ECLI:NL:RBROT:2023:5286

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 21 juni 2023 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/631734 / HA ZA 22-28 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres01] , gevestigd te Julianadorp, eiseres, advocaat mr. E.C.G. Klinkhamer te Rotterdam, tegen [gedaagde01] , wonende te Sleeuwijk , gedaagde, advocaat mr. J. Blussé van Oud-Alblas te Rotterdam, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/638977 / HA ZA 22-439 van [eiser01] , H.O.D.N. [handelsnaam01] , wonende te Sleeuwijk , eiser, advocaat mr. J. Blussé van Oud-Alblas te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VETH PROPULSION B.V. , gevestigd te Papendrecht, gedaagde, advocaat mr. M.F. Benningen te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiseres01] , [gedaagde01] en Veth genoemd worden. 1. De zaak in het kort Een door [eiseres01] geëxploiteerd werkschip (de ‘P&M Worker’) is op 12 augustus 2020 aan de kade van Veth uit het water getild door de drijvende kraan van [gedaagde01] . Die kraan is een binnenschip en is genaamd ‘ [naam schip01] ’. Veth zou in opdracht van [eiseres01] aan de ‘ P&M Worker ’ werkzaamheden verrichten. [gedaagde01] kreeg van Veth opdracht om het schip uit het water te hijsen. Doordat de ‘ P&M Worker ’ tijdens het hijsen uit de door de ‘ [naam schip01] ’ gebruikte hijsbanden op de kade viel, is het schip beschadigd. Het is inmiddels gerepareerd. Tussen partijen staat onder meer ter discussie: - of [eiseres01] eigenaar is van het beschadigde schip en of zij recht heeft om schadevergoeding te vorderen; - of de kraanmachinist een fout heeft gemaakt bij het bedienen van de kraan, en zo ja, of [gedaagde01] daarvoor aansprakelijk is; - of [gedaagde01] – als hij aansprakelijk is - zich kan beroepen op de door [eiseres01] met Veth gemaakte afspraken, of op de door [gedaagde01] met Veth gemaakte afspraken, waarin aansprakelijkheid is uitgesloten of beperkt; - hoeveel schade is geleden; - of Veth aansprakelijk is tegenover [gedaagde01] als [gedaagde01] aansprakelijk is tegenover [eiseres01] ; - of Veth, als zij tegenover [gedaagde01] aansprakelijk is, aan [gedaagde01] kan tegenwerpen dat de schade (ook) door zijn eigen schuld is ontstaan.

2.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: - de dagvaarding van 14 juni 2021, met producties 1 tot en met 4; - de beslagstukken ter zake van het op verzoek van [eiseres01] ten laste van [gedaagde01] gelegde scheepsbeslag; - de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid van [gedaagde01] , met producties 1 tot en met 6; - de incidentele conclusie van antwoord tot referte van [eiseres01] ; - het vonnis in incident van 1 december 2021 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, waarin die rechtbank zich onbevoegd heeft verklaard en de zaak heeft verwezen naar de rechtbank Rotterdam; het oproepingsexploot van 16 december 2021 waarmee [gedaagde01] is opgeroepen om na verwijzing voor deze rechtbank te verschijnen; de akte wijziging van gronden van [eiseres01] ; de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van [gedaagde01] , met producties 1 tot en met 4; het vonnis in het vrijwaringsincident van 20 april 2022, waarin oproeping in vrijwaring van Veth is toegestaan; de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 7 ; de oproepingsbrieven van de rechtbank van 12 augustus 2022; de brieven met zittingsagenda van de rechtbank van 24 november 2022; de mondelinge behandeling van 12 december 2022 en de ter zitting overgelegde spreekaantekeningen van mr. Klinkhamer en van mr. Blussé van Oud-Alblas; de akte betreffende eigendom, lastgeving en tijdverlet van [eiseres01] , met producties E4 tot en met E 14; - de antwoordakte na comparitie van [gedaagde01] , met producties 8 tot en met 10; - het B-formulier van [eiseres01] met het verzoek om een mondelinge behandeling; - het B-formulier van [gedaagde01] met bezwaar tegen dat verzoek en het verzoek om vonnis te wijzen - de e-mail van de rechtbank van 22 maart 2023 waarin is beslist dat het verzoek om een mondelinge behandeling wordt afgewezen.

3.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: de dagvaarding van 24 mei 2022, met producties 1 tot en met 7; de conclusie van antwoord (tevens verzoek om gezamenlijke behandeling ter zitting met de hoofdzaak), met producties 1 (inclusief bijlagen) tot en met 3; de oproepingsbrieven van de rechtbank van 24 oktober 2022; de brieven met zittingsagenda van de rechtbank van 24 november 2022; de mondelinge behandeling van 12 december 2022 en de ter zitting overgelegde spreekaantekeningen van mr. Blussé van Oud-Alblas; de akte na comparitie van [gedaagde01] , met producties 8 en 9 (overlegging van de aktes na comparitie met producties in de hoofdzaak van [eiseres01] en [gedaagde01] ); de antwoordakte van Veth.

4.1. [eiseres01] exploiteert het als binnenschip geregistreerde werkschip de ‘P&M Worker’. 4.2. [gedaagde01] exploiteert een eenmanszaak en is eigenaar van een aantal werkschepen, waaronder de als binnenschip geregistreerde drijvende kraanbok de ‘ [naam schip01] ’. 4.3. Veth produceert voortstuwingsinstallaties voor schepen, in het bijzonder boegschroeven. 4.4. Op 31 juli 2020 heeft [eiseres01] de opdracht aan Veth gegeven voor het vernieuwen van de boegschroefinstallatie van de ‘P&M Worker’. 4.5. Projectmanager [naam01] (hierna [naam01] ) van Veth heeft eind juli 2020 telefonisch opdracht gegeven aan [gedaagde01] om met behulp van de ‘ [naam schip01] ’ de ‘P&M Worker’ op de kade te zetten en weer te water te laten. Er zijn mondeling afspraken gemaakt over de uitvoering en over de kosten. De kosten bedroegen € 1.500,00 voor het uit het water halen en € 1.500,00 voor het weer te water laten, exclusief BTW. 4.6. [gedaagde01] en Veth hadden eerder, in 2019, met elkaar gecontracteerd, waarbij de ‘ [naam schip01] ’ het binnenschip ‘VP1’ van Veth te water heeft gelaten. Op de factuur voor deze werkzaamheden heeft [gedaagde01] de Bokkengebruiksvoorwaarden 1976 vermeld. Veth heeft de factuur zonder protest voldaan. [naam01] was ook toen de projectmanager. 4.7. Op 12 augustus 2020 lag de ‘P&M Worker’ gemeerd aan de kade van Veth in de Kooihaven te Papendrecht. 4.8. Nadat de ‘ [naam schip01] ’ tegen de bakboordzijde van de ‘P&M Worker’ was gelegd werd de ‘P&M Worker’ door de ‘ [naam schip01] ’ uit het water en op de kade gehesen. 4.9. De ‘ [naam schip01] ’ heeft een hijscapaciteit van 70 ton, verdeeld over twee hijslieren, met een safe working load van 35 ton per lier. De hijslieren konden afzonderlijk bediend worden. 4.10. Nadat de ‘P&M Worker’ circa 1,5 meter boven de kade en circa 3,5 meter boven het water gehesen was, stopten de hijswerkzaamheden op instructie van [naam01] . Er stond een paaltje op de kade waar de ‘P&M Worker’ nog overheen moest. 4.11. Toen de kraanmachinist op instructie van [naam01] verder ging met hijsen ontstond er hoogteverschil tussen de voor- en achterhijslier, zodanig dat de ‘P&M Worker’ voorover helde, en gleed de ‘P&M Worker’ naar voren toe uit de stroppen en braken de twee hijsstroppen. De stuurboordzijde van de ‘P&M Worker’ is vervolgens op de kade geslagen en de ‘P&M Worker’ viel daarna over bakboordzijde in de Kooihaven en raakte daarbij de ‘ [naam schip01] ’ (hierna: het hijsincident). De ‘P&M Worker’ is door deze val beschadigd geraakt. 4.12. [eiseres01] heeft Veth aansprakelijk gesteld voor de schade bestaande uit schade aan de ‘P&M Worker’ en tijdverlet. Veth heeft de aansprakelijkheid afgewezen onder verwijzing naar de artikelen 6, 11, 13.2, 13.3 en 13.4 van de Metaalunievoorwaarden. 4.13. [eiseres01] heeft vervolgens [gedaagde01] aansprakelijk gesteld. [gedaagde01] heeft de aansprakelijkheid eveneens afgewezen. 4.14. [eiseres01] heeft conservatoir beslag laten leggen op de ‘ [naam schip01] ’. 4.15. [eiseres01] heeft een deskundigenrapport over het hijsincident laten opmaken door Eelsing Expertises & Taxaties (hierna: Eelsing). 4.16. Prevent Survey B.V. (hierna: Prevent) heeft in opdracht van [gedaagde01] een expertiserapport opgesteld over het hijsincident. 4.17. Verschoor en Bras B.V. (hierna: V & B) heeft in opdracht van Veth een expertiserapport opgesteld over het hijsincident.

in de hoofdzaak 5.1. [eiseres01] vordert dat de rechtbank [gedaagde01] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeelt om € 264.219,37 aan haar te betalen, te vermeerderen met de nog op te geven buitengerechtelijke kosten en met de wettelijke rente vanaf 12 augustus 2020 en met veroordeling van [gedaagde01] in de kosten van het geding. 5.2. [gedaagde01] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eiseres01] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, die van het vrijwaringsincident inbegrepen, te vermeerderen met de nakosten, onder bepaling dat de proceskosten en de nakosten binnen veertien dagen na vonnisdatum moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente over die kosten zal zijn verschuldigd. in de vrijwaringszaak 5.3. [gedaagde01] vordert om Veth bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan [gedaagde01] van al hetgeen waartoe [gedaagde01] als gedaagde in de hoofdzaak wordt veroordeeld met veroordeling van Veth in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring, de nakosten en de wettelijke rente daarover indien de kosten niet binnen veertien dagen na vonnisdatum zijn voldaan. 5.4. Veth vordert om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van [gedaagde01] af te wijzen, met veroordeling van [gedaagde01] in de proceskosten en de nakosten.

in de hoofdzaak 6.1. [eiseres01] vordert, na wijziging van de gronden van de eis, van [gedaagde01] schadevergoeding op grond van artikel 8:1005 BW. [eiseres01] stelt dat door de schuld van het binnenschip ‘ [naam schip01] ’ schade is veroorzaakt in het kader van schadevaring als bedoeld in artikel 8:1002 BW (toen de ‘P&M Worker’ uit de hijs op de kade viel) en daarop direct volgende aanvaring als bedoeld in artikel 8:1001 BW (toen de ‘P&M Worker’ vanaf de kade op de ‘ [naam schip01] ’ viel). Voor deze schade is [gedaagde01] als eigenaar van de ‘ [naam schip01] ’ aansprakelijk, stelt [eiseres01] . 6.2. Op het hijsincident is de aansprakelijkheidsregeling van artikel 8:1000 e.v. BW van toepassing. Dit is tussen partijen niet in geschil. Is [eiseres01] vorderingsgerechtigd? 6.3. De eerste vraag die partijen verdeeld houdt is of aan [eiseres01] een vorderingsrecht toekomt om schadevergoeding te vorderen vanwege het hijsincident. Die vraag moet worden beantwoord binnen het navolgende kader (r.o. 6.4-6.5). 6.4. Als [eiseres01] de gestelde schade in haar eigen vermogen heeft geleden, bijvoorbeeld omdat door het incident een aan haar toebehorend schip is beschadigd en zij kosten heeft moeten maken, volgt daaruit in beginsel dat zij het recht heeft om schadevergoeding te vorderen van degene die zij aansprakelijk acht. Voor zover de schade echter al is vergoed, heeft [eiseres01] geen recht op schadevergoeding meer. Indien en voor zover de schade onder een verzekering wordt vergoed door de verzekeraar, gaat het recht van de verzekerde om schadevergoeding van de aansprakelijke partij te vorderen in beginsel over op de verzekeraar bij wege van subrogatie. Het gevolg daarvan is dat [eiseres01] in zoverre niet zelf meer schadevergoeding kan vorderen. Haar schade is immers vergoed. 6.5. Als de schade in het vermogen van een andere partij dan [eiseres01] is geleden, kan [eiseres01] onder omstandigheden uit hoofde van afspraken met die andere partij bevoegd zijn om het recht op schadevergoeding van die derde geldend te maken. Is sprake van een volmacht om dat te doen, dan heeft [eiseres01] het recht om andermans rechten uit te oefenen uit naam van die ander. Lastgeving daarentegen brengt mee dat [eiseres01] op eigen naam de rechten van die ander mag uitoefenen. Als [eiseres01] geen eigen rechten uitoefent maar rechten van anderen, is van belang dat [eiseres01] in de procedure duidelijk maakt (i) dat zij andermans rechten uitoefent, (ii) wiens rechten zij dan uitoefent, (iii) dat en waarom die partij dan recht heeft op schadevergoeding, en (iv) dat en waarom [eiseres01] bevoegd is om de rechten van die derde uit te oefenen. 6.6. [eiseres01] stelde in de dagvaarding dat zij de exploitant was van de ‘P&M Worker’, dat zij zelf de materiële schade en bedrijfsschade had geleden en expertisekosten had gedragen althans dat zij was gemachtigd door de belanghebbenden bij de ‘P&M Worker’ om de vordering tot schadevergoeding in te stellen. Zij stelde niets over (betrokkenheid of uitkeringen van) eventuele verzekeraars. De dagvaarding is door [eiseres01] op eigen naam uitgebracht. De akte wijziging van gronden bracht in een en ander geen wijziging. In de zittingsagenda heeft de rechtbank geschreven dat ter zitting aan de orde kon komen “Door wie [eiseres01] stelt gemachtigd te zijn om schadevergoeding ter zake van het incident te vorderen, en waaruit het bestaan van die volmacht blijkt. Dit vorderingsrecht is immers betwist en [eiseres01] stelt niet de eigenaar van de P&M Worker te zijn.” Pas ter zitting is gesteld dat de ‘P&M Worker’ aan [eiseres01] toebehoort, zonder dat in de voorgedragen spreekaantekeningen is iets is gesteld over enige last, volmacht of uitkering van verzekeraars. Naar aanleiding van verweer van [gedaagde01] en vragen van de rechtbank is vervolgens gesteld dat [eiseres01] eigenaar is van de ‘P&M Worker’, dat verzekeraars een voorschot hebben betaald op de schade maar dat nog niet definitief is afgerekend, en dat [eiseres01] voor zover nodig een mondelinge last en volmacht hebben verstrekt aan [eiseres01] om hun vordering te innen. [gedaagde01] heeft dit standpunt in al zijn onderdelen stellig betwist. [gedaagde01] heeft in dit verband verwezen naar het scheepsregister, waarin als gerechtigden zijn geregistreerd [naam02] en [naam03] , samen vormende de vennootschap onder firma [bedrijf01] (hierna: de VOF), zodat niet [eiseres01] maar de VOF eigenaar van de ‘P&M Worker’ is. 6.7. De rechtbank heeft na overleg met partijen [eiseres01] toegestaan om na de mondelinge behandeling bij akte te onderbouwen dat de ‘P&M Worker’ haar eigendom is dan wel dat zij uit hoofde van last of volmacht bevoegd is rechten van een andere vorderingsgerechtigde uit te oefenen. Partijen hebben na de mondelinge behandeling ieder een akte met nadere producties genomen. 6.8. [eiseres01] herhaalt in haar akte dat zij eigenaar is van de ‘P&M Worker’. Zij stelt dat het Scheepsregister op dit punt een aperte vergissing bevat. Zij legt accountantsrapporten over waaruit in haar visie blijkt dat [eiseres01] eigenaar is, omdat deze en andere schepen op de balans van [eiseres01] staan. [eiseres01] stelt dat zij de ‘P&M Worker’ heeft verzekerd en ook de kosten daarvan draagt. Zij stelt dat de VOF aan [eiseres01] ter voorkoming van vertraging van deze procedure door formele weren een last en volmacht heeft afgegeven, voor het geval de VOF toch eigenaar is, om rechten van de VOF op schadevergoeding te doen gelden, om het schip te verzekeren en om eventuele schadeuitkeringen rechtstreeks met verzekeraars af te wikkelen. [eiseres01] licht verder toe hoe zij de ‘P&M Worker’ ten tijde van het hijsincident had verzekerd. Zij legt in dit verband een cover note, een schademelding van 12 augustus 2020 en een schaderekening van 13 november 2020 over. [eiseres01] stelt dat uit de schaderekening blijkt dat verzekeraars € 203.491,63 (minus het eigen risico van € 3.250,00) en de expertisekosten van € 22.982,74 aan [eiseres01] hebben uitgekeerd. [eiseres01] stelt dat na deze uitkering een mondelinge overeenkomst is gesloten waarin [eiseres01] werd gevolmachtigd en gelast om de vordering waarin verzekeraars ten gevolge van de uitkering werden gesubrogeerd in rechte aanhangig te maken. Zij verwijst in dit verband naar haar productie E-10. 6.9. [gedaagde01] heeft bij antwoordakte onder meer het volgende betoogd. Uit het Scheepsregister blijkt dwingend dat de VOF eigenaar is van de ‘P&M Worker’ en dat deze registratie als eigenaar niet berust op een vergissing maar op de door de vennoten ingevulde en ondertekende aanvraag tot teboekstelling van 22 mei 2018. Deze aanvraag verwijst naar een akte van levering van 1 mei 2015, dus van voordat [eiseres01] werd opgericht. De overgelegde jaarstukken van [eiseres01] zijn niet relevant want zij dateren van na het hijsincident. Deze zijn ook niet publiek toegankelijk en aan [gedaagde01] kenbaar. Het in februari 2023 alsnog verstrekken van een last en volmacht van de VOF aan [eiseres01] kan geen effect hebben, onder meer omdat een vordering van de VOF toen al was verjaard. Uitkeringen van verzekeraars aan [eiseres01] kunnen niet tot subrogatie leiden wanneer [eiseres01] niet de aanvankelijk tot schadevergoeding gerechtigde was. Productie E-10, de ‘last en volmacht’ van verzekeraars kan niet tot enig bewijs dienen omdat het (i) niet door of namens verzekeraars is ondertekend, (ii) de (in het document als ondertekenaar namens verzekeraar aangewezen) raadsman van [eiseres01] niet bevoegd kan worden geacht om het document alsnog te tekenen omdat het niet gaat om een door artikel 3:71 lid 2 BW bestreken proceshandeling of ander niet-vermogensrechtelijke handeling, (iii) het document niet dezelfde verzekeraars vermeldt als de cover note en twee van de drie genoemde verzekeraars niet meer bestaan, althans niet zelfstandig en onder de in het document genoemde naam. De inhoud van het document wijst op het sluiten van een overeenkomst op 2 februari 2023 en niet op het bevestigen van een in het verleden mondeling verstrekte last en volmacht. Aldus nog steeds [gedaagde01] . 6.10.

De rechtbank in de hoofdzaak 7.1. wijst de vorderingen af, 7.2. veroordeelt [eiseres01] in de kosten, aan de zijde van [gedaagde01] tot op heden begroot op € 8.867,50 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 7.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in de vrijwaringszaak 7.4. wijst de vorderingen af, 7.5. veroordeelt [gedaagde01] in de proceskosten, aan de zijde van Veth tot op heden begroot op € 11.027,00. 7.6. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2023. 3246/1885

De rechtbank overweegt als volgt. Dat [eiseres01] ooit eigenaar is geworden van de ‘P&M Worker’ is niet concreet gesteld en ook niet gebleken. De ‘P&M Worker’ is een in de openbare registers teboekstaand binnenschip en dus een registergoed (artikel 8:790 BW). De VOF is blijkens de overgelegde kadasterinformatie als eigenaar van dit binnenschip geregistreerd (vgl. reeds productie 2 bij antwoord in het vrijwaringsincident). Voor (geldigheid van) de overdracht van een registergoed vereist artikel 3:10 BW inschrijving (van die overdracht) in het register. Gesteld noch gebleken is dat een overdracht aan [eiseres01] heeft plaatsgevonden die aan die wettelijke eisen voldoet. Bij die stand van zaken kan [eiseres01] niet als eigenaar worden beschouwd, althans niet in de juridische betekenis van dat woord. 6.11. Uit de door [eiseres01] overgelegde - en in zoverre niet bestreden - stukken wijzen er echter wel op dat [eiseres01] het schip als het hare beschouwt, dat zij dit exploiteert en dat de daarmee gemoeide kosten en baten voor haar rekening komen. In zoverre kan zij wel als ‘economisch eigenaar’ worden beschouwd. Daarbij past dat zij, naar zij onbetwist en onderbouwd met stukken heeft gesteld, het schip heeft verzekerd, de premies daarvoor heeft betaald, de schade heeft gemeld en de schade met verzekeraars heeft afgewikkeld. Uit de bijlagen bij het expertiserapport van Eelsing, zoals te vinden in de beslagstukken, blijkt ook dat de reparatiekosten aan [eiseres01] zijn gefactureerd. Uit het partijdebat blijkt dat de VOF nooit [gedaagde01] heeft aangesproken tot schadevergoeding. Hieruit trekt de rechtbank de conclusie dat [eiseres01] de financiële consequenties droeg van de beschadiging van de ‘P&M Worker’ en dus dat de schade ontstaan door het hijsincident door [eiseres01] is geleden. 6.12. Dit betekent dat aan [eiseres01] het recht toekomt om schadevergoeding te vorderen van de aansprakelijke partij. Het gaat er bij een vordering als de onderhavige - in wezen een vordering uit onrechtmatige daad - immers om of [eiseres01] de partij is die als gevolg van het schadebrengende voorval schade heeft geleden. Daarvoor is niet (per definitie) vereist dat [eiseres01] eigenaar was van het beschadigde schip (vgl. Rb. Rotterdam 15 november 2017, r.o. 4.18, ECLI:NL:RBROT:2017:9134 (Jan 8), Hof Amsterdam 24 mei 2016, r.o. 2.6.2-2.6.5, ECLI:NL:GHAMS:2016:2003 en A-G Hartlief over dit oordeel in zijn conclusie, onder 3.16-3.23, bij HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2622 (Liander)). Is het recht op schadevergoeding overgegaan op verzekeraars? 6.13. Gelet op het in r.o. 6.4 beschreven beoordelingskader moet, gelet op de uiteindelijk door [eiseres01] ingenomen stellingen en overgelegde stukken, worden beoordeeld of het vorderingsrecht van [eiseres01] op verzekeraars is overgegaan omdat deze onder een verzekeringspolis een uitkering tot schadevergoeding aan [eiseres01] als verzekerde hebben gedaan. Het uiteindelijke standpunt van [eiseres01] is immers dat verzekeraars € 203.491,63 (minus het eigen risico van € 3.250,00) en de expertisekosten van € 22.982,74 aan [eiseres01] hebben uitgekeerd. Zij stelt dat dit blijkt uit de door haar overgelegde schaderekening gedateerd op 13 november 2020. De betreffende productie vermeldt € 203.941,63 als schadebedrag, geeft aan dat (na aftrek van het eigen risico van € 3.250,00) eerder een voorschot van € 171.750 is betaald en dat nog een saldo van € 52.214,00 resteert dat is opgebouwd uit € 28.941,63 voor schade, € 22.982,74 voor expertisekosten en (€ 0,21 + € 289,42 =) € 289,63 voor courtage en bijkomende kosten). 6.14. De vordering van [eiseres01] bedraagt in totaal € 264.219,37 en is blijkens de dagvaarding opgebouwd uit € 203.941,63 voor cascoschade, € 37.295,00 voor bedrijfsschade en € 22.982,74 voor expertisekosten. Uit de afrekening in verbinding met de stellingen blijkt dat de gehele cascoschade en de expertisekosten onder de verzekering zijn gedekt, dat [eiseres01] vergoeding van de gehele expertisekosten heeft ontvangen en voor de cascoschade uitkeringen heeft ontvangen tot € 200.691,63 en dat [eiseres01] het eigen risico van € 3.250,00 zelf heeft gedragen. Bij die stand van zaken is door de uitkering onder de verzekering het recht op schadevergoeding van [eiseres01] door subrogatie op verzekeraars overgegaan met betrekking tot de cascoschade tot € 200.691,63 en met betrekking tot de volledige expertisekosten. Alleen ter zake van het eigen risico van € 3.250,00 en de € 37.295,00 voor bedrijfsschade is [eiseres01] zelf de vorderingsgerechtigde gebleven. 6.15. [gedaagde01] heeft nog betoogd dat artikel 6:197 BW aan subrogatie in de weg staat. De rechtbank heeft in haar vonnis van 15 november 2017 onder r.o. 4.28, ( ECLI:NL:RBROT: 2017:9134 (Jan 8) al geoordeeld dat in een geval als dit, waarin de aansprakelijkheid van een schip volgens de artikelen 8:1004-8:1005 BW wordt beoordeeld onder toepassing van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in ‘Casuele’/‘De Toekomst’, geen grond bestaat voor analoge toepassing van artikel 6:197 BW. Daarbij heeft zij verwezen naar Hof Leeuwarden 20 juni 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ1396 (Bertiga). [gedaagde01] beroept zich op artikel 6:197 BW, in het bijzonder voor het geval de rechtbank buiten aanvaringsaansprakelijkheid op grond van artikel 6:171 BW tot aansprakelijkheid van [gedaagde01] zou concluderen. Met de akte wijziging gronden heeft [eiseres01] echter nadrukkelijk gekozen voor een vordering op grond van aansprakelijkheid uit aanvaring, en in haar laatste akte heeft zij benadrukt dat haar vordering niet voortvloeit uit de artikelen 6:162 en 6:171 BW. Het door [gedaagde01] bedoelde geval kan dus buiten beschouwing blijven. Is [eiseres01] bevoegd op basis van lastgeving? 6.16. Nu [eiseres01] , na de hiervoor besproken subrogatie, geen eigen recht meer heeft om vergoeding van het leeuwendeel van de cascoschade en van de expertisekosten te vorderen, moet de rechtbank de uiteindelijk ingenomen stelling beoordelen dat [eiseres01] de op verzekeraars overgegane rechten mag uitoefenen. Nu [eiseres01] in eigen naam optreedt, kan de mogelijkheid dat zij gevolmachtigd is om namens verzekeraars op te treden buiten beschouwing blijven. Ter onderbouwing van de door [eiseres01] gestelde mondelinge last, die zij na de uitkering van verzekeraars zou hebben ontvangen, heeft zij productie E-10 overgelegd. Dit betreft een document getiteld ‘overeenkomst’ gedateerd op 2 februari 2023 waarin in de considerans hijsincident en subrogatie worden vermeld en vervolgens staat: “KOMEN OVEREEN ALS VOLGT Verzekeraars hebben mondeling last en volmacht hebben verleend aan verzekerde om namens hen hun vordering (…) in rechte aanhangig te maken en te vervolgen jegens de partij die voor het ontstaan van deze schade aansprakelijk is. Rotterdam, 2 februari 2023” Ter plaatse van de ondertekening staat de naam van de advocaat van [eiseres01] met de toevoeging ‘(namens verzekeraars)’ maar geen handtekening. [eiseres01] heeft het document wel getekend. 6.17. De rechtbank overweegt als volgt. In de dagvaarding hoeft niet door de lasthebber te worden aangegeven dat hij ten behoeve van een ander procedeert, maar bij betwisting zal de lasthebber (wel) moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden, zie HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP9665. Die last kan dus eventueel ook nog tijdens de procedure worden gegeven, waarbij deze dan mede kan worden beschouwd als bekrachtiging door de lastgever van een reeds door de lasthebber in eigen naam ten behoeve van de lastgever verrichte proceshandelingen. Het document dat als productie E-10 is overgelegd kwalificeert echter niet als een schriftelijke lastgeving (anno 2023) en evenmin als een schriftelijke vastlegging van een eerder mondeling verstrekte last. Het is immers niet door of namens de beweerde lastgevers ondertekend. Of het document ingeval van ondertekening waarde zou hebben gehad, in het licht van het verweer daartegen van [gedaagde01] , kan in het midden blijven.

[eiseres01] heeft onvoldoende specifieke stellingen ingenomen over de details van de gestelde mondelinge last. Niet is toegelicht wanneer (precies of ongeveer) deze zou zijn verstrekt, terwijl dat relevant is, gelet op de door [gedaagde01] aangestipte mogelijkheid van verjaring van vorderingen uit schadevaring en/of aanvaring. Evenmin is uitgewerkt door wie en hoe daarover tussen verzekeraars en [eiseres01] zou zijn gecommuniceerd. Een bewijsaanbod ter zake van de mondelinge last is niet gedaan, in ieder geval niet in de laatste akte. Met het nog toestaan van die akte is [gedaagde01] ter zitting pas na enig onderhandelen en uitsluitend ter voorkoming van hoger beroep vanwege onduidelijkheid over de vorderingsgerechtigdheid toegestaan. Bij deze stand van zaken wordt de stelling dat verzekeraars aan [eiseres01] last tot incasso hebben gegeven als onvoldoende onderbouwd verworpen. 6.18. Voor zover de vordering strekt tot vergoeding van € 200.691,63 voor cascoschade en van € 22.982,74 voor expertisekosten zal de vordering dus worden afgewezen omdat [eiseres01] niet bevoegd is om de op verzekeraars overgegane vorderingsrechten uit te oefenen. De verdere beoordeling heeft dus uitsluitend nog betrekking op het eigen risico van € 3.250,00 en de € 37.295,00 voor bedrijfsschade. Is er sprake van een bedieningsfout van de kraanmachinist? 6.19. [eiseres01] stelt dat door een bedieningsfout van de kraanmachinist de ‘P&M Worker’ uit de hijs is gevallen en dat [gedaagde01] als eigenaar van de ‘ [naam schip01] ’ aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het nalaten van het zorgvuldig uitvoeren van de kraanwerkzaamheden. [eiseres01] betoogt immers dat die bedieningsfout schuld van de ‘ [naam schip01] ’ oplevert als bedoeld in categorieën a en b omschreven in HR 30 november 2021, ECLI:NL:HR:2001:AD3922 (‘Casuele’/‘De Toekomst’). De rechtbank komt tot het oordeel dat [eiseres01] de gestelde fout onvoldoende heeft onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting door [gedaagde01] . De rechtbank licht dit in het navolgende toe. 6.20. In de dagvaarding is slechts gesteld dat de kraanmachinist een fout heeft gemaakt en dat is nagelaten de kraanwerkzaamheden zorgvuldig uit te voeren. Waarin de fout en onzorgvuldigheid concreet zouden zijn gelegen is niet toegelicht. Na het bevoegdheidsincident heeft [eiseres01] in haar akte wijziging gronden toegevoegd dat uit het rapport van Eelsing (bladzijde 10) blijkt dat het schip uit de hijs is gevallen door een bedieningsfout van de kraanmachinist van de ‘ [naam schip01] ’. Dit rapport vermeldt, voor zover van belang voor de gestelde bedieningsfout: “Naar aanleiding van ons bezoek aan de kraanbok [naam schip01] zijn wij van mening dat deze schade is ontstaan door een bedieningsfout van de kraanmachinist. Bij het niet juist bedienen van de kraan, kan de lier gaan vieren in plaats van halen. De kraan heeft 5 standen waarbij stand 5 de meeste kracht genereerd. Indien de kraan op een te lage stand gezet wordt, is het mogelijk dat de last zwaarder is dan de elektromotor aan vermogen levert. De bediening van dit systeem is handmatig waarbij geen automatisering is toegepast. De rem van de lier wordt niet automatisch geactiveerd indien de last te zwaar is voor de elektromotor. Wij werden geïnformeerd door de eigenaar van de [naam schip01] dat juist voor ons bezoek een load test was uitgevoerd teneinde een technisch mankement uit te sluiten. Zowel de elektromotor als de rem functioneerde naar behoren, waarbij de proeflast zonder problemen werd gelift. De eigenaar van de [naam schip01] is van mening dat een technisch mankement uitgesloten kan worden. Ten tijde van het incident zijn opnamen gemaakt, door een beveiligingscamera aan de overzijde van Veth. Wij hebben deze beveiligingsbeelden opgevraagd, waarvan eerder een kopie per We-Transfer is verstuurd. Na het bestuderen van de camerabeelden blijkt, dat één haak is gaan hijsen, terwijl de andere haak op gelijke hoogte is gebleven, waardoor de P&M WORKER scheef kwam te hangen. Tijdens het te water laten van de P&M WORKER op 18 augustus 2020 werd het netto gewicht van de P&M WORKER gezamenlijk met de experts van Veth en van de kraanbok vastgesteld op een totaal van 67 ton. Verzekerde had echter voor aanvang van de werkzaamheden een gewicht van ca. 60 ton gecommuniceerd naar opdrachtgevers, Het gewicht van de gehuurde hijsmiddelen is vastgesteld op 2x 3,5 ton. Wij zijn van mening dat deze overschrijding van 7 ton geen invloed heeft gehad op het ontstaan van de schade, daar het vaartuig zonder problemen in evenwicht uit het water kon worden gehesen door de kraanbok en pas op een later moment uit de kraan is gevallen.” 6.21. [gedaagde01] betwist dat de kraanmachinist een fout heeft gemaakt. [gedaagde01] stelt bij antwoord dat [eiseres01] aan Veth en Veth aan [gedaagde01] als gewicht van de ‘P&M Worker’ 60 ton had opgegeven, en dat mede gelet op de opgegeven afmetingen van het te hijsen schip de ‘ [naam schip01] ’ is aangeboden voor de klus. De ‘ [naam schip01] ’ heeft een capaciteit van 70 ton, met een safe working load van 35 ton per lier. Volgens [gedaagde01] heeft hij de eigenaren van de ‘P&M Worker’ (de heren [naam03] en [naam04] ) op 12 augustus 2020 ontmoet en gaven zij aan dat het schip 53 ton woog en dat het geheel inclusief materialen (zoals de spudpalen) 56 ton woog. Daarbij kwam dan nog het gewicht van de door Veth te verschaffen evenaars en hijsbanden van naar schatting 7 ton, maar dat alles bleef ruimschoots binnen het maximum van 70 ton, aldus [gedaagde01] . Het hijsincident gebeurde volgens [gedaagde01] doordat de elektromotor van de voorste lier, toen de ‘P&M Worker’ boven de kade hangend vanuit stilstand nog iets verder moest worden gehesen omdat zich een obstakel op de kade bevond, het maximum bereikte aan aanloopstroom en weigerde, waardoor alleen de achterste lier in beweging kwam. Volgens [gedaagde01] was de oorzaak van het hijsincident dus niet gelegen in een fout van de door [gedaagde01] ingehuurde (zzp) machinist maar het gevolg van (a) een door Veth en [gedaagde01] veel te laag opgegeven gewicht, (b) dat de capaciteit van de ‘ [naam schip01] ’ te boven ging en (c) ongelijklastig over de hijsbanden en lieren was verdeeld, waardoor (d) de maximale aanloopstroom van de elektromotor van de voorste lier werd bereikt toen het schip uit stilstand nog hoger moest worden gehesen om het obstakel te passeren. [gedaagde01] onderbouwt zijn standpunt met het expertiserapport van Prevent. 6.22. Het rapport van Prevent ondersteunt de lezing die [gedaagde01] geeft van het incident. Prevent vermeldt ook dat de onjuiste opgave van het gewicht voor [gedaagde01] niet waarneembaar c.q. controleerbaar was en dat [gedaagde01] geen reden had om te twijfelen aan het opgegeven gewicht. Prevent licht ook toe dat de bok wel een indicatiemeter heeft waarop een grove indicatie zichtbaar is van het gehesen gewicht, maar dat deze een nauwkeurigheidsmarge van circa 10 ton heeft. Volgens Prevent was op de indicatiemeter tijdens het hijsen wel te zien dat meer dan 60 ton werd gehesen maar kwam de last niet bij het maximum. Prevent schrijft, voor zover hier van belang (blz. 4 en 9-11): “Na het incident is tegensprekelijk vastgesteld dat het gewicht van de P&M WORKER -exclusief het gewicht van het hijsmateriaal- 66,9 ton bedroeg. Daar komt nog bij het gewicht van de 2 evenaren en de 2 x 25 meter stroppen (hijsbanden) ad (naar schatting) 7 ton. (...)

Onder instructies van [naam01] is het vaartuig ca. 4,5 meter boven het wateroppervlak gehesen en bleef de hijs rustig en horizontaal hangen. De kop van het vaartuig bleek tijdens het hijsen iets zwaarder te zijn dan het achterschip maar door de lier t.p.v. de kop v/h vaartuig iets extra te laten draaien werd verschil gecompenseerd en hing de last recht in de hijsbanden De hijs bevond zich op dat moment hoog genoeg boven de kade om het vaartuig op de kade geplaatste stoelen te kunnen plaatsen waarna er gestopt werd met hijsen, en de bok met behulp van de afmeerdraden wat naar voren richting de kade werd verplaatst. Toen gaf [naam01] aan dat op de kade nog een tweetal paaltjes met bordjes stonden, waardoor de hijs nog iets hoger (over de paaltjes heen) gehesen diende te worden. Toen de machinist de beide hijslieren van de blokken activeerde om de P&M WORKER ook nog over de paaltjes heen te hijsen, kwam echter alleen het blok ter plaatse van het (lichtere) achterschip omhoog en het blok aan de zijde van het voorschip niet. De hijs kwam als gevolg hiervan scheef te hangen, waarna losse zaken aan boord van de P&M WORKER begonnen te schuiven, het evenwicht nog verder werd verstoord, de hijs uiteindelijk uit de stroppen gleed, de stroppen werden doorgesneden, en de P&M WORKER vervolgens met de stuurboordzijde op de stalen deksloof van de kade viel en vervolgens over bakboordzijde in het water, waarna deze uiteindelijk rechtstandig bleef drijven maar wel water maakte.” “Nadat Veth had aangegeven dat de hijs nog wat hoger gehesen diende te worden om over 2 op de kade staande paaltjes te kunnen komen, heeft de machinist de beide elektromotoren van de hijslieren bekrachtigd. In normale omstandigheden worden de remmen van de lieren daarbij gelijktijdig gelicht en beginnen de lieren te draaien. In dit geval bleek dat de lier ter plaatse van het voorschip van de P&M WORKER niet begon te draaien, maar de lier welke ter plaatse van het achterschip van de P&M WORKER was bevestigd wel. Daardoor raakte de last uit balans en nam de druk op / helling van de voorste strop toe, verschoven losse delen aan dek en water in het casco ook naar voren (het lagere punt) toe, en gleed de P&M WORKER uit de hijsbanden, en was er geen redden meer aan. Achteraf is duidelijk dat de lier ter plaatse van het voorschip niet ging draaien omdat die over de grens van de safe working load zat, en de hoeveelheid afgenomen stroom door de elektromotor zijn toegestane maximum had bereikt. Deze lier was immers zwaarder belast door het hogere gewicht aan de voorzijde van het casco. Omdat de lier ter plaatse van het achterschip minder zwaar belast was, ging deze wel draaien met alle gevolgen van dien. Tijdens het hijsen is de belasting van de elektromotoren gelijkmatig toegenomen en is het koppel van de al draaiende lieren lager, en hierdoor blijft tijdens het hijsen de elektrische belasting van de beide motoren onder de maximale toegestane ampère. Bij het gaan draaien uit stilstand is door de aanloopstroom de belasting echter aanmerkelijk hoger dan bij in beweging zijnde motoren. Het verschil is vergelijkbaar met een auto met een auto die rijdend de berg op klimt en auto die vanuit stilstand halverwege de berg omhoog moet rijden.” 6.23. In de zittingsagenda is [eiseres01] specifiek gevraagd om te reageren op dit standpunt van [gedaagde01] en om te concretiseren dat de kraanmachinist een fout heeft gemaakt en waaruit dit blijkt. Ter zitting is namens [eiseres01] herhaald dat Eelsing uitgaat van een bedieningsfout en ook verwezen naar een door V & B voor Veth opgesteld expertiserapport, waarin een vermoeden wordt uitgesproken dat de kraanmachinist een fractie eerder met de bakboordlier is gaan hijsen maar niet snel genoeg naar meer hijsvermogen heeft doorgedrukt toen de last aan die zijde begon te zakken. [eiseres01] wijst erop dat V & B net als Eelsing meent dat een eventueel te laag opgegeven gewicht geen invloed heeft gehad op de schade, omdat het schip zonder problemen in evenwicht uit het water kon worden gehesen door de ‘ [naam schip01] ’ en pas op een later moment uit de kraan is gevallen. En dus kan het incident alleen het gevolg zijn geweest van een bedieningsfout, aldus [eiseres01] . Namens [gedaagde01] is ter zitting nog betoogd dat door de overbelasting van de liermotor de lastbeveiliging is aangeslagen, waardoor de motor door de stroombeveiliging afsloeg en de rem op de bakboordlier direct in werking trad. De stuurboordlier bleef wel draaien en daardoor kwam de last scheef te hangen. Het standpunt van [eiseres01] is als innerlijk tegenstrijdig en feitelijk/technisch onjuist bestreden. Ten eerste benoemt [gedaagde01] dat Eelsing oppert dat bij onjuiste bediening de lier kan vieren in plaats van halen, maar uit beeldmateriaal concludeert dat zich iets anders voordeed, namelijk dat één lier hees en de andere op gelijke hoogte bleef. Ten tweede benoemt [gedaagde01] dat V & B - welk rapport niet in de hoofdzaak is overgelegd - voor Veth als vermoeden eerst rapporteert dat de kraanmachinist een fractie eerder met de bakboordlier is gaan hijsen maar verderop beschrijft dat op de camerabeelden te zien is dat bij het hervatten van het hijsen de stuurboordhijsstrop omhoog ging maar de bakboordhijs enigszins zakte. Ten derde wijst [gedaagde01] erop dat hetgeen als bedieningsfouten wordt gesuggereerd uitgaan van een onjuist begrip van de mechanisch-technische werking van de bok en de lastbeveiliging. Per saldo is de door [eiseres01] gestelde oorzaak-gevolgrelatie onmogelijk, en is geen concrete bedieningsfout gesteld, laat staan bewezen of bewijsbaar, aldus [gedaagde01] . Ter zitting is namens [eiseres01] in reactie betoogd dat de kraanmachinist had kunnen weten dat bij het opgegeven gewicht ook rekening moest worden gehouden met hijsmateriaal, inventaris, vloeistoffen aan boord (bunkers en water) en dat de kraanmachinist een en ander in een hijsplan had moeten verwerken, hetgeen hij heeft nagelaten. Hij had aan zijn eigen meetapparatuur kunnen zien hoeveel hij precies tilde. Dit aanvullende standpunt is namens [gedaagde01] betwist, waarbij is aangevoerd dat niet eerder is gesteld dat [gedaagde01] kon weten hoeveel het te hijsen woog. 6.24. De rechtbank overweegt het volgende. [eiseres01] stelt wel dat de kraanmachinist een bedieningsfout moet hebben gemaakt, maar onderbouwt dit slechts met een expertiserapport dat in algemene termen omschrijft wat er kan gebeuren indien een bedieningsfout wordt gemaakt. Waarin de fout concreet is gelegen blijkt daar niet uit, en de beschreven mogelijke consequenties stroken zoals [gedaagde01] terecht aanvoert niet met hetgeen volgens het rapport op de camerabeelden is te zien. Tegenover het gemotiveerde verweer van [gedaagde01] , onderbouwd met een eigen expertiserapport waarin met meer feitelijke details concreet en consistent wordt toegelicht hoe het hijsincident is verlopen en dat de oorzaak daarvan niet in een bedieningsfout was gelegen. Het beroep van [eiseres01] op het eigen rapport en het rapport van V & B legt daar tegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Daar speelt mee dat het V & B rapport geen deel uitmaakt van de procedure in de hoofdzaak, maar slechts in de vrijwaringszaak is overgelegd. De rechtbank kan hetgeen daaruit is aangehaald dus niet in de context van het rapport als geheel beoordelen. De rechtbank buigt zich niet over de vraag of dat rapport, indien het in de hoofdzaak was overgelegd, tot een ander oordeel zou hebben geleid. 6.25.