ECLI:NL:RBROT:2023:6086

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/658525 / KG ZA 23-443 Vonnis in kort geding van 10 juli 2023 in de zaak van CROSSING BORDERS DEVELOPMENT B.V. , gevestigd te Sliedrecht, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. R.H.W. van Ewijk en Rotterdam, tegen STICHTING WOONZORG NEDERLAND , gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. C.J.M. Weebers-Vrenken te Eindhoven. Partijen worden hierna CBD en Woonzorg genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 14 juni 2023, met producties 1 tot en met 12; de conclusie van antwoord met eis in reconventie, met producties 1 tot en met 29; de akte overlegging producties van CBD, met producties 13 tot en met 18; de akte overlegging producties van CBD, met producties 19 tot en met 25; de akte eiswijziging van CBD; de mondelinge behandeling van 26 juni 2023; de spreekaantekeningen van CBD; de spreekaantekeningen van Woonzorg. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Woonzorg heeft aan CBD de opdracht verstrekt om 40 sociale huurwoningen te ontwikkelen en te realiseren tegen een Realisatievergoeding van € 5.989.500,00. De afspraken van partijen zijn in maart 2021 vastgelegd in de Realisatieovereenkomst. Partijen zijn, voor zover nu van belang, het volgende overeengekomen in de Realisatieovereenkomst: (..) “3.3 Realisator zal de Technische Uitwerking opmaken, met bijbehorende bescheiden, waarbij de Afspraken Kwaliteitsniveau - waartoe nadrukkelijk begrepen de Tekeningen en de PvE - als basis geldt/gelden. Realisator zal de Technische Uitwerking ter zake van de realisatie van het Project aan Woonzorg ter acceptatie voorleggen. 3.4 Woonzorg toetst de Technische Uitwerking uiterlijk binnen twintig (20) Werkdagen na de datum van ontvangst van het per -al dan niet aangetekende post en/of per e-mail ter toetsing voorgelegde Technische Uitwerking. Wordt binnen die periode het resultaat van de gevraagde acceptatie niet of niet tijdig aan Realisator ter kennis gebracht, dan mag Realisator Woonzorg schriftelijk ter zake aanmanen, waarna Woonzorg binnen vijf (5) Werkdagen na ontvangst van bedoelde schriftelijke aanmaning zal reageren. 3.5 Indien Woonzorg van oordeel is dat (een gedeelte van) de Technische Uitwerking niet aan de Afspraken Kwaliteitsniveau en de overige uitgangspunten als omschreven in deze Overeenkomst voldoet, geeft Woonzorg ter zake een met redenen omkleed schriftelijk bericht in welk opzicht de Technische Uitwerking tekortkomingen vertoont. Realisator is alsdan in de gelegenheid de Technische Uitwerking aan te passen, waarna de hiervoor omschreven procedure wederom gevolgd zal worden. 3.6 De door Woonzorg (uiteindelijk) goedgekeurde Technische Uitwerking zal gelden als onderdeel van deze Overeenkomst en daaraan als laatste bijlage worden toegevoegd. 3.7 Realisator zal het Project realiseren overeenkomstig de Afspraken Kwaliteitsniveau en de Technische Uitwerking met inachtneming van het in deze Overeenkomst bepaalde. De technische garanties als opgenomen in het PvE gelden als minimum voor het Project. (..) 11.9 Partijen gaan ervan uit dat op hun relatie en op de onderhavige Overeenkomst de Wet Ketenaansprakelijkheid van toepassing is.(..) 11.10. Het loonkostenbestanddeel van de Realisatievergoeding stellen Partijen voorafgaand aan de bouw vast, waarbij het percentage niet hoger zal zijn dan veertig procent ( 40%). 11.11. Het bedrag dat zal worden gestort op de G-rekening ten behoeve van de verschuldigde loonheffingen bedraagt 55,6% van het in artikel 11.10 omschreven loonkostenbestanddeel. Het percentage dat op de geblokkeerde rekening zal worden gestort bedraagt derhalve maximaal 22% van de Realisatievergoeding.(..) (..) 17. Afbouwgarantie 17.1 Realisator dient ten genoegen van Woonzorg tot zekerheid voor de nakoming van alle verplichtingen van Realisator uit hoofde van of in verband met deze Overeenkomst een garantie (Afbouwwaarborg) te (doen) stellen conform de Waarborgregeling Zakelijk 2015, module 1, van Woningborg N.V., een en ander zoals aan Partijen onderling genoegzaam bekend is. 17.2 De in lid 1 bedoelde afbouwgarantie moet zijn verleend vóór het moment van Start Bouw en afgegeven zijn ten gunste van Woonzorg. De kosten van deze garantie zijn voor rekening van Realisator. (..) Termijnschema betalingen huurappartementen Woonzorg locatie Klinkenberg te Ede De totale kosten bedragen € 5.989.500,00 incl. BTW voor de 40 huurappartementen. Dit is exclusief eventuele extra maatregelen voor de brandveiligheid van de parkeergarage. a. sloopkosten en bouwrijp maken € 272.250,00 incl. btw. b. termijnen aanneemsom minus sloopkosten en bouwrijp maken € 5.717.250,00 incl. btw. 1. 10% te declareren zodra met bouw van het hoofdgebouw een aanvang is gemaakt.(..)” 2.2. Op de Realisatieovereenkomst zijn de ‘Algemene voorwaarden voor de aanneming van werken opdragen door Stichting Woonzorg Nederland’ van april 2019 (hierna: ‘de algemene voorwaarden’) van toepassing. In de algemene voorwaarden zijn de UAV 2012 van toepassing verklaard op de Realisatieovereenkomst, voor zover van de UAV 2012 niet is afgeweken in de algemene voorwaarden. 2.3. Op 2 december 2022 heeft CBD de termijn sloopkosten en bouwrijp maken aan Woonzorg gefactureerd. Deze factuur is op 19 januari 2023 betaald door Woonzorg. De door CBD op 16 december 2022 verstuurde factuur (termijn B1 van € 571.725,00 incl. BTW) is tot op heden onbetaald gebleven. 2.4. Het bouwterrein is op 2 december 2022 overgedragen aan de door CBD ingehuurde aannemer Van Ree. Vanaf juni 2023 wordt de fundering geplaatst. 2.5. Op 12 juni 2023 stuurt [naam01] van Bouwgarant het volgende bericht aan Bouwbedrijf Van Ree: “Geachte [naam02] , Beste [naam02] , Wij kunnen de begunstigde op certificaat eventueel aanpassen naar Woonzorg Nederland. De vermelde aanneemsom moet wel € 8.355.050,00 incl. BTW blijven. Een aanspraak vanuit Crossing Borders Projecten 22 B.V. is dan niet meer mogelijk. Er kan maar 1 begunstigede zijn. Kunnen hier alle betrokken partijen mee instemmen?” 2.6. [naam01] bevestigt bij e-mail van 22 juni 2023 dat het de insteek is dat Woonzorg op het certificaat van Bouwgarant als “opdrachtgever” wordt gekwalificeerd (na goedkeuring van alle partijen), zodat zij aanspraak kan maken op alle rechten van de opdrachtgever zoals bedoeld in de garantieregeling. Wel zal er een verklaring afgegeven moeten worden dat het eerder afgegeven certificaat op naam van CB 22 komt te vervallen.

3.1. CBD vordert in conventie – samengevat en na wijziging van eis – veroordeling van Woonzorg tot betaling van € 571.725,00, vermeerderd met rente en kosten, subsidiair onder de voorwaarde dat CBD een bankgarantie van 10% van de aanneemsom aan Woonzorg verstrekt. 3.2. CBD legt aan haar vordering ten grondslag dat uit de overeenkomst volgt dat termijn B1 opeisbaar is vanaf het moment aanvang bouw en dat betekent volgens CBD bij aanvang van de sloopwerkzaamheden van het hoofdgebouw. CBD is in december 2022 gestart met de sloopwerkzaamheden. Derhalve had Woonzorg de factuur al moeten voldoen. 3.3. Woonzorg voert als verweer aan dat de betreffende factuur nog niet opeisbaar is gelet op de stand van het werk en omdat Woonzorg de factuur van CBD nog niet heeft goedgekeurd. Mocht sprake zijn van een betalingverplichting, heeft Woonzorg deze opgeschort, omdat het niet mogelijk is om via een G-rekening bevrijdend te betalen aan CBD, er nog geen door Woonzorg akkoord bevonden Technische Uitwerking is en omdat een deugdelijke Afbouwgarantie zoals overeengekomen, ontbreekt. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Woonzorg vordert – samengevat – CBD te gebieden: I. de parkeervoorzieningen in het werk te realiseren conform de NEN 2443 norm, op straffe van een eenmalig te verbeuren dwangsom; II. een Afbouwgarantie te stellen, op straffe van een dwangsom; III. Woonzorg bevrijdend te kunnen laten betalen op de G-rekening van de uitvoerend aannemer, op straffe van een dwangsom. 4.2. Woonzorg voert aan dat de Technische Uitvoering niet voldoet aan het Programma van Eisen, waarbij de gebreken aan de parkeervoorziening het meest klemmend zijn. Woonzorg ziet zich genoodzaakt om de zekerheden die partijen zijn overeengekomen in de Realisatieovereenkomst, te bewaken. 4.3. CBD concludeert tot afwijzing van de vorderingen en voert als verweer aan dat de parkeervoorziening voldoet aan de NEN 2443 norm, dat sprake is van een garantie zoals overeengekomen in de Realisatieovereenkomst omdat Bouwgarant Woonzorg als opdrachtgever kan vermelden op het certificaat en dat bevrijdend kan worden betaald op de G-rekening van de aannemer. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.1. De vordering van CBD is een geldvordering. Bij een vordering tot betaling van een geldsom in kort geding is terughoudendheid op zijn plaats. Om een dergelijke vordering in kort geding te kunnen toewijzen, is nodig dat die vordering in voldoende mate vaststaat. Ook moet er sprake zijn van omstandigheden die meebrengen dat, vanwege een grote mate van spoedeisendheid, een onmiddellijke voorziening moet worden getroffen. Ten slotte moet rekening worden gehouden met het risico dat de eiser het geldbedrag niet kan terugbetalen in het geval hij in de bodemprocedure alsnog in het ongelijk wordt gesteld. 5.2. Ten aanzien van het spoedeisend belang geldt dat CBD heeft aangevoerd dat een geldvordering naar haar aard spoedeisend is. Volgens CBD geldt dat in het onderhavige geval des te meer, omdat de aannemer aan het bouwen is, CBD die aannemer moet betalen en om dat te kunnen doen, is betaling van de factuur noodzakelijk. 5.3. Niet gesteld of gebleken is dat CBD in een acute financiële noodsituatie verkeert. Dat kan in ieder geval niet worden afgeleid uit de stelling dat zij het werk niet (verder) wil voorfinancieren. Aan het vereiste spoedeisend belang worden echter minder hoge eisen gesteld wanneer een vordering in hoge mate aannemelijk is. De onder 5.2 genoemde vereisten zijn in zoverre communicerende vaten. Van een in hoge mate aannemelijke vordering is echter geen sprake. Dit wordt als volgt toegelicht. 5.4. CBD heeft dit kort geding op 1 juni 2023 aangevraagd. Dat was in de visie van de voorzieningenrechter prematuur. 5.5. De stand van het werk kon het factureren van het bedrag nog niet rechtvaardigen. Onder “aanvang bouw van het hoofdgebouw” kan in de visie van de voorzieningenrechter niet worden verstaan het starten van de sloopwerkzaamheden. CBD stelt in haar pleitaantekeningen dat zij in juni 2023 is gestart met de fundering. Dat is zes maanden nadat zij termijn B1 bij Woonzorg in rekening heeft gebracht en zelfs pas nadat zij dit kort geding reeds aanhangig had gemaakt. Ter zitting heeft CBD er nog op gewezen dat er eerder al wel een bouwweg was aangelegd. Wat daarvan ook zij, ook dat heeft CBD niet zonder meer moeten begrijpen als “aanvang bouw van het hoofdgebouw”, nog afgezien van het feit dat dit argument pas ter zitting is genoemd. 5.6. Woonzorg heeft er voorts op gewezen dat binnen haar organisatie facturen op ordentelijke wijze moeten worden goedgekeurd voordat tot betaling wordt overgegaan. Die goedkeuring had nog niet plaatsgevonden. Dat Woonzorg ter zake van goedkeuring en uitbetaling van facturen aan een zorgvuldige procedure wenst vast te houden acht de voorzieningenrechter gerechtvaardigd. CBD mag dat erg formalistisch vinden, maar Woonzorg is niet gehouden om zich te richten naar hetgeen CBD kennelijk een voor Woonzorg wenselijke handelswijze acht. Voor de procedure die Woonzorg in dit kader wenst te volgen, bestaan te respecteren redenen. Dat Woonzorg wil voorkomen dat zij meer betaalt dan op grond van de stand van het werk en op basis van de haar ter beschikking staande zekerheden wenselijk is, komt de voorzieningenrechter als verstandig beleid voor. 5.7. Woonzorg heeft zich in dit verband ook terecht beroepen op opschorting. Partijen zijn in de Realisatieovereenkomst overeengekomen dat door CBD een bepaalde Afbouwgarantie zou worden verstrekt. Die garantie strekt tot zekerheid voor Woonzorg. Niet in geschil is dat die Afbouwgarantie nog niet is verstrekt. Volgens CBD komt dat omdat het in praktische zin niet mogelijk bleek om voor dit project de overeengekomen Afbouwgarantie te verstrekken. In de visie van CBD diende Woonzorg daarom zonder meer in te stemmen met een door CBD aangedragen alternatief. Woonzorg heeft zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt gesteld dat het op de weg van CBD lag om voor Woonzorg voldoende inzichtelijk te maken dat sprake is van een aangeboden gelijkwaardig alternatief. Het is alleszins begrijpelijk dat Woonzorg niet bereid was om substantiële extra bedragen aan CBD over te maken zolang er niet een voor Woonzorg verifieerbaar deugdelijk alternatief voor de overeengekomen Afbouwgarantie ter beschikking was gesteld. Voordat er voldoende duidelijkheid bestond over het aan te bieden alternatief, vroeg CBD echter dit kort geding al aan en bracht zij de dagvaarding uit. Dat CBD er hangende deze procedure nog mee bezig was om het door haar beoogde alternatief te organiseren en om de vereiste duidelijkheid daarover te creëren, illustreert dat Woonzorg zich terecht op het standpunt stelde dat zij het nog niet verantwoord achtte verdere betalingen aan CBD te doen omdat de overeengekomen zekerheid of een daaraan gelijkwaardige zekerheid eenvoudigweg nog niet was gesteld. CBD kon niet vooruitlopend op het daadwerkelijk stellen van zekerheid aanspraak maken op betaling van haar factuur, althans Woonzorg was gerechtigd zich te beroepen op opschorting. 5.8. In de verhouding tussen partijen lijken zich vergelijkbare problemen voor te doen met betrekking tot de nog niet door Woonzorg akkoord bevonden Technische Uitwerking. CBD is ook daar van mening dat Woonzorg zich te formeel opstelt. Zij wijst erop dat veelvuldig is gecorrespondeerd met eerdere projectleiders en dat bepaalde punten door die projectleiders al akkoord zijn bevonden. Haars inziens komt Woonzorg daar nu ten onrechte op terug en/of doet Woonzorg nu ten onrechte moeilijk over zaken die zo nodig ook nog wel gaande het project opgelost kunnen worden. Woonzorg wenst echter dat het werk – zoals overeengekomen – wordt uitgevoerd op basis van een tijdig en correct aan haar aangeboden, en na controle door haar akkoord bevonden, Technische Uitwerking. De voorzieningenrechter acht dat een terechte wens. CBD stelt weliswaar dat zij inmiddels alles heeft aangeboden en dat zij alle eventueel terechte vragen haars inziens – voor een deel overigens zeer kort voor het kort geding en vrij summier – adequaat heeft beantwoord, maar de voorzieningenrechter acht het begrijpelijk dat Woonzorg een reële mogelijkheid wil hebben om te kunnen verifiëren of de Technische Uitwerking deugt voordat zij daarop haar akkoord geeft. Een geaccordeerde deugdelijke Technische Uitwerking gaat logischerwijs vooraf aan de (deugdelijke) uitvoering van het werk. Eventuele belangrijke fouten in de Technische Uitwerking zijn niet altijd gaande het werk op te lossen. Indien bijvoorbeeld in het werk parkeervoorzieningen worden gerealiseerd die niet overeenkomstig NEN 2443 zijn, is het nog maar de vraag of dat nadien kan worden opgelost. Dat CBD vindt dat dat wel moet kunnen, hoeft Woonzorg niet zonder meer te accepteren. Dat Woonzorg op een dergelijk punt geen akkoord wil geven voordat relevante onduidelijkheden hierover op voor haar inzichtelijke wijze zijn opgehelderd, is begrijpelijk. 5.9. Dat Woonzorg de mogelijkheid wil hebben om de loonkosten bevrijdend te betalen op een G-rekening acht de voorzieningenrechter evenzeer begrijpelijk. Gelet op de inhoud van de Realisatieovereenkomst kan Woonzorg daar aanspraak op maken. Dat CBD meent dat Woonzorg geen risico loopt als zij op een normale rekening van CBD betaalt, is niet relevant. Woonzorg is om begrijpelijke redenen van mening dat zij in het geval van betaling op een normale rekening van CBD, wel risico’s loopt die zij niet wenst te lopen. Partijen hebben overleg gevoerd over een praktische oplossing voor dit probleem, maar de onderhandelingen daarover waren nog niet afgerond op het moment dat CBD dit kort geding aanvroeg, noch op het moment dat zij de dagvaarding deed uitgaan, noch ten tijde van de zitting. 5.10.

6.1. De vorderingen in reconventie worden ook afgewezen, omdat toewijzing van het gevorderde op straffe van verbeurte van dwangsommen op dit moment niet opportuun is. De daarvan uitgaande (extra) prikkel tot nakoming lijkt vooralsnog overbodig en zal mogelijk leiden tot onwenselijke executiegeschillen. De voorzieningenrechter licht dat als volgt toe. 6.2. Niet in geschil is dat de parkeervoorzieningen overeenkomstig de NEN 2443 norm moeten worden gerealiseerd. CBD stelt dat zij dat ook zal doen. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat CBD de parkeervoorzieningen conform die norm zal realiseren als zij daartoe in staat is. Anders heeft dat voor haar immers negatieve consequenties. Woonzorg zal uiteraard geen genoegen nemen met parkeervoorzieningen die niet aan die norm voldoen. 6.3. Ook is duidelijk dat CBD een Afbouwgarantie moet stellen, dan wel op andere wijze voldoende zekerheid dient te stellen. Zolang dat niet gebeurt, kan Woonzorg haar verplichtingen opschorten. Het lijkt erop dat het stellen van de alternatieve Afbouwgarantie nu spoedig zal kunnen worden gerealiseerd. CBD heeft er ook belang bij dat spoedig te realiseren. 6.4. Over de mogelijkheid tot bevrijdende betaling op de G-rekening van de uitvoerend aannemer (Van Ree) zijn partijen in overleg. Ook dat lijkt oplosbaar. Ook hierbij heeft CBD belang om het zo spoedig mogelijk daarheen te leiden dat dit mogelijk wordt zodat betreffende betalingen niet (langer) zullen worden opgeschort. 6.5. Het voorgaande betekent dat de vorderingen van Woonzorg in reconventie worden afgewezen en dat zij als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten wordt veroordeeld. De kosten aan de zijde van CBD worden begroot op € 539,50 aan salaris advocaat (factor 0,5 × tarief € 1.079,00).

De voorzieningenrechter in conventie 7.1. wijst de vorderingen af, 7.2. veroordeelt CBD in de proceskosten, aan de zijde van Woonzorg tot op heden begroot op € 6.816,00, 7.3. verklaart dit vonnis in conventie voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 7.4. wijst de vorderingen af, 7.5. veroordeelt Woonzorg in de proceskosten, aan de zijde van CBD tot op heden begroot op € 539,50, 7.6. verklaart dit vonnis in reconventie voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2023.3608/1729