met betrekking tot virtuele valuta). 1.2. Sinds de inwerkingtreding van de Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn (Staatsblad 2020, 146) op 21 mei 2020 is op deze rechtspersonen de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) van toepassing als zij handelen in de uitvoering van hun beroepsactiviteiten (artikel 1a, eerste en vierde lid, onderdeel l en m, van de Wwft). DNB is, voor zover het dergelijke rechtspersonen betreft, belast met de uitvoering en handhaving van de Wwft (artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wwft). Indien deze rechtspersonen hun diensten in of vanuit Nederland aanbieden, dienen zij zich bij DNB te registreren (artikel 23b van de Wwft). 1.3. De cryptodienstverleners zijn met ingang van verschillende datums in november 2020 op grond van artikel 23b van de Wwft geregistreerd bij DNB. 1.4. Gezien deze registratie vallen de cryptodienstverleners tevens onder het bereik van de Sanctiewet 1977. DNB is belast met het toezicht op de naleving door de cryptodienstverleners van het bij of krachtens de vijfde afdeling van de Sanctiewet 1977 bepaalde met betrekking tot het financieel verkeer (artikel 10, tweede lid, van de Sanctiewet 1977 en artikel 1 van de Aanwijzing rechtspersonen Sanctiewet 1977). 1.5. Op de bij of krachtens enige wet aan DNB opgedragen taken en de daaruit voortvloeiende werkzaamheden is de Wet bekostiging financieel toezicht 2019 (Wbft 2019) van toepassing (artikel 2, eerste lid, van de Wbft 2019). De kosten van DNB voor de uitvoering van deze taken worden ten laste gebracht van de onder toezicht staande personen en de personen voor wie de toezichthouder een eenmalige handeling verricht (artikel 13, eerste lid, van de Wbft 2019). Zo heeft DNB bij ieder van de cryptodienstverleners € 5.000 in rekening gebracht voor de behandeling van hun verzoeken om registratie als bedoeld in artikel 23b van de Wwft (artikel 14 van de Wbft 2019 en artikel 5 van de Regeling bekostiging financieel toezicht eenmalige handelingen). 1.6. DNB brengt bij een onder toezicht staande persoon jaarlijks een bedrag voor de kosten van het doorlopend toezicht in rekening (artikel 15, eerste lid, van de Wbft 2019). De in een jaar in totaal in rekening te brengen kosten zijn - kort gezegd - gebaseerd op de begroting van de kosten voor dat jaar, waarbij het exploitatiesaldo over het voorafgaande jaar wordt verrekend. Als de gemaakte toezichtkosten (de werkelijke/gerealiseerde kosten) in een jaar hoger zijn dan de voor dat jaar begrote kosten, moet dit tekort worden opgeteld bij de begrote kosten in het jaar daarop. Het totaalbedrag wordt doorberekend aan de in dat volgende jaar onder toezicht staande personen. Omgekeerd zullen lagere werkelijke/gerealiseerde kosten in een jaar in mindering worden gebracht op de begrote kosten voor het toezicht in het jaar daarop (artikel 15, tweede lid, van de Wbft 2019). 1.7 Bij het Besluit bekostiging financieel toezicht 2019 (Bbft 2019) zijn op grond van artikel 15, derde tot en met vijfde lid, van de Wbft 2019 nadere regels gesteld: a. a) met betrekking tot de personen die, gelet op de aard en omvang van het toezicht, voor de toepassing van deze wet worden aangemerkt als onder toezicht staand alsmede over de indeling van deze personen in categorieën, b) over de systematiek op basis waarvan de totale kosten over de categorieën onder toezicht staande personen worden verdeeld en de berekening van de kosten per onder toezicht staande persoon en c) over de hoogte van de kosten van het doorlopend toezicht indien een onder toezicht staande persoon slechts een deel van het kalenderjaar onder het toezicht van een toezichthouder valt. Op grond van artikel 3, eerste lid, van het Bbft 2019 neemt DNB in haar begroting afzonderlijke posten op voor de toezichtcategorieën, genoemd in bijlage 2, onderdeel A. Op grond van het tweede lid van dit artikel neemt DNB in de begroting per toezichtcategorie een bedrag op voor de verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen. De kosten van het doorlopend toezicht per toezichtcategorie bestaan uit het totaal van de kosten voor die categorie, met aftrek van de verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen. Op grond van artikel 8, eerste lid, van het Bbft 2019 brengt DNB de kosten van het doorlopend toezicht die zij voor een toezichtcategorie maakt, in rekening bij de personen die op grond van bijlage 2, onderdeel B, tot die categorie behoren. Op grond van het tweede lid van dit artikel wordt de hoogte van het jaarlijks aan een persoon in rekening te brengen bedrag voor het doorlopend toezicht bepaald aan de hand van de maatstaven zoals vastgesteld in bijlage 2, onderdeel B. In bijlage 2, onderdeel A, is als toezichtcategorie genoemd: aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta. Op grond van bijlage 2, onderdeel B, behoren tot deze toezichtcategorie: a. Aanbieders voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta die op grond van artikel 23b, eerste lid, Wwft zijn geregistreerd; b. Aanbieders van bewaarportemonnees die op grond van artikel 23b, tweede lid, Wwft zijn geregistreerd. In bijlage 2, onderdeel B, zijn voor deze toezichtcategorie de volgende maatstaven vastgesteld: a. Omzet verkregen uit het aanbieden van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta; b.

4. De beroepen zijn gegrond en de bestreden besluiten moeten worden vernietigd. Gelet hierop behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking. De rechtbank merkt volledigheidshalve op dat deze overige beroepsgronden vrijwel geheel overeenkomen met de door de rechtbank bij uitspraak van heden (ECLI:NL:RBROT:2023:9153) verworpen beroepsgronden van de cryptodienstverleners met betrekking tot de bij hen over het jaar 2020 in rekening gebrachte reguliere toezichtkosten. 5. Uit het voorgaande volgt dat aan de in artikel 3 van de Rbft 2021 voor de toezichtcategorie ‘aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta’ vastgestelde bandbreedtes en tarieven een gedeeltelijk met artikel 15, tweede lid, van de Wbft 2019 strijdige begroting ten grondslag ligt en dat dit artikel uit de Rbft 2021 in zoverre onverbindend is. Het rechtmatig in rekening brengen van de kosten van het doorlopend toezicht over het jaar 2021 bij de cryptodienstverleners is op grond van de thans geldende regelgeving niet mogelijk. Gelet hierop zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door de bezwaren van de cryptodienstverleners gegrond te verklaren, de primaire besluiten te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de bestreden besluiten. Griffierecht en proceskosten 6. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt zij dat DNB het door ieder van de cryptodienstverleners afzonderlijk betaalde griffierecht aan hen vergoedt. 7. De rechtbank veroordeelt DNB in de door de cryptodienstverleners in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten. Aangezien de elf zaken als samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht moeten worden aangemerkt, stelt de rechtbank deze kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 5.109,75 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt in bezwaar van € 597 en per punt in beroep van € 837 en twee maal wegingsfactor 1,5 omdat het aantal samenhangende zaken vier of meer is en het gewicht van deze zaken zwaar is). Dit bedrag wordt verminderd met de in bezwaar aan B4C toegekende proceskostenvergoeding van € 541, zodat € 4.568,75 overblijft. Dit bedrag moet door DNB over de elf zaken worden verdeeld.

De rechtbank: - verklaart de beroepen gegrond; - vernietigt de bestreden besluiten; - verklaart de bezwaren gegrond, herroept de primaire besluiten en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de bestreden besluiten; - bepaalt dat DNB aan ieder van de cryptodienstverleners het door hen afzonderlijk betaalde griffierecht van € 365,- vergoedt; - veroordeelt DNB in de proceskosten van de cryptodienstverleners tot een totaalbedrag van € 4.568,75. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Spengen, voorzitter, en mr. N. Boonstra en mr. B. van Velzen, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 4 oktober 2023. De griffier en de voorzitter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Omzet verkregen uit het aanbieden van bewaarportemonnees. Op grond van artikel 9, eerste lid, van het Bbft 2019 worden uiterlijk per 1 juni van ieder jaar, op voorstel van DNB, bij regeling van de Minister van Financiën en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ieder voor diens beleidsverantwoordelijkheid, voor iedere te onderscheiden toezichtcategorie de bandbreedtes en tarieven vastgesteld. Op grond van het tweede lid van dit artikel wordt bij de vaststelling van de bandbreedtes en de tarieven rekening gehouden met het bedrag dat op grond van artikel 3 voor het desbetreffende jaar aan de toezichtcategorie is toegerekend. Op grond van artikel 11, eerste lid, van het Bbft 2019 is het bedrag voor het doorlopend toezicht dat aan een persoon in rekening wordt gebracht, evenredig aan de tijdsduur dat die persoon in het desbetreffende jaar over een door de toezichthouder, de Europese Centrale Bank of Onze Minister van Financiën afgegeven vergunning of verklaring van ondertoezichtstelling beschikt dan wel dat die persoon op grond van een wettelijke verplichting bij de toezichthouder is geregistreerd. 1.8. Op grond van artikel 3 van de Regeling bekostiging financieel toezicht 2021 (Rbft 2021) worden voor het kalenderjaar 2021 de bandbreedtes en tarieven, bedoeld in artikel 9, eerste lid, van het Bbft 2019, voor de personen die onder toezicht van DNB vallen, bedoeld in bijlage 2, onderdeel B, van dat besluit, voor zover thans van belang, als volgt vastgesteld: Toezichtcategorie: Aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta Maatstaf: Omzet verkregen uit het aanbieden van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta Omzet verkregen uit het aanbieden van bewaarportemonnees Omzet wordt indien mogelijk bepaald aan de hand van de bruto provisie-inkomsten (PI). Bandbreedtes/tarieven: Aanbieders voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta die op grond van artikel 23b, eerste lid, van de Wwft zijn geregistreerd of aanbieders van bewaarportemonnees die op grond van artikel 23b, tweede lid, van de Wwft zijn geregistreerd. Voor de partijen geldt een maximum van het tarief dat 10 procent van de omzet op jaarbasis bedraagt met een minimum van € 2.000 (het basisbedrag) en een absoluut maximum van € 450.000. € 2.000 in voorkomend geval vermeerderd met: > € 0 tot en met € 0,2 miljoen omzet in de periode 21 mei tot en met 31 december 2020: € 117 per € 1.000 > € 0,2 miljoen tot en met € 1 miljoen omzet in de periode 21 mei tot en met 31 december 2020: € 93 per € 1.000 > € 1 miljoen tot en met € 5 miljoen omzet in de periode 21 mei tot en met 31 december 2020: € 70 per € 1.000 > € 5 miljoen omzet in de periode 21 mei tot en met 31 december 2020: € 47 per € 1.000. Bestreden besluiten 2. Behalve ten aanzien van B4C heeft DNB bij de primaire besluiten in overeenstemming met artikel 3 van de Rbft 2021 een bedrag aan reguliere toezichtkosten over het jaar 2021 bij de cryptodienstverleners in rekening gebracht. Bij het bestreden besluit betreffende B4C heeft DNB het aan B4C in rekening te brengen bedrag alsnog in overeenstemming gebracht met artikel 3 van de Rbft 2021 en dit bedrag verlaagd in verband met de omzet van B4C. Bij de overige bestreden besluiten heeft DNB de bezwaren van de andere cryptodienstverleners ongegrond verklaard. Kosten beoordeling registratieverzoeken 3. De cryptodienstverleners voeren als beroepsgrond aan dat de kosten van de beoordeling van de registratieverzoeken door DNB ten onrechte als onderdeel van de kosten van het doorlopend toezicht voor 2021 aan hen zijn doorbelast. Daartoe hebben zij naar voren gebracht dat DNB bij de beoordeling van registratieverzoeken handelt buiten het bestek van het door de Europese wetgever beoogde registratieregime en dat DNB ook niet betwist dat het bedrag dat voor de beoordeling van registratieverzoeken in rekening wordt gebracht niet kostendekkend is. Volgens de cryptodienstverleners bestaat het registratieregime op basis van artikel 47 van de AMLD5 uit twee vereisten, te weten de verplichte registratie en de voorafgaande toetsing op betrouwbaarheid en geschiktheid van de leidinggevenden en uiteindelijk begunstigden. De kosten die gemoeid zijn met het opvragen en bestuderen van alle andere informatie door DNB in het kader van een registratieverzoek kunnen volgens de cryptodienstverleners dan ook niet aan hen worden doorbelast. 3.1. Uit de toelichting op de Rbft 2020 blijkt dat voor 2020 € 1.745.000 is begroot voor het toezicht op aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta, waarvan € 375.000 voor eenmalige handelingen. Uit de ZBO-verantwoording 2020 van DNB (blz. 43 en 45) blijkt dat de werkzaamheden van DNB zich wat betreft deze aanbieders in 2020 hoofdzakelijk hebben geconcentreerd op het beoordelen van de registratieverzoeken, inclusief toetsingen, en dat de overschrijding van de begroting voor 2020 (het exploitatietekort) voornamelijk komt doordat de registratietrajecten intensiever waren dan verwacht. Niet is in geschil dat dit exploitatietekort over het jaar 2020 in de begroting van de kosten van het doorlopend toezicht voor het jaar 2021 en dus ook bij de doorberekening van deze kosten voor dat jaar is meegenomen. 3.2. Zoals deze rechtbank in haar uitspraak van 21 juli 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:6367) heeft overwogen, blijkt uit de Wbft 2019 dat DNB een exploitatietekort op de post eenmalige handelingen uit het ene jaar in het volgende jaar via de kostenheffing voor doorlopend toezicht mag doorberekenen, ook als het bedrag dat DNB voor haar eenmalige handelingen in rekening brengt niet kostendekkend is. 3.3. Dit laat onverlet dat de Wbft 2019 op grond van artikel 2, eerste lid, van deze wet alleen van toepassing is op de bij of krachtens enige wet aan DNB opgedragen taken en daaruit voortvloeiende werkzaamheden. 3.4. Uit artikel 23d, eerste lid, van de Wwft volgt dat de beoordeling van een registratieverzoek door DNB geschiedt aan de hand van de gegevens die een aanbieder van diensten met betrekking tot virtuele valuta bij zijn registratieverzoek over moet leggen op grond van artikel 23c, eerste lid, van de Wwft, in samenhang gelezen met artikel 1a van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 (Uitvoeringsbesluit) en artikel 3 van de Uitvoeringsregeling Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Uitvoeringsregeling). 3.5. De rechtbank stelt vast dat de wettelijk verplicht te verstrekken en te beoordelen gegevens bij een registratieverzoek aanmerkelijk meer en andere gegevens betreffen dan de gegevens die nodig zijn om een aanbieder op grond van artikel 23f van de Wwft te kunnen inschrijven in het openbaar register van aanbieders en om de geschiktheid en betrouwbaarheid van de beleidsbepaler(s) en uiteindelijk belanghebbende(n) van de aanbieder te kunnen toetsen. Daarbij komt nog dat DNB op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en o, van de Uitvoeringsregeling bovenop de in dit artikellid genoemde gegevens andere gegevens en bescheiden kan opvragen die zij in het belang van de registratie nodig acht, wat zij blijkens de toelichting op het door haar gebruikte registratieformulier ook daadwerkelijk doet. 3.6. Hoewel bij de beoordeling van registratieverzoeken op deze wijze door DNB sprake is van een aan haar bij of krachtens de Wwft opgedragen taak en daaruit voortvloeiende werkzaamheden, is daarvoor geen grondslag aanwezig in de AMLD5. Zoals ook de Afdeling advisering van de Raad van State in haar advies van 3 juni 2019 (nr. W06.19.0080/III en TK, 2018-2019, 35245, nr.