ECLI:NL:RBROT:2023:7446

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummer: 8957908 CV EXPL 21-644 datum uitspraak: 9 juni 2023 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LBC Rotterdam B.V, gevestigd te Rotterdam, eiseres, gemachtigden: mrs. A.R. de Jonge en J.M. Huber, tegen de naamloze vennootschap Havenbedrijf Rotterdam, gevestigd te Rotterdam, gedaagde, gemachtigden: mrs. R.A.W.J. van Eijck en M.C. Luiten. Partijen worden hierna ‘LBC’ en ‘HbR’ genoemd. 1. Het verloop van de procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 15 juli 2022 en de daarin genoemde stukken; de akte van LBC van 26 juli 2022 met aanvullende stukken voor de deskundige (de 26 onderzoeksrapporten en documenten waarnaar wordt verwezen in het aanvullend Geofoxx-rapport van 18 mei 2021); het deskundigenbericht van 7 februari 2023; de aktes na deskundigenbericht van beide partijen. 2. De verdere beoordeling van het geschil 1.2. De kantonrechter verwijst naar de tussenvonnissen van 24 september 2021 en van 15 juli 2022 en wat daarin is overwogen en beslist. Wat is er tot nu toe gebeurd? 1.3. LBC vordert betaling van € 2.547.981,23 (na eisvermindering) voor kosten die zij heeft gemaakt voor saneringsmaatregelen. Dit bedrag bestaat uit kosten van milieukundige begeleiding (€ 29.788,75), SUEZ-kosten (€ 1.929.078,34), kosten voor inhuur projectteam (€ 270.804,14) en kosten voor tankbouwer Engicon (€ 318.310,-). Volgens LBC zijn dat de kosten die HbR moet vergoeden op basis van de afspraken in de huurovereenkomst van 21 augustus 2001 en de daarbij behorende brief van 18 februari 1999. Zij heeft ook een verklaring voor recht gevorderd dat uitsluitend op basis van de afspraken in de huurovereenkomst en de daarbij behorende brief de vergoeding moet worden vastgesteld. De vergoedingsplicht van HbR 1.4. In het tussenvonnis van 24 september 2921 heeft de kantonrechter overwogen dat de vergoedingsplicht van HbR wordt bepaald op basis van de tussen partijen gemaakte afspraken in de huurovereenkomst van 21 augustus 2001, de bijbehorende brief van 18 februari 1999 en de nadere spelregels die mondeling zijn overeengekomen in het gesprek van 22 juli 2010 en schriftelijk zijn bevestigd in de e-mail van 23 juli 2010 en de brief van 15 november 2012 (hierna allemaal samen aangeduid als ‘de afspraken’). De kantonrechter heeft overwogen dat de door LBC gevorderde verklaring voor recht daarom zal worden afgewezen. 1.5. Op grond van de afspraken heeft LBC alleen recht op vergoeding van saneringskosten als (1) de sanering noodzakelijk is om de terreindelen geschikt te maken voor het doel waarvoor ze zijn uitgegeven (strikt noodzakelijke saneringskosten) en (2) de verontreiniging is geconstateerd bij aanvang van de huur en is vastgelegd in de bodemrapporten van 1999 of (3) aanwezig was bij aanvang van de huur waardoor het terrein toen niet geschikt was voor het gebruik volgens de bestemming. LBC heeft op basis van de afspraken geen recht op vergoeding van ‘apparaatskosten’, vertragings- of vervolgkosten. De kosten voorstandaard bodemonderzoek zijn op basis van de afspraken voor rekening van LBC. Als de gemeente Rotterdam (Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam) additionele informatie vraagt, zijn de extra kosten daarvan voor rekening van HbR. Kosten inhuur project team, deel milieukundige begeleiding en Engicon worden niet vergoed 1.6. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis al overwogen dat kosten voor inhuur van het projectteam (€ 270.804,14) en kosten voor inhuur van externe begeleiding die zijn opgenomen in de post ‘milieukundige begeleiding’ (waar LBC geen specifiek bedrag voor heeft genoemd), vallen onder ‘apparaatskosten’. Deze kosten worden dus op basis van de afspraken niet vergoed. De kosten voor Engicon (€ 318.310,-) als gevolg van vertraging in de saneringswerkzaamheden zijn vertragingskosten en komen daarom ook niet voor vergoeding in aanmerking. 1.7. Deze onderdelen van de vordering worden dus afgewezen. Welke kosten voor strikt noodzakelijke sanering en aanvullend bodemonderzoek? 1.8. In het tussenvonnis van 15 juli 2022 heeft de kantonrechter beslist dat een deskundigenonderzoek zal worden uitgevoerd om te beoordelen welke van de door LBC gevorderde kosten (SUEZ -kosten en de kosten voor aanvullend bodemonderzoek) op basis van de afspraken moeten worden vergoed. De kantonrechter heeft [naam] benoemd tot deskundige en heeft hem de in het tussenvonnis onder 2.6 geformuleerde vragen voorgelegd. 1.9. De deskundige is - kort gezegd - gevraagd te beoordelen welke SUEZ-kosten kunnen worden aangemerkt als strikt noodzakelijke saneringskosten (vraag 1) en of de uitgevoerde noodzakelijke saneringen zijn te herleiden tot historische DOW verontreinigingen zoals beschreven in de bodemrapporten van 1999 (vraag 2) dan wel tot verontreinigingen die al aanwezig waren bij aanvang van de huurovereenkomst op 1 maart 1999 (vraag 3). Ook is gevraagd of de kosten voor bodemonderzoek die zijn genoemd in de regelnummers 167, 261 en 263 van productie 10B HbR kunnen worden aangemerkt als kosten voor aanvullend bodemonderzoek dat noodzakelijk is vanwege de verontreiniging of kosten voor standaard bodemonderzoek dat altijd moet worden uitgevoerd (vraag 4). 1.10. De deskundige heeft per e-mail van 7 oktober 2022 gevraagd om de volgende aanvullende stukken: het afgetekende logboek van de milieukundig begeleider (MWH/Stantec) (periode week 47 2016 t/m juni 2019) en het afgetekende logboek van de aannemer (SUEZ) (periode week 47 2016 t/m juni 2019). Op 29 november 2022 heeft LBC het logboek van de milieukundig begeleider en de aannemer van de weken 1 tot en met 51 van 2017, het logboek van de milieukundig begeleider en de aannemer van de weken 2 tot en met 18 van 2018 en het logboek van de milieukundig begeleider van de weken 11 tot en met 13 van 2019 toegestuurd. De deskundige heeft in zijn e-mail van 29 november 2022 gevraagd of dit alle informatie is waarover LBC beschikte. Daarop heeft LBC geantwoord dat zij niet over verdere relevante gegevens beschikte. Vervolgens heeft de deskundige een rapport opgesteld. Partijen hebben op dat deskundigenbericht gereageerd, eerst op het concept en daarna op de definitieve versie van 7 februari 2023. De strikt noodzakelijke saneringskosten (vraag 1) 1.11. Voor het bepalen van het onderscheid tussen sanerende en niet-sanerende activiteiten heeft de deskundige op basis van het Uitvoeringsplan en de Evaluatie een PID meetwaarde van 2 ppmV als maximum criterium voor niet-sanerende activiteiten gehanteerd. Onderschrijding van deze waarde betekent dat sprake is van niet-sanering. Overschrijding van deze waarde betekent dat er sanerende activiteiten plaatsvinden. Dat zijn de saneringswerkzaamheden die noodzakelijk zijn om de terreindelen geschikt te maken voor het doel waarvoor ze zijn uitgegeven (de strikt noodzakelijke saneringskosten), zoals bedoeld in de afspraken. 1.12. De deskundige heeft voor het maken van dit onderscheid het logboek van de milieukundige begeleiding bestudeerd.

1.22. LBC heeft geen andere argumenten aangevoerd die meebrengen dat aan de juistheid van de door de deskundige vastgestelde kosten voor strikt noodzakelijke saneringskosten moet worden getwijfeld. De kantonrechter stelt daarom op basis van het deskundigenbericht vast dat de kosten voor strikt noodzakelijke sanering € 183.635,70 (exclusief btw‬) bedragen. Dit bedrag bestaat uit € 134.860,29 voor sanerende activiteiten in de periode week 47- 2016 tot en met week 51- 2018, € 23.919,08 voor inzet van PID-meters en het minimumbedrag van € 24.856,33 voor sanerende activiteiten in 2019. De oorsprong van de verontreiniging (vraag 2 en 3) is niet meer relevant 1.23. De antwoorden van de deskundige op vraag 2 en 3 zijn niet meer relevant. HbR heeft in haar akte na deskundigenbericht terecht aangevoerd dat vaststaat dat zij voor facturen 3, 4, 5 en 6 (dat zijn de facturen waar het in deze procedure over gaat) al een bedrag van ruim € 1,4 miljoen heeft betaald. Dat is veel meer dan het bedrag van € 183.635,70 (exclusief btw) dat HbR volgens de deskundige zou moeten vergoeden op grond van de afspraken. Dit betekent dat het niet meer uitmaakt of is voldaan aan de voorwaarden 2 of 3 voor vergoeding (zie 1.4), dat het verontreinigingen betreft die zijn geconstateerd in de bodemrapporten van 1999 of die al aanwezig waren bij aanvang van de huur waardoor het terrein ongeschikt was voor het overeengekomen gebruik. De bezwaren van LBC tegen de beantwoording van deze vragen door de deskundige hoeven daarom niet meer besproken te worden. Kosten aanvullend bodemonderzoek (vraag 4) 1.24. Volgens de deskundige zijn de kosten voor bodemonderzoek die zijn genoemd in de regelnummers 167, 261 en 263 van productie 10B HbR niet voor rekening van HbR. Uit de beschrijving van de werkzaamheden blijkt volgens de deskundige namelijk de directe relatie met het verkrijgen van de vergunning in het kader van de Wet Milieubeheer, waarop de DCMR als bevoegd gezag toeziet. De aanvullende vragen zijn gesteld door het bevoegd gezag DCMR en niet door HbR. Daarom komen deze kosten voor rekening van LBC. 1.25. HbR heeft zich achter deze conclusie geschaard. LBC niet. Zij heeft in haar akte na deskundigenbericht betoogd dat DCMR een uitvoeringsinstantie is van de gemeente Rotterdam en dat DCMR optreedt namens de gemeente Rotterdam. Daarom moeten de kosten volgens LBC wel door HbR worden vergoed. 1.26. De kantonrechter volgt de conclusie van de deskundige. De kantonrechter begrijpt dat de deskundige het standpunt van HbR in de conclusie van antwoord (69 en 70), dat het gaat om onderzoek dat op grond van de Wet Milieubeheer altijd nodig is voor het in gebruik nemen van een terrein om de mate van verontreiniging voor (nieuwe) bedrijfsactiviteiten vast te stellen, onderschrijft. Deze kosten komen op grond van de afspraken niet voor vergoeding in aanmerking. Bovendien is de kantonrechter het met de deskundige eens dat vragen van DCMR niet vallen onder de vergoedingsplicht van HBR. Dat is alleen het geval als HbR aanvullend onderzoek vraagt en daarvan is hier geen sprake. Ook dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen.

1.27. HbR moet op grond van de afspraken een bedrag van € 183.635,70 (exclusief btw‬) aan saneringskosten aan LBC vergoeden. Omdat HbR dit bedrag (en meer) al heeft voldaan, is zij geen betaling meer verschuldigd aan LBC. De betaling die LBC heeft gevorderd zal daarom worden afgewezen. Proceskosten 1.28. LBC krijgt ongelijk en moet daarom de proceskosten betalen (artikel 237 Rv). De kantonrechter stelt deze kosten aan de kant van HbR tot vandaag vast op € 7.141,50 aan salaris voor de gemachtigde (4,5 punten x € 1.587,-). Voor kosten die HbR maakt na deze uitspraak moet LBC ook een bedrag betalen van € 173,-. Hier kan nog een bedrag bijkomen als de uitspraak wordt betekend. In dit vonnis hoeft hierover niet apart te worden beslist (ECLI:NL:HR:2022:853). 1.29. LBC moet ook de kosten van de deskundige betalen. LBC heeft een voorschot van € 26.136,- (inclusief btw) betaald aan het LDCR. Dit bedrag heeft het LDCR inmiddels aan de deskundige betaald. De eindfactuur van de deskundige bedraagt € 30.492,- (inclusief btw). Dat bedrag is dus hoger dan het betaalde voorschot. LBC wordt daarom veroordeeld om het restant van € 4.356,- (inclusief btw) rechtstreeks aan de deskundige te betalen.

De kantonrechter, wijst de vorderingen van LBC af; veroordeelt LBC in de proceskosten, aan de zijde van HbR tot vandaag vastgesteld op € 7.141,50 aan salaris voor de gemachtigde (4,5 punten maal tarief € 1.587,-); veroordeelt LBC om rechtstreeks aan de deskundige € 4.356,- (inclusief btw) te betalen; Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Poiesz en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 34650

De deskundige schrijft in zijn rapport dat in dat logboek met grote regelmaat wordt gesproken over civieltechnische activiteiten, er geen consequente opnamen van PID metingen in het logboek staan vermeld, ondanks het belang daarvan en er geen inzicht is in het aantal medewerkers en het ingezette personeel in geval van sanerende activiteiten. Dit maakt volgens de deskundige de beoordeling minder eenvoudig aangezien veelal sprake is van niet-sanerende en sanerende activiteiten - op verschillende deellocaties - op hetzelfde moment. Volgens de deskundige kan dit worden ondervangen door terug te vallen op het logboek van de aannemer, maar dat is afwezig of heeft LBC niet beschikbaar gesteld. Volgens de deskundige kan hieruit worden afgeleid dat in de basis niet onder sanerende omstandigheden is gewerkt. De deskundige concludeert dat de invulling van de logboeken gezien het belang daarvan (zowel vanwege de wettelijke verplichting van de milieukundige én de aannemer om een dagelijks logboek bij te houden van alle sanerende activiteiten, als de contractuele verplichting van LBC) (te) beperkt is. Slechts voor een aantal activiteiten, gerelateerd aan de tekening met de PID-metingen, heeft de deskundige onderbouwing gevonden voor de voor vergoeding in aanmerking komende "sanerende activiteiten". 1.13. Op grond van de situatietekening van de PID-metingen (bijlage 4.6 bij het rapport Evaluatie bodemsanering d.d. 30 augustus 2019) concludeert de deskundige dat er op vijf relatief kleine deellocaties en nabij Road F sprake is geweest van sanerende activiteiten. Voor het overige deel van de stroken waarin aan de ondergrondse infrastructuur is gewerkt heeft volgens de deskundige geen overschrijding van de 2ppmV-meetwaarde plaatsgevonden (dus geen sanerende activiteiten). 1.14. De deskundige heeft op basis van het dagelijkse logboek van de milieukundige begeleiding en de specificatie van de SUEZ-kosten onderzocht welke SUEZ-activiteiten kunnen worden toegerekend aan strikt noodzakelijke saneringswerkzaamheden en welke kosten hiermee zijn gemoeid. Volgens de deskundige komen die kosten neer € 158.779,37 (exclusief btw). Dit bedrag bestaat uit € 134.860,29 aan sanerende activiteiten in de periode 2016 (week 47) tot en met 2018 (week 51) en € 23.919,08 aan kosten voor inzet van PID-meters. Vanwege het ontbreken van een nadere toelichting en beschrijving heeft de deskundige niet kunnen vaststellen welke kosten van waterzuivering en welke sanerende activiteiten in 2019 zijn toe te rekenen aan strikt noodzakelijke saneringswerkzaamheden. Uit het logboek van de milieukundige begeleiding kan volgens de deskundige wel worden afgeleid dat de kosten van SUEZ-werkzaamheden voor strikt noodzakelijke sanering in 2019 minimaal € 24.856,33 bedragen. 1.15. HbR heeft in haar reactie geen bezwaar gemaakt tegen deze bevindingen van de deskundige. LBC heeft enkele argumenten aangevoerd waarom zij vindt dat de conclusies van de deskundige niet kunnen worden gevolgd. Daarop zal hierna worden ingegaan. Ontbreken logboek aannemer 1.16. Volgens LBC is de aanname van de deskundige dat het ontbreken van een logboek van de aannemer erop lijkt te wijzen dat in de basis niet onder sanerende omstandigheden is gewerkt niet strookt het de door de deskundige aangehaalde passage uit het logboek van de milieukundig begeleider van 19 juli 2017, waarin staat dat dat het nog te graven tracé alleen onder zogeheten saneringscondities mag plaatsvinden. Hieruit volgt hoogstens dat bij aanvang van de werkzaamheden niet onder sanerende omstandigheden kan zijn gewerkt maar dat dit naderhand wel is gebeurd. Volgens LBC is de conclusie van de deskundige daarom onjuist. De deskundige heeft in zijn definitieve rapport op het bezwaar van LBC gereageerd. Hij heeft toegelicht dat de aannemer in geval van sanerende activiteiten verplicht is een logboek bij te houden (dat volgt uit de BRL 7000). Het feit dat dit niet is gebeurd betekent volgens de deskundige dat het algemene uitgangspunt is geweest dat er niet gesaneerd zou worden. Anders had de aannemer wel een logboek met registratie bijgehouden. Bovendien geeft de aangehaalde passage uit het logboek van de milieukundige begeleiding volgens de deskundige juíst weer hoe gewerkt werd, namelijk niet onder saneringsomstandigheden en, indien dat wel moest gebeuren, gebeurde dat met vertraging omdat het materiaal niet over de vereiste filters beschikte. 1.17. LBC heeft in haar reactie op het definitieve rapport haar bezwaar herhaald. Het bezwaar van LBC wordt niet gevolgd. Volgens LBC is aanvankelijk weliswaar niet onder saneringsomstandigheden gewerkt maar naderhand wel. Dat laatste blijkt echter nergens uit. De deskundige heeft uitgelegd dat als sprake zou zijn geweest van sanerende activiteiten, dat had moeten blijken uit het wettelijk verplichte logboek van de aannemer. Dat heeft LBC niet weersproken. Die logboeken of een andere toelichting van de aannemer ontbreken echter. LBC heeft ook geen andere gegevens aangeleverd waaruit kan worden afgeleid dat op enig moment daadwerkelijk is gewerkt onder sanerende omstandigheden, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. De kantonrechter vindt de aanname van de deskundige dat uit het ontbreken van het logboek van de aannemer kan worden afgeleid dat in de basis niet onder sanerende omstandigheden is gewerkt, daarom niet onbegrijpelijk en er is geen aanleiding om hiervan af te wijken. Situatietekening PID-metingen 1.18. LBC heeft in haar reactie op het concept rapport ook bezwaar gemaakt tegen de conclusie van de deskundige dat uit de situatietekening van de PID-metingen (bijlage 4.6 bij het rapport Evaluatie bodemsanering van 30 augustus 2019) kan worden afgeleid dat er op vijf relatief kleine deellocaties en nabij Road F sprake is geweest van sanerende activiteiten. Volgens LBC geeft de tekening geen representatief beeld van de locaties waar volgens de deskundige sprake is geweest van sanerende activiteiten. De tekening geeft namelijk niet aan waar sprake is geweest van locaties met een PID-meting van > 2 ppmV. De hierop gebaseerde conclusie dat de sanerende activiteiten 'dus' een betrekkelijk kleinschalige omvang hebben gehad, is daarom volgens LBC onjuist. LBC is verder van mening dat de groene arcering op situatietekening 4.6 waarmee een meetwaarde van <2 ppmV wordt aangegeven, onjuist is. Volgens LBC moet er op sommige delen een hogere meetwaarde zijn geweest omdat na de ontgravingen zeer hoge VOCI-concentraties zijn gemeten. Dat laat zich volgens LBC onmogelijk rijmen met PID-scores < 2 ppmV. LBC heeft de deskundige verzocht zijn bevindingen aan te passen. 1.19. De deskundige heeft in zijn definitieve rapport op dit bezwaar gereageerd en aangegeven dat hij zijn bevindingen niet aanpast. De deskundige heeft uitgelegd dat hij er van uitgaat dat de milieukundig begeleider zijn activiteiten conform de geldende voorschriften (het Uitvoeringsplan, de daarop betrekking hebbende beschikking en de BRL6000 inclusief het van toepassing zijnde protocol 6001) heeft verricht. De waarnemingen en metingen van de milieukundig begeleider staan volgens de deskundige niet ter discussie. Dat blijkt volgens hem ook uit het feit dat het bevoegd gezag een beschikking heeft afgegeven op het evaluatierapport. De deskundige heeft verder uitgelegd dat het klopt dat uit het Nul- en eindsituatieonderzoek blijkt dat er onder en rondom de locaties waar werkzaamheden zouden plaatsvinden hoge concentraties VOCI zijn aangetroffen. Daarom moesten volgens de deskundige gedurende de werkzaamheden ook binnen de verontreinigingscontouren met een PID-meter worden gemeten aan de vrijkomende grond. De resultaten daarvan bepaalden of werkzaamheden al dan niet onder sanering zouden vallen of niet.