ECLI:NL:RBROT:2023:8313

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/634026 / HA ZA 22-169 Vonnis van 30 augustus 2023 in de zaak van 1 [persoon01] , 2. [persoon02] , wonend in [woonplaats01] , eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat mr. S. Schuurman te Arnhem, tegen 1 B.V. BOGAERDS, gevestigd in Numansdorp, gedaagde in conventie, advocaat mr. R. Bravenboer te Oud-Beijerland, 2. de commanditaire vennootschap VCON BOUWCONSTRUCTIES , 3. [persoon03] , gevestigd of wonend in [woonplaats02] , gedaagden in conventie, advocaat mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven, 4. KEES ROS BOUW B.V. , gevestigd in Klaaswaal, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. drs. P.A. Visser te Rotterdam. Partijen worden hierna [persoon01] , [persoon02] , Bogaerds, Vcon, [persoon03] en Kees Ros genoemd. [persoon01] en [persoon02] worden hierna samen eisers genoemd, behalve als alleen de reconventie aan de orde is. Gedaagden in conventie worden hierna samen gedaagden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 1 februari 2023 (hierna: het tussenvonnis) en de daarin vermelde processtukken; de akte na comparitie tevens akte wijziging van eis van eisers, met producties; de antwoordakte na comparitie tevens antwoordakte wijziging eis tevens akte houdend bezwaar van Kees Ros, met producties; de antwoordakte van Bogaerds; de antwoordconclusie wijziging eis van Vcon en [persoon03] ; de akte uitlaten producties en antwoordakte houdende bezwaar van eisers, met producties; het bericht van de rechtbank aan partijen dat (uiteindelijk) de punten 6, 7, 27 en 28 van deze akte van eisers buiten beschouwing worden gelaten; de antwoordakte van Kees Ros. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 Het verzoek om terug te komen van het tussenvonnis en de eiswijziging in conventie en in reconventie inleiding 2.1. Eisers vragen de rechtbank terug te komen van de overwegingen 6.7, 6.8, 7.2 en 7.4 van het tussenvonnis. 2.2. Volgens eisers is het door hen na het tussenvonnis overgelegde rapport van Propendum uit Ridderkerk (hierna: Propendum) van belang voor de vaststelling van de schade, zodat dit rapport eisers aanleiding geeft tot een eiswijziging. Deze wijziging komt erop neer dat (ook) de door Propendum vastgestelde gebreken en schade hersteld of vergoed moet(en) worden en dat aanleiding bestaat om een aantal in het rapport van RSW (zie 2.21 van het tussenvonnis) vermelde herstelkosten te indexeren.

2.3. Als de rechtbank in een tussenvonnis over een geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, is het uitgangspunt dat daar in het verdere verloop van de procedure bij de rechtbank niet van wordt teruggekomen. Voor een uitzondering hierop is plaats als bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar maken dat de rechtbank aan een dergelijke eindbeslissing is gebonden. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als zich na het tussenvonnis relevante nieuwe feiten voordoen of als sprake is van een feitelijke of juridische misslag en de rechtbank een onjuist eindvonnis zou wijzen als zij ondanks die misslag aan het tussenvonnis zou vasthouden. 2.4. Of een tussenvonnis een feitelijke of juridische misslag bevat, moet in beginsel worden beoordeeld op grond van wat partijen voorafgaand aan dat tussenvonnis naar voren hebben gebracht en de stukken die zij voorafgaand aan dat vonnis hebben overgelegd. Het is niet de bedoeling dat een verzoek om terug te komen van een tussenvonnis wordt gebaseerd op argumenten of stukken die na het tussenvonnis voor het eerst worden aangevoerd of overgelegd terwijl dat ook voorafgaand aan het tussenvonnis had kunnen (en moeten) gebeuren. Met die argumenten en stukken heeft de rechtbank in het tussenvonnis geen rekening kunnen houden, zodat die argumenten of stukken in beginsel niet tot de conclusie kunnen leiden dat het tussenvonnis een misslag bevat. Een andere opvatting zou bovendien ernstig afbreuk doen aan het mede op begrenzing van het verdere debat bij de rechtbank gerichte karakter van het tussenvonnis. in conventie ten aanzien van Bogaerds 2.5. Bogaerds merkt terecht op dat de overwegingen uit het tussenvonnis waarvan de rechtbank volgens eisers moet terugkomen, betrekking hebben op de vorderingen tegen Vcon, [persoon03] en Kees Ros. In rubriek 5 van het tussenvonnis zijn de vorderingen tegen Bogaerds beoordeeld, in rubriek 6 (waarvan 6.7 en 6.8 onderdeel zijn) de vorderingen tegen Vcon en [persoon03] en in rubriek 7 (waarvan 7.2 en 7.4 onderdeel zijn) de vorderingen tegen en van Kees Ros. Eisers vragen de rechtbank niet om terug te komen van (onderdelen van) rubriek 5 van het tussenvonnis. Evenmin hebben eisers toegelicht waarom een terugkomen van (onderdelen van) rubriek 6 of 7 van het tussenvonnis gevolgen moet hebben voor de beslissing op hun vorderingen tegen Bogaerds. In dit licht bezien hebben eisers evenmin duidelijk gemaakt waarom zij hun vorderingen tegen Bogaerds hebben gewijzigd en waarom de gewijzigde vorderingen ondanks wat in rubriek 5 van het tussenvonnis is overwogen voor toewijzing in aanmerking komen. 2.6. Gelet hierop wijst de rechtbank het verzoek om terug te komen van het tussenvonnis af voor zover dat verzoek betrekking heeft op Bogaerds en wijst de rechtbank ook de gewijzigde vorderingen tegen Bogaerds af. ten aanzien van Vcon en [persoon03] 2.7. Eisers betogen dat de rechtbank in 6.7 van het tussenvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat aan Vcon geen opdracht is gegeven om onderdeel 3 van haar offerte (tekening en berekening nieuwe kapconstructie; zie 2.4 van het tussenvonnis) uit te voeren en dat onduidelijk is waarop de rechtbank dat oordeel baseert. Volgens eisers brengt deze misslag mee dat ook 6.8 van het tussenvonnis onjuist is, omdat die overweging mede op een onjuiste aanname is gebaseerd. 2.8. Vcon en [persoon03] brengen in hun conclusie van antwoord onder 6 naar voren dat eisers op enig moment onderdeel 3 (met betrekking tot de kapconstructie) uit de opdracht hebben gehaald en dat onderdeel hebben opgedragen aan een derde, waarmee Vcon en [persoon03] hebben ingestemd. Vcon en [persoon03] merken in hun antwoordakte terecht op dat eisers deze gang van zaken tot aan het tussenvonnis niet hebben betwist. Om die reden is deze gang van zaken in 2.5 van het tussenvonnis als vaststaand feit aangemerkt (vergelijk artikel 149 lid 1 tweede volzin Rv) en is de beoordeling in 6.7 en 6.8 van het tussenvonnis mede hierop gebaseerd. Van een misslag is geen sprake. Dat eisers de door Vcon en [persoon03] gestelde gang van zaken na het tussenvonnis alsnog hebben weersproken (of genuanceerd), is te laat (zie 2.4 hierboven). Daar komt nog bij dat Vcon en [persoon03] in hun antwoordakte terecht opmerken dat eisers niet (meer lijken te) stellen dat Vcon de kapconstructie had moeten tekenen en berekenen – onbetwist is dat een derde dit heeft gedaan – maar dat Vcon de impact van de kapconstructie op de woning had moeten beoordelen. Dat is volgens Vcon en [persoon03] een nieuw verwijt en reeds daarom geen reden om terug te komen van het tussenvonnis. Wat hiervan zij, uit 6.8 van het tussenvonnis volgt dat dit verwijt van eisers niet tot aansprakelijkheid van Vcon en [persoon03] kan leiden. 2.9. De conclusie is dat er geen reden is om terug te komen van 6.7 en 6.8 van het tussenvonnis. 2.10. Verderop in hun akte na comparitie tevens wijziging van eiser betogen eisers nog dat 6.3 en 6.5 van het tussenvonnis onjuist zijn. Eisers stellen echter niet dat de rechtbank in verband daarmee moet terugkomen van het tussenvonnis voor zover dat betrekking heeft op Vcon en [persoon03] , maar zij verzoeken de rechtbank hiermee rekening te houden bij de verdere beoordeling van hun vorderingen tegen Kees Ros. Gelet hierop hoeft de rechtbank niet te beoordelen of wat eisers in dit verband aanvoeren reden is om terug te komen van het tussenvonnis voor zover dat betrekking heeft op de vorderingen tegen Vcon en [persoon03] . Overigens is dat niet het geval, want eisers baseren hun stellingen in dit verband op een rapport van Promendum dat pas na het tussenvonnis is overgelegd en om die reden niet kan bijdragen aan de conclusie dat het tussenvonnis op dit punt op een misslag berust. 2.11. De rechtbank wijst het verzoek om terug te komen van het tussenvonnis dan ook af voor zover dat verzoek betreft heeft op Vcon en [persoon03] . Het oordeel in het tussenvonnis dat Vcon en [persoon03] niet aansprakelijk zijn voor de door eisers gestelde schade blijft daarmee in stand. Ook de gewijzigde vorderingen tegen Vcon en [persoon03] zijn dus niet toewijsbaar. in conventie en in reconventie ten aanzien van Kees Ros 2.12. Eisers stellen dat de rechtbank in 7.2 van het tussenvonnis ten onrechte heeft overwogen dat zij niet hebben betwist dat Kees Ros heeft aangeboden de gebreken in de vurenhouten bekleding en het schilderwerk te herstellen, maar daartoe door eisers niet in de gelegenheid is gesteld. Eisers hebben dat in hun conclusie van antwoord in reconventie wel degelijk betwist. Eisers hebben Kees Ros bij brief van 19 juni 2021 (zie 2.16 van het tussenvonnis) gesommeerd om de gebreken te herstellen, maar dat heeft Kees Ros niet gedaan. Kees Ros weerspreekt het betoog van eisers. Volgens haar is op de betreffende punten wel degelijk herstel aangeboden, waartoe zij verwijst naar haar e-mail van 1 september 2020 (zie 2.12 van het tussenvonnis). Eisers wilden echter dat alle door hen gestelde gebreken tegelijkertijd hersteld zouden worden. Daartoe was Kees Ros niet bereid, omdat zij aansprakelijkheid grotendeels betwist. 2.13. Uit de gedingstukken, waaronder de e-mail van 1 september 2020, blijkt dat Kees Ros op de in 7.2 van het tussenvonnis vermelde punten (en op verschillende andere punten) kosteloos herstel heeft aangeboden. Uit de gedingstukken blijkt niet dat eisers van dit aanbod gebruik hebben gemaakt. Weliswaar hebben eisers Kees Ros bij brief van 19 juni 2021 gesommeerd tot herstel, maar die sommatie heeft betrekking op alle gebreken die volgens eisers hersteld moeten worden. Dat is in lijn met het standpunt van Kees Ros dat eisers haar niet hebben toegelaten tot schadeherstel omdat zij slechts genoegen wilden nemen met herstel van alle gebreken waarvoor zij Kees Ros (samen met de andere gedaagden) aansprakelijk houden. Voor zover Kees Ros herstel had aangeboden was sommatie niet nodig en op de punten ten aanzien waarvan in het tussenvonnis is geoordeeld dat Kees Ros niet aansprakelijk is, was Kees Ros niet gehouden om aan de sommatie te voldoen. 2.14.

De rechtbank: in conventie 4.1. wijst de vorderingen af; 4.2. veroordeelt [persoon01] en [persoon02] in de proceskosten, aan de zijde van Bogaerds tot op heden vastgesteld op € 12.349,50, aan de zijde van Vcon en [persoon03] gezamenlijk op € 12.349,50 en aan de zijde van Kees Ros op € 13.692,00; 4.3. verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad; in reconventie 4.4. veroordeelt [persoon01] en [persoon02] hoofdelijk om € 8.458,90 aan Kees Ros te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 18 april 2019 tot de dag van volledige betaling; 4.5. veroordeelt [persoon01] en [persoon02] in de proceskosten, aan de zijde van Kees Ros tot op heden vastgesteld op € 762,00; 4.6. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 4.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. B. van Velzen, rechter, in aanwezigheid van mr. E.M. van der Waal, giffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2023. 3194/1451

De conclusie is dat de rechtbank geen reden ziet om terug te komen van 7.2 van het tussenvonnis. 2.15. Eisers betogen dat de rechtbank in 7.4 van het tussenvonnis ten onrechte heeft aangenomen dat de kapleverancier in hun opdracht werkzaam was. De kapleverancier was een onderaannemer van Kees Ros, zodat Kees Ros ten opzichte van eisers verantwoordelijk is voor het doen en laten van de onderaannemer. Kees Ros bevestigt dat de kapleverancier haar onderaannemer was, maar dat wil volgens haar nog niet zetten dat Kees Ros verantwoordelijk is voor de constructieve veiligheid van de kapconstructie. 2.16. In 7.4 van het tussenvonnis heeft de rechtbank (impliciet) aangenomen dat eisers (rechtstreeks) opdrachtgevers waren van de kapleverancier. Die aanname is een feitelijke misslag. Inhoudelijk gezien leidt dat echter niet tot een andere conclusie. In 7.4 van het tussenvonnis staat onder meer: “Over puntlast F7 heeft Kees Ros verklaard dat deze niet is aangebracht. Eisers vroegen of een staander nodig was en volgens de leverancier van de kapconstructie was dat niet zo. Kees Ros merkt op dat zij dit niet zelf kan beoordelen. Kees Ros heeft aangeboden om hier conform een advies van Vcon alsnog een stalen latei met dwarsbalken aan te brengen, evenwijdig aan de schoorsteen, zodat de latei buiten het zicht valt. Daar zijn eisers echter niet op ingegaan.” Over deze weergave van het standpunt van Kees Ros in haar conclusie van antwoord hebben eisers geen opmerkingen gemaakt. Kees Ros brengt hier naar voren dat zij niet zelf kan beoordelen of puntlast F7 opgevangen had moeten worden en dat zij daarom is afgegaan op mededelingen van de kapleverancier, maar dat zij bereid is om deze puntlast alsnog kosteloos op te vangen. Dit is bij brief van 16 juli 2021 (zie 2.18 van het tussenvonnis) en dus voorafgaand aan de dagvaarding ook al aangeboden. Eisers hebben niet gemotiveerd gesteld dat deze oplossing onvoldoende is voor het door hen gestelde probleem op dit punt. Gelet hierop en omdat er geen reden is om te betwijfelen dat Kees Ros bereid en in staat is tot herstel, is er geen noodzaak voor enige vordering of veroordeling op dit punt. Er is dus inhoudelijk bezien geen reden om terug te komen van de afwijzing van de vorderingen tegen Kees Ros met betrekking tot puntlast F7. 2.17. In haar antwoordakte na comparitie houdt Kees Ros staande dat zij juist heeft gehandeld na, kort gezegd, het tijdens de bouwwerkzaamheden aantreffen van een stelconplaat. Kees Ros vraagt de rechtbank echter niet om op dit punt terug te komen van het tussenvonnis, zodat de rechtbank in zoverre niet op dit betoog hoeft in te gaan. Overigens is het betoog van Kees Ros deels een herhaling van in het tussenvonnis al beoordeelde en verworpen argumenten en deels gebaseerd op een na het tussenvonnis overgelegd rapport, zodat geen reden bestaat om op dit punt van het tussenvonnis terug te komen. 2.18. Slotconclusie van deze rubriek is dat de rechtbank niet terugkomt van het tussenvonnis en dat (ook) de gewijzigde vorderingen tegen Bogaerds, Vcon en [persoon03] worden afgewezen. 3 De verdere beoordeling in conventie ten aanzien van Bogaerds 3.1. De eiswijziging heeft tot gevolg dat in het kader van de proceskostenveroordeling alsnog tarief VI toegepast moet worden. Daarnaast moeten eisers worden veroordeeld in de proceskosten die Bogaerds na het tussenvonnis heeft gemaakt. Dit betekent dat de proceskosten van Bogaerds worden vastgesteld op: - griffierecht € 5.737,00 - salaris advocaat € 6.612,50 (2,5 punten x tarief € 2.645,00) totaal € 12.349,50 ten aanzien van Vcon en [persoon03] 3.2. Voor Vcon en [persoon03] geldt wat betreft de proceskosten precies hetzelfde als voor Bogaerds, zodat de rechtbank in dit verband verwijst naar 3.1 hierboven. in conventie en in reconventie ten aanzien van Kees Ros 3.3. Eisers zijn in de gelegenheid gesteld om bij akte te reageren op het tijdens de mondelinge behandeling door Kees Ros ingenomen nieuwe standpunt over puntlast F6. Kees Ros kon aanvankelijk niet verklaren hoe deze puntlast is opgevangen, maar uit een vervolgens door eisers ingebrachte foto blijkt volgens Kees Ros dat deze puntlast met een houten staander en daarmee deugdelijk is opgevangen. 3.4. In hun akte na comparitie voeren eisers aan dat puntlast F6 ten onrechte niet is opgevangen, althans niet is opgevangen conform de constructietekening. Voor zover eisers stellen dat puntlast F6 niet is opgevangen wordt deze stelling niet gevolgd. Eisers betwisten niet gemotiveerd dat de door Kees Ros bedoelde foto van een houten staander betrekking heeft op puntlast F6. Deze puntlast is dus wel opgevangen, namelijk met een houten staander. Dat het aanbrengen van een houten staander mogelijk niet in overeenstemming is met de constructietekening, betekent nog niet dat deze oplossing niet deugdelijk is en tot schade heeft geleid (of kan leiden). De rechtbank heeft in de akte na comparitie en in het rapport van Propendum geen onderbouwing aangetroffen van de (kennelijke subsidiaire) stelling van eisers dat het opvangen van puntlast F6 met een houten staander een tekortkoming oplevert die leidt tot aansprakelijkheid, zodat dit niet is komen vast te staan. 3.5. De rechtbank wijst de vorderingen tegen Kees Ros dan ook af voor zover die zijn gebaseerd op het niet of niet deugdelijk opvangen van puntlast F6. 3.6. In 7.5 van het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat Kees Ros wat betreft de werkwijze bij uitbreiding van de fundering is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met eisers en dat dit tot de door Sterk vermelde scheurvorming heeft geleid. Hiermee doelt de rechtbank op de volgende zin uit het rapport van Sterk (zie ook 2.17 van het tussenvonnis): “Het resultaat is zichtbaar in de woning. Er is een scheur aanwezig, evenwijdig aan de zijgevel, in de afwerking van de vloer.” Eisers zijn in de gelegenheid gesteld om bij akte nader toe te lichten hoe de betreffende schade volgens hen moet worden hersteld of gecompenseerd en (als zij niet willen dat Kees Ros deze schade herstelt) hoe zich dit verhoudt tot het uitgangspunt dat een aannemer het recht heeft om door hem veroorzaakte schade zelf te herstellen (zie 7.6 van het tussenvonnis). 3.7. In de akte na comparitie en het rapport van Propendum gaan eisers niet afzonderlijk in op de betreffende scheurvorming, maar betogen zij dat de schade hersteld moet worden door werkzaamheden voor een totaalbedrag van ruim € 87.000,00. Volgens Propendum is sprake van constructieve zettingen in de aanbouw. Kees Ros houdt staande dat zij juist heeft gehandeld en betwist aansprakelijkheid. Ook betwist zij de noodzaak van omvangrijke herstelwerkzaamheden. 3.8.