ECLI:NL:RBROT:2023:5499

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummer: 10404142 VZ VERZ 23-3304 datum uitspraak: 30 juni 2023 Beschikking van de kantonrechter in de zaak van Fivoor B.V. , vestigingsplaats: Rotterdam, verzoekster, verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek, gemachtigde: mr. J.C. Brökling, tegen [verweerder01] , woonplaats: [woonplaats01] , verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek, gemachtigde: mr. A.A.M. Roza-Verwijs. De partijen worden hierna ‘Fivoor’ en ‘ [verweerder01] ’ genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: - het verzoekschrift, met bijlagen, dat op 21 maart 2023 op de rechtbank is ontvangen; - het verweerschrift met een voorwaardelijk tegenverzoek, met bijlagen; - de brief van Fivoor van 28 april 2023, met bijlagen; - de e-mail van [verweerder01] van 31 mei 2023, met bijlage; - de brief van Fivoor van 4 juni 2023, met bijlage; - de spreekaantekeningen van mr. Ph. Ekering namens Fivoor. 1.2. Op 9 juni 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken. Daarbij waren namens Fivoor aanwezig [naam01] , [naam02] en [naam03] , bijgestaan door mr. Ph. Ekering namens mr. Brökling. [verweerder01] is in persoon verschenen, vergezeld van zijn zus en oom, bijgestaan door mr. Roza-Verwijs.

2.1. Fivoor is een organisatie die forensische en intensieve psychiatrische zorg biedt, onder andere in kliniek De Kijvelanden. In De Kijvelanden worden personen opgenomen die de strafrechtelijke maatregel terbeschikkingstelling opgelegd hebben gekregen. 2.2. [verweerder01] is sinds 1 november 2013 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) Fivoor, op dit moment in de functie van verlofbegeleider binnen De Kijvelanden. In die functie begeleidt hij patiënten van de kliniek die met verlof mogen. Het salaris van [verweerder01] bedraagt € 3.902,00 bruto per maand, exclusief emolumenten. 2.3. Patiënten die in De Kijvelanden verblijven, krijgen een behandeling. Aan het einde van die behandeling wordt gewerkt aan een geleidelijke en begeleide terugkeer in de maatschappij door het verlenen van verlof. Dat verlof wordt opgebouwd in verschillende fases, van ‘beveiligd verlof’ tot ‘proefverlof’. Daartussen zitten onder andere de fases ‘begeleid verlof met twee man’ en ‘begeleid verlof met één man’. In het inwerkprogramma dat Fivoor hanteert staat over laatstgenoemde fases van verlof, voor zover relevant: “Wanneer de beveiligde fase afloopt, wordt deze geëvalueerd. Wanneer de verloven goed zijn verlopen kan een patiënt over naar begeleid verlof. De eerste periode is dit altijd met 2 verlofbegeleiders. De patiënten gaan zich in deze fase richten op andere locaties. Denk hierbij aan winkels in de buurt. De supermarkt, de drogist. Op deze manier wennen de patiënten weer aan alledaagse zaken en oefenen ze hier mee. Voor deze verloven hebben verlofbegeleiders allemaal een eigen fiets. Een patiënt zal door de afdeling in staat gesteld worden om ook een fiets tot hun beschikking te hebben. Tijdens deze verloven zijn de patiënten altijd in het zicht van de verlofbegeleider. Na een periode van tweemansbegeleiding zal er een evaluatie plaatsvinden om te kijken of de patiënt door kan op eenmansbegeleiding. Dan gaat de verlofbegeleider een op een met een patiënt naar buiten. In deze fase zullen de verloven langer duren en de locaties zullen verder van de kliniek zijn. Denk hierbij aan Rotterdam-centrum, Zuidplein, etc. Dit alles staat in het teken van oefenen met openbaar vervoer, tijdmanag[em]ent, verkenning van omgeving, oefenen met zelfstandigheid, onverwachte situaties. […]” 2.4. Als de verlofbegeleider voor het verlof een auto nodig heeft, moet hij daarvoor een auto van de kliniek gebruiken. Een verlofbegeleider mag dus niet zijn eigen auto gebruiken. Dat is op 8 december 2022 expliciet besproken op een opleidingsdag waar ook [verweerder01] bij aanwezig was. In de notulen van die dag staat, voor zover relevant: “[…] Binnen het verlofteam is er een harde regel dat we NIET met eigen auto een patiënt meenemen. Deze afspraak staat al geruime tijd vast. Desalniettemin lijken afdelingen daar toch ruimte in te zoeken en hier voelt het verlofteam zich niet geheel prettig bij. Nogmaals stellen we nu vast dat we onder geen beding gebruik maken van onze eigen auto. In het uiterste geval wordt er een auto gehuurd. […] Daarnaast spreken we af dat we niet met eigen auto patiënten meenemen.” 2.5. Als de verlofbegeleider met de patiënt terug is in de kliniek, moet er een debriefing plaatsvinden. In de verlofregeling van Fivoor staat daarover, voor zover relevant: “De medewerkers die een verlof hebben begeleid, evalueren het verlof aan de hand van een Format nabespreking verlof of samen met een coördinator afdelingsmilieu van de afdeling van de patiënt. Zij maken daarnaast dagaantekeningen in User waarin het verloop van het verlof wordt beschreven en waarin zowel opvallende bevindingen als eventuele afwijkingen van de regels worden genoemd.” 2.6. Op 23 januari 2023 heeft [verweerder01] een patiënt begeleid die met verlof mocht. Het betrof een verlof in de fase ‘begeleid verlof met één man’. [verweerder01] heeft voor dit verlof zijn eigen auto gebruikt, ondanks dat er een auto van de kliniek beschikbaar was. 2.7. [verweerder01] heeft met de patiënt twee winkels bezocht om inkopen te doen voor zichzelf. Bij beide winkels stond de patiënt – in ieder geval – op het moment dat [verweerder01] aan het afrekenen was buiten de winkel bij de auto te wachten. 2.8. Bij de debriefing heeft [verweerder01] niet aangegeven dat hij voor het verlof zijn eigen auto heeft gebruikt. Evenmin heeft [verweerder01] aangegeven dat de patiënt – in ieder geval – op het moment dat hijzelf aan het afrekenen was buiten de winkel bij de auto stond te wachten. 2.9. Nadat [verweerder01] door Fivoor op de gebeurtenissen van 23 januari 2023 is aangesproken, heeft [verweerder01] op 2 februari 2023 een e-mail gestuurd aan zijn leidinggevende. In die e-mail heeft [verweerder01] onder meer erkend dat hij “een grote vergissing / inschattingsfout” heeft gemaakt door met zijn eigen auto te gaan. 3. Het verzoek 3.1. Fivoor verzoekt – samengevat – de arbeidsovereenkomst met [verweerder01] te ontbinden, primair wegens verwijtbaar handelen (e-grond), subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) en meer subsidiair wegens een combinatie van die gronden (i-grond). Fivoor verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden tegen een zo vroeg mogelijke datum zonder toekenning van een transitievergoeding en [verweerder01] te veroordelen in de proceskosten. Tot slot verzoekt Fivoor de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 3.2. Fivoor baseert haar verzoeken – samengevat – op het volgende. Op 23 januari 2023 heeft [verweerder01] een patiënt begeleid. [verweerder01] heeft toen (a) niet constant toezicht gehouden op de patiënt, (b) in strijd met de afspraken zijn eigen auto gebruikt, (c) de patiënt gevraagd hierover te zwijgen en (d) in de debriefing gemeld dat er geen bijzonderheden waren. [verweerder01] heeft hierdoor een ernstig veiligheidsrisico laten ontstaan, heeft aangetoond de forensische scherpte volkomen te missen en heeft zichzelf in een chantabele situatie gebracht. Dat is verwijtbaar, zodat de arbeidsovereenkomst primair op de e-grond moet worden ontbonden. Nu de e-grond van toepassing is, is daarmee gegeven dat herplaatsing niet aan de orde is. Omdat het handelen van [verweerder01] zich ook als ernstig verwijtbaar laat kwalificeren, moet de arbeidsovereenkomst tegen een zo vroeg mogelijke datum worden ontbonden en heeft [verweerder01] geen recht op een transitievergoeding. 3.3. Subsidiair is Fivoor van mening dat door het handelen van [verweerder01] een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan. Meer subsidiair is volgens Fivoor sprake van een combinatie van omstandigheden die zodanig is dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 4. Het verweer en voorwaardelijk tegenverzoek 4.1. [verweerder01] voert verweer en concludeert – samengevat – primair tot afwijzing van het verzoek van Fivoor en subsidiair – bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek – Fivoor te veroordelen tot betaling aan [verweerder01] van een transitievergoeding en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de opzegtermijn. Verder verzoekt [verweerder01] , zowel primair als subsidiair, veroordeling van Fivoor tot betaling van rente en de proceskosten. 4.2.

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen 5.1. De kantonrechter oordeelt dat [verweerder01] verwijtbaar heeft gehandeld door op 23 januari 2023 (a) de patiënt buiten bij de auto te laten wachten terwijl hijzelf nog moest afrekenen, (b) zijn eigen auto te gebruiken, (c) de patiënt te vragen daarover te zwijgen en (d) bij de debriefing geen melding te maken van bijzonderheden. Het verwijtbaar handelen van [verweerder01] is zodanig dat van Fivoor in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 onder e BW). Omdat herplaatsing niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 laatste volzin BW) en van een opzegverbod niet is gebleken, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden. De kantonrechter licht het verwijtbaar handelen van [verweerder01] hierna nader toe. Eerste verwijt: [verweerder01] heeft de patiënt buiten bij de auto laten wachten 5.2. Tijdens de verlofbegeleiding op 23 januari 2023 heeft [verweerder01] samen met de patiënt twee winkels bezocht om daar voor privédoeleinden spullen te kopen. Bij beide winkelbezoeken heeft [verweerder01] toegestaan dat de patiënt buiten bij de auto stond te wachten op – in ieder geval – het moment dat hijzelf nog in de winkel was om af te rekenen. Niet duidelijk is geworden of de patiënt bij het bezoek aan de tweede winkel überhaupt met [verweerder01] naar binnen is gegaan, of dat de patiënt bij de (verkeerd geparkeerde) auto is blijven wachten. Fivoor en [verweerder01] hebben op dit punt namelijk allebei een andere lezing. De kantonrechter laat echter in het midden of de patiënt bij het tweede winkelbezoek wel of niet met [verweerder01] naar binnen is gegaan, nu dat voor de verdere beoordeling niet van belang is. 5.3. [verweerder01] moet worden toegegeven dat uit het inwerkprogramma van Fivoor niet met zoveel woorden volgt dat hij toezicht moest houden op de patiënt, zoals Fivoor stelt. In par. 3.2 van het inwerkprogramma wordt het woord toezicht namelijk niet genoemd, maar staat dat de patiënt altijd “in het zicht” van de verlofbegeleider moet zijn. Volgens [verweerder01] is dat ook steeds het geval geweest, zij het door de winkeldeuren en -ramen heen. 5.4. Desondanks valt het [verweerder01] te verwijten dat hij de patiënt tot tweemaal toe buiten bij de auto heeft laten wachten, terwijl [verweerder01] zelf nog in de winkel was en bovendien nog moest afrekenen. Hoewel het woord toezicht in par. 3.2 van het inwerkprogramma niet voorkomt, moest [verweerder01] begrijpen dat het enkel visueel in het zicht hebben van een patiënt – al dan niet door winkeldeuren en -ramen heen – onvoldoende was, maar dat hij de patiënt zodanig in het zicht moest houden dat hij ook adequaat kon ingrijpen indien dat onverwacht nodig zou zijn. Adequaat ingrijpen kon [verweerder01] in dit geval niet nu de patiënt (al) buiten stond, terwijl [verweerder01] zelf nog met andere dingen bezig was, waaronder in ieder geval het afrekenen van zijn inkopen. Bovendien heeft [verweerder01] ter zitting erkend dat hij op het moment van afrekenen niet steeds zijn aandacht bij de patiënt had. [verweerder01] heeft de patiënt dus ook feitelijk niet steeds in het zicht gehad. Tweede verwijt: gebruik eigen auto 5.5. In de tweede plaats valt [verweerder01] te verwijten dat hij zijn eigen auto heeft gebruikt, terwijl hem duidelijk was dat dat niet was toegestaan. Dat hem dat duidelijk was, heeft [verweerder01] erkend. Tijdens de opleidingsdag van 8 december 2022 waren de (nieuwe) regels over het gebruik van de eigen auto namelijk uitdrukkelijk ter sprake gekomen. 5.6. De kantonrechter merkt nog het volgende op. In zijn verweerschrift heeft [verweerder01] opgemerkt dat ook collega’s hun eigen auto gebruikten, zonder dat dat door Fivoor werd gesanctioneerd. Dat er vóór de opleidingsdag van 8 december 2022 collega’s waren die hun eigen auto gebruikten, staat tussen partijen niet ter discussie. [verweerder01] heeft ter zitting op de vraag van de kantonrechter echter geen voorbeelden kunnen noemen van collega’s die ook na 8 december 2022 hun eigen auto gebruikten tijdens het begeleiden van een verlof. Dat er vóór 8 december 2022 collega’s waren die hun eigen auto gebruikten, doet aan de verwijtbaarheid van [verweerder01] niets af. Vanaf 8 december 2022 kon er immers geen misverstand meer over bestaan dat het gebruik van de eigen auto niet was toegestaan. Derde verwijt: patiënt gevraagd te zwijgen 5.7. Het derde verwijt betreft de opmerking die [verweerder01] bij terugkomst in de kliniek richting de patiënt heeft gemaakt. Aanvankelijk verschilden partijen van mening over wat [verweerder01] op dat moment precies heeft gezegd. Fivoor stelde in haar verzoekschrift dat [verweerder01] tegen de patiënt had gezegd dat het maar beter was dat hij niet zou spreken over het feit dat hij zonder begeleiding buiten de winkel stond. Volgens [verweerder01] daarentegen heeft hij tegen de patiënt gezegd dat het beter was niets op te merken over het feit dat ze met de eigen auto van [verweerder01] op pad waren geweest. Ter zitting heeft Fivoor de lezing van [verweerder01] bevestigd, zodat de kantonrechter van die lezing uitgaat. 5.8. Het valt [verweerder01] om meerdere redenen te verwijten dat hij tegen de patiënt heeft gezegd dat het beter is niets te zeggen over het feit dat [verweerder01] zijn eigen auto had gebruikt. In de eerste plaats omdat uit deze opmerking van [verweerder01] blijkt dat het een bewuste keuze was om zijn fout (namelijk het gebruik van de eigen auto) voor zijn werkgever verborgen te houden. Daarbij komt dat [verweerder01] met deze opmerking de patiënt impliciet te kennen heeft gegeven dat hij een fout heeft gemaakt en de patiënt heeft betrokken in zijn voornemen om die fout niet aan het licht te brengen. Dat past [verweerder01] als verlofbegeleider van terbeschikkinggestelden niet. Sterker nog, daarmee heeft hij de patiënt in verlegenheid gebracht, hetgeen wel volgt uit diens verklaring aan Fivoor. Bovendien heeft [verweerder01] zichzelf (en wellicht ook collega’s) hierdoor in een chantabele situatie gebracht. Vierde verwijt: in debriefing geen melding gemaakt van bijzonderheden 5.9. Het vierde verwijt dat [verweerder01] kan worden gemaakt, is dat hij bij de debriefing geen melding heeft gemaakt van bijzonderheden. Volgens [verweerder01] heeft hij dat niet gedaan, omdat er zich geen veiligheidsrisico heeft voorgedaan. Dat er geen veiligheids incident is geweest, is niet in geschil, maar de stelling dat er zich geen veiligheids risico heeft voorgedaan, kan gelet op het voorgaande geen standhouden. Daarbij volgt uit de verlofregeling dat bij de evaluatie “eventuele afwijkingen van de regels” moeten worden genoemd. Hiervoor heeft de kantonrechter vastgesteld dat [verweerder01] van de regels is afgeweken door de patiënt buiten te laten wachten terwijl hij zelf nog in de winkel was en door zijn eigen auto te gebruiken. [verweerder01] had daarvan dus melding moeten maken, maar heeft dat niet gedaan.

5.10. De hiervoor genoemde vier verwijten maken dat van Fivoor in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij betrekt de kantonrechter dat Fivoor terecht strenge eisen stelt aan veiligheid, nu zij onbetwist heeft aangevoerd dat incidenten in tbs-klinieken niet louter denkbeeldig zijn, maar zich in het verleden ook daadwerkelijk hebben voorgedaan. Zulke incidenten kunnen niet alleen leiden tot reputatieschade voor Fivoor, maar ook tot direct en concreet gevaar voor de maatschappij. De persoonlijke omstandigheden van [verweerder01] maken voorgaande conclusie niet anders. Als de persoonlijke omstandigheden van [verweerder01] met zich brachten dat hij op 23 januari 2023 onvoldoende of minder scherp was, had dat aanleiding voor hem moeten zijn om dat bij Fivoor te melden. Dat heeft hij niet gedaan. 5.11. Nu de arbeidsovereenkomst op de e-grond wordt ontbonden, behoeven de g-grond en i-grond geen bespreking meer. Ernstig verwijtbaar handelen? 5.12. Vervolgens ligt de vraag voor of het handelen van [verweerder01] ook ernstig verwijtbaar is, als gevolg waarvan hij zijn recht op een transitievergoeding verliest (artikel 7:673 lid 7 sub c BW) en de arbeidsovereenkomst direct kan worden ontbonden (artikel 7:671b lid 9 onderdeel b BW). 5.13. De kantonrechter stelt het volgende voorop. Als uitgangspunt geldt dat een werknemer recht heeft op een transitievergoeding en dat bij de bepaling van de einddatum rekening moet worden gehouden met de opzegtermijn. Dat is anders als het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. In dat geval heeft de werknemer geen recht op een transitievergoeding. Deze uitzondering heeft een beperkte reikwijdte en moet terughoudend worden toegepast. Het moet evident zijn dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Bij de beoordeling of deze uitzondering van toepassing is, moeten worden betrokken de omstandigheden van het geval voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. 5.14. De kantonrechter oordeelt dat het handelen van [verweerder01] niet als ernstig verwijtbaar kan worden gekwalificeerd. Het handelen van [verweerder01] is kwalijk te noemen en [verweerder01] had ook beter moeten weten, maar zijn handelen rechtvaardigt niet dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden zonder rekening te houden met de opzegtermijn en zonder dat hem een transitievergoeding toekomt. Daarbij acht de kantonrechter van belang dat er zich niet daadwerkelijk een veiligheidsincident heeft voorgedaan op 23 januari 2023. Einddatum arbeidsovereenkomst 5.15. Nu er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9 onder a BW ontbinden per 1 augustus 2023. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert. Transitievergoeding 5.16. Omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, heeft [verweerder01] recht op een transitievergoeding. Uit de door [verweerder01] in het geding gebrachte berekening van de transitievergoeding leidt de kantonrechter af dat [verweerder01] uitgaat van een bruto maandinkomen van € 4.840,51 inclusief vakantiegeld en eventuele overige emolumenten. Fivoor heeft hiertegen geen verweer gevoerd, zodat de kantonrechter van de juistheid van dat bedrag uitgaat. Dat betekent dat de transitievergoeding € 15.734,24 bruto bedraagt, uitgaande van een einde van het dienstverband met ingang van 1 augustus 2023. De wettelijke rente over dit bedrag is op grond van artikel 7:686a BW toewijsbaar vanaf 1 september 2023. Beide partijen dragen de eigen proceskosten 5.17. Gelet op de uitkomst van de zaak zal de kantonrechter bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen. Uitvoerbaarheid bij voorraad 5.18. Deze beschikking wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard (artikel 288 Rv).

De kantonrechter: 6.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2023; 6.2. veroordeelt Fivoor om een transitievergoeding van € 15.734,24 bruto aan [verweerder01] te betalen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 1 september 2023 tot de dag van volledige betaling; 6.3. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 6.4. wijst al het andere af. Deze beschikking is gegeven door mr. drs. G.B. Plomp en door mr. F. Aukema-Hartog in het openbaar uitgesproken. 56538 Ter zitting bleek [verweerder01] met deze brief en bijlagen niet bekend. De gemachtigde van Fivoor heeft [verweerder01] ter zitting een exemplaar van de brief en bijlagen verstrekt, waarna de kantonrechter een korte leespauze heeft ingelast. Verzoek III van [verweerder01] strekt ertoe dat de kantonrechter, als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, bij het bepalen van de einddatum rekening houdt met “de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking” . De kantonrechter leest dit als een verzoek om rekening te houden met de opzegtermijn, zoals [verweerder01] het verzoek in par. 8.1 van zijn verweerschrift ook heeft toegelicht.