ECLI:NL:RBROT:2023:7533

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 21/4050 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 augustus 2023 in de zaak tussen [naam eiseres], uit [plaatsnaam], eiseres en de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, de staatssecretaris (gemachtigde: mr. E.P. Niemeier). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de aan haar opgelegde bestuurlijke boete vanwege overtreding van de Wet informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten en netwerken (Wibon). De staatssecretaris heeft hier op 4 februari 2021 toe besloten. 1.1. Met het bestreden besluit van 9 juli 2021 op het bezwaar van eiseres is de staatssecretaris bij dat besluit gebleven, zij het dat hij het boetebedrag heeft verlaagd van € 5.000,- naar € 4.000,-. 1.2. De staatssecretaris heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 1.3. De rechtbank heeft het beroep op 13 april 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam 1] namens eiseres en de gemachtigde van de staatssecretaris, vergezeld door mr. S. Sijbrandij, mr. S.P. Janssen en [naam 2], werkzaam als inspecteur bij de Rijksinspectie Digitale Infrastructuur (RDI, voorheen het Agentschap Telecom). 1.4. Op 11 mei 2023 heeft de rechtbank het onderzoek heropend om de staatssecretaris in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraag of de besluiten bevoegd zijn genomen. 1.5. De staatssecretaris heeft hier op 12 juni 2023 op gereageerd. 1.6. Eiseres heeft op 4 augustus 2023 een reactie ingediend. 1.7. De staatssecretaris heeft op 17 augustus 2023 een nadere reactie ingediend. 1.8. Omdat geen van de partijen heeft aangegeven prijs te stellen op een nadere zitting, heeft de rechtbank bepaald dat deze achterwege blijft en heeft zij op 22 augustus 2023 het onderzoek gesloten. Totstandkoming van het besluit 2. Eiseres drijft een onderneming die zich volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel bezighoudt met landschapsverzorging, detailhandel via overige distributievormen en teelt van boomkwekerijgewassen in de volle grond. 2.1. Op 5 oktober 2020 heeft een inspecteur van de RDI onderzoek gedaan. Van dit onderzoek heeft hij op 13 oktober 2020 een rapport van bevindingen opgemaakt, waarin onder meer het volgende staat: “(…) Onderzoek Op maandag 5 oktober 2020, omstreeks 11:30 uur, bevond ik mij met toezicht belast op het adres [adres 1]. Daar zag ik dat er mechanische werkzaamheden in de ondergrond werden verricht. Ik zag namelijk dat er met een graafmachine tot een geschatte diepte van 40 centimeter onder het maaiveld, grond uit de bodem werd gegraven en werd verplaatst. Hierop heb ik een onderzoek ingesteld naar de naleving van de bepalingen van de WIBON. Daartoe begaf ik mij naar de graaflocatie en maakte mijn aanwezigheid kenbaar aan een bij de graafwerkzaamheden betrokken man, die aangaf te zijn genaamd [naam 3]. Ik stelde mij voor als toezichthouder van Agentschap Telecom en deelde de reden van mijn komst mede. Desgevraagd vertelde de man in loondienst werkzaam te zijn voor de onderneming [naam eiseres] (hierna: [naam eiseres]) in de functie van kraanmachinist en dat de graafwerkzaamheden werden verricht onder verantwoordelijkheid of leiding van de onderneming [naam eiseres]. Op aanvraag gaf de man tevens aan te weten dat deze grondroerder vóór aanvang van de graafwerkzaamheden geen graafmelding bij de Dienst heeft gedaan en dat hij daarom geen van de Dienst ontvangen gebiedsinformatie kon tonen. Verder vertelde hij dat de grondroerder de graafwerkzaamheden op 5 oktober 2020 heeft aangevangen. Verklaring Naar aanleiding hiervan vroeg ik [naam 3] inzage in zijn identiteitsbewijs en stelde ik aan de hand van een op zijn naam staand ID-kaart zijn identiteitsgegevens vast. Samengevat en voor zover van belang antwoordde hij op mijn vragen als volgt: Ik ben werkzaam bij de onderneming [naam eiseres], gevestigd aan de [adres 2]. Ik ben daar in loondienst in de functie van kraanmachinist. Onder verantwoordelijkheid of leiding van de onderneming [naam eiseres] werden de graafwerkzaamheden verricht. De grond werd geroerd met een graafmachine, merk Takeuchi type TB125. De werkdiepte onder het maaiveld was ongeveer 30/40 centimeter. De aard van de graafwerkzaamheden is het plaatsen van beton banden. Mij is niet bekend dat de grondroerder vóór aanvang van de graafwerkzaamheden een graafmelding bij de Dienst heeft gedaan. Na voorlezen volhardde de man in zijn antwoorden, de concept verklaring is niet ondertekend, omdat in verband met Covid-19 maatregelen een veilige afstand is gehouden om contactmomenten te voorkomen. Aanvullende inlichtingen In verband met mijn bevindingen verzocht ik per email op 5 oktober 2020, omstreeks 13:30 uur, aanvullende inlichtingen van de directeur [naam 4] (…). Op 7 oktober, omstreeks 17:15 uur, kreeg ik van [naam 4] per email een reactie toegestuurd. Samengevat en voor zover van belang waren de vragen en antwoorden als volgt: • Bent u het eens met de hiervoor genoemde opsomming van gebeurtenissen en omstandigheden? Antwoord: Ik ben het niet eens met de bovengenoemde opsommingen, de heren zijn opsluitbanden aan het zetten en komen hier max 15 cm in de grond en niet 30 cm. Op 15 cm in de grond vind je nog geen kabels. • Was uw onderneming de grondroerder, zijnde diegene onder wiens verantwoordelijkheid of leiding de graafwerkzaamheden werden verricht. (…) Antwoord: Wij zijn zelf de hovenier die daar de tuin aanlegt. • Wat was de aard en het doel van de graafwerkzaamheden? Antwoord: Opsluitbanden zetten langs een oprit met schelpen. • Hoeveel cm (ongeveer) was de werkdiepte onder het maaiveld? Antwoord: 15cm. • Met welke machine werd er in de ondergrond gegraven? Antwoord: Minikraan. • Waarom is er voor aanvang van de graafwerkzaamheden geen graafmelding gedaan? Antwoord: Omdat wij niet dieper dan 15 cm hoeven te graven. Informatie van de Dienst (…) Na ontvangst van de ontvangstbevestiging zag ik dat de grondroerder [naam eiseres] op dinsdag 6 oktober 2020, om 14:31 uur, het voornemen tot het verrichten van graafwerkzaamheden bij de Dienst heeft gemeld. Dit tijdstip ligt na het tijdstip waarop ik de graafwerkzaamheden heb vastgesteld. (…)” 2.2. Op 6 januari 2021 heeft de staatssecretaris eiseres in kennis gesteld van het voornemen om aan haar een bestuurlijke boete van € 5.000,- op te leggen. Eiseres heeft op 12 januari 2021 haar zienswijze op dit voornemen naar voren gebracht. Daarbij heeft zij zich op het standpunt gesteld dat zij op 5 oktober 2020 met de minikraan alleen een grindlaag van 5 cm van de oprit heeft geschraapt. 2.3. Met het besluit van 4 februari 2021 heeft de staatssecretaris de bestuurlijke boete aan eiseres opgelegd, omdat eiseres, door niet voorafgaand aan haar graafwerkzaamheden op 5 oktober 2020 een graafmelding te doen, artikel 2, tweede lid, in samenhang met artikel 2, derde lid, aanhef en onder a, van de Wibon heeft overtreden. 2.4. Eiseres heeft hier op 16 februari 2021 bezwaar tegen gemaakt. Op 12 oktober 2021 heeft de staatssecretaris [naam 1] en [naam 3] gehoord op het bezwaar. 2.5. Het bestreden besluit berust - samengevat - op de volgende overwegingen.

3. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid en evenredigheid van de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. 4. Het beroep is ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 4.1. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. Zijn de besluiten van 4 februari 2021 en 9 juli 2021 bevoegd genomen? 5. De rechtbank heeft het onderzoek heropend omdat zij heeft geconstateerd dat de besluiten zijn genomen namens de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, terwijl in artikel 34, eerste lid, in verbinding met artikel 1 van de Wibon de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen bij de minister van Economische Zaken en Klimaat rust. 5.1. De staatssecretaris heeft in zijn brief van 12 juni 2023 – kort samengevat – het volgende toegelicht over zijn bevoegdheid. De staatssecretaris is de eerste ondertekenaar van de Wibon en daarmee de primair politiek verantwoordelijke bewindspersoon voor deze wet. De reden dat de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen bij de minister berust, vloeit voort uit artikel 3.26 van de Aanwijzingen voor de Regelgeving, waarin staat dat in een regeling taken en bevoegdheden altijd aan een minister worden opgedragen, ook indien een staatssecretaris op het desbetreffende terrein als verantwoordelijk bewindspersoon fungeert. Op grond van artikel 46, tweede lid, van de Grondwet komt de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen ook toe aan de staatssecretaris, die in de plaats van de minister optreedt. Uit de portefeuilleverdeling van het kabinet Rutte III blijkt dat de staatssecretaris verantwoordelijk was voor Agentschap Telecom ten tijde van het besluit van 4 februari 2021 en het bestreden besluit. Uit het Besluit mandaat, volmacht en machtiging EZK 2019 blijkt dat, op het moment van het besluit van 4 februari 2021 en het bestreden besluit, het toezicht op de naleving en de handhaving van het bij of krachtens de Wibon bepaalde tot de taken van Agentschap Telecom behoorde. Dit betekent ook dat de in mandaat door Agentschap Telecom genomen besluiten in die periode namens de staatssecretaris werden genomen. 5.2. Eiseres heeft in haar reactie van 4 augustus 2023 medegedeeld geen bezwaar te maken tegen deze nadere toelichting door de staatssecretaris. 5.3. Gelet op de inhoud van die nadere toelichting ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat het besluit van 4 februari 2021 en het bestreden besluit onbevoegd zijn genomen. Heeft eiseres gronden van beroep ingediend waarop de rechtbank moet ingaan? 6. De staatssecretaris stelt zich primair op het standpunt dat het vaste rechtspraak is dat, indien de beroepsgronden exact dezelfde zijn als de bezwaargronden en in beroep niet wordt aangegeven waarom de beslissing op het bezwaar onjuist of onvolledig is, dit onvoldoende is om te spreken van een beroepsgrond waar de rechtbank op in dient te gaan. De gronden die eiser heeft aangevoerd in beroep zijn, volgens de staatssecretaris, dezelfde als de gronden in bezwaar en kunnen alleen daarom al niet leiden tot gegrondverklaring van het beroep. 6.1. De rechtbank volgt de staatssecretaris niet in zijn standpunt. In de eerste plaats was in de zaken die hebben geleid tot de uitspraken die de staatssecretaris heeft aangehaald de situatie aan de orde waarin in de beroepschriften was vermeld dat de gronden van bezwaar als herhaald en ingelast moesten worden beschouwd. Daarvan is in deze zaak geen sprake. Verder zijn de beroepsgronden ook niet exact dezelfde als de bezwaargronden. Eiseres heeft in beroep namelijk ook gesteld dat de hoorzitting goed ging en dat dit tot de verwachting leidde dat de boete geen stand zou houden. Het staat eiseres bovendien vrij om bezwaargronden in beroep te herhalen als zij vindt dat in het bestreden besluit niet goed is gemotiveerd waarom die gronden niet slagen. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om te oordelen dat wat eiseres heeft aangevoerd onvoldoende is om te spreken van een beroepsgrond waarop de rechtbank dient in te gaan. Heeft eiseres graafwerkzaamheden in de zin van de Wibon verricht? 7. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij niet heeft gegraven met de minikraan, maar alleen de grindlaag van 5 cm van de oprit heeft geschraapt. Dat is ook heel goed op de foto te zien. Naderhand is met de minikraan een laag van 5 cm aan schelpen op de oprit gelegd. De bult met schelpen is ook heel goed te zien op de foto. Omdat niet hoefde te worden gegraven, heeft eiseres ook geen graafmelding gedaan. Als er ook maar iets wordt gegraven doet eiseres wel een graafmelding. Zij doet dat bijna dagelijks. De hoorzitting ging naar tevredenheid en de verwachting was dan ook dat de opgelegde bestuurlijke boete zou worden ingetrokken. Eiseres verzoekt de rechtbank over te gaan tot vernietiging van de opgelegde bestuurlijke boete. 7.1. Deze beroepsgrond slaagt niet. 7.1.1. Volgens vaste rechtspraak mag de staatssecretaris in beginsel uitgaan van de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed opgemaakt en ondertekend proces-verbaal en zal, bij betwisting, moeten worden onderzocht of dit leidt tot zodanige twijfel dat het rapport van bevindingen niet ten grondslag mag worden gelegd aan de vaststelling van de overtreding. 7.1.2. Het door de toezichthouder ondertekende en op ambtseed opgemaakte rapport van bevindingen vermeldt niet alleen zijn eigen waarneming (“Daar zag ik dat er mechanische werkzaamheden in de ondergrond werden verricht. Ik zag namelijk dat er met een graafmachine tot een geschatte diepte van 40 centimeter onder het maaiveld, grond uit de bodem werd gegraven en werd verplaatst.”), maar ook de verklaring ter plaatse van een werknemer van eiseres, [naam 3] (“De werkdiepte onder het maaiveld was ongeveer 30/40 centimeter.”) en de email van 7 oktober 2020 van [naam 1] (“(…) de heren zijn opsluitbanden aan het zetten en komen hier max 15 cm in de grond en niet 30 cm. Op 15 cm in de grond vind je nog geen kabels.”). 7.1.3. Gelet op de aard en inhoud van de betwisting door eiseres bestaat geen grond voor twijfel aan de juistheid van de bevindingen van de toezichthouder. Daarbij vindt de rechtbank van belang dat de verklaring van [naam 3] (30/40 cm) overeenkomt met wat de toezichthouder heeft geconstateerd. De verklaring van [naam 1] (15 cm) van enkele dagen na de overtreding en wat in beroep is aangevoerd, dat de werkzaamheden maar op 5 cm diepte plaatsvonden, zijn met elkaar in strijd en komen ook niet overeen met wat de toezichthouder op de graaflocatie heeft geconstateerd en [naam 3] heeft verklaard. Maar ook als, zoals eiseres heeft gesteld, moet worden uitgegaan van werkzaamheden die op 5 cm diepte plaatsvonden, heeft eiseres de Wibon overtreden. Dat zal hierna worden uitgelegd. 7.1.4. Met betrekking tot de vraag wat nu precies moet worden verstaan onder graafwerkzaamheden heeft de staatssecretaris verwezen naar de wetgeschiedenis van de Wibon, te weten de memorie van toelichting (MvT). Hierin staat onder meer het volgende: “Dit onderdeel definieert «graafwerkzaamheden» in de zin van dit wetsvoorstel als het mechanisch verrichten van werkzaamheden in de ondergrond. Met ondergrond wordt bedoeld het deel van de aarde vanaf het maaiveld tot circa 10 kilometer diepte.

9. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete van € 4.000,- in stand blijft. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, rechter, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 25 augustus 2023. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:46, tweede lid Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Wet informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten en netwerken Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: graafmelding: de melding aan de Dienst van voorgenomen graafwerkzaamheden, bedoeld in artikel 8, eerste lid; graafwerkzaamheden: het mechanisch verrichten van werkzaamheden in de ondergrond; grondroerder: degene onder wiens verantwoordelijkheid of leiding graafwerkzaamheden worden verricht. Artikel 2, tweede lid en derde lid, aanhef en onder a 2. De grondroerder verricht de graafwerkzaamheden op zorgvuldige wijze. 3. Ter uitvoering van het tweede lid zorgt de grondroerder ten minste dat: a. vóór aanvang van de graafwerkzaamheden een graafmelding is gedaan. Artikel 34, eerste lid Ingeval van overtreding van de artikelen 2 en 15, derde lid, kan Onze Minister een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450.000. Sanctiebeleid Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten Artikel 3, eerste lid en tweede lid, onder b 1. Bij het bepalen van de hoogte van de boete wordt rekening gehouden met de ernst, aard en omvang van de overtreding alsmede de mate waarin deze aan overtreder kan worden verweten. 2. Er zijn vier categorieën grondroerders te onderscheiden, te weten: b. Bedrijven met minimaal 11 en maximaal 99 werknemers en gemeenten tot en met 25.000 inwoners. Artikel 6 Zorgvuldig graven (melding graafwerkzaamheden) 1. Indien de grondroerder niet zorgvuldig graaft als bedoeld in artikel 2, derde lid onder a van de wet in de zin dat hij voor aanvang van de graafwerkzaamheden geen graafmelding heeft gedaan als bedoeld in artikel 8 van de wet wordt een boete opgelegd conform de Tarieflijst Boetenormbedragen `WION'. TARIEFLIJST BOETENORMBEDRAGEN `WION' Overtreden voorschrift Wetsartikel Categorie 2 Graafmelding art. 6 beleidsregel) Art. 2, lid 3 onder a jo art. 8 € 4.000,- De uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 11 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:83, van 4 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:391, en van 27 maart 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:2485. Zie bijvoorbeeld ook de door de minister aangehaalde uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2330 en het CBb 14 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:201. Op grond van artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb.