ECLI:NL:RBROT:2023:4562

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 23/2574 uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 juni 2023 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [naam verzoeker] h.o.d.n. ‘ [horecagelegenheid 1] ’, te [plaats] , verzoeker, en het college van burgemeester en wethouders van Voorne aan Zee, verweerder, gemachtigde: mr. C. Jansen, werkzaam bij DCMR milieudienst Rijnmond (DCMR).

Bij besluit van 30 maart 2023 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan verzoeker, exploitant van ‘ [horecagelegenheid 1] ’ gelegen aan [adres] te Hellevoetsluis, op grond van artikel 2.20, vijfde lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer (Activiteitenbesluit) met betrekking tot het aspect geluid maatwerkvoorschriften opgelegd. Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt. Ook heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 mei 2023. Verzoeker is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door [persoon A] en ing. [persoon B] , beiden eveneens werkzaam bij de DCMR.

1.1. Bij het bestreden besluit heeft verweerder besloten om gelet op artikel 8.42, eerste lid, van de Wet milieubeheer (Wm), in samenhang met artikel 2.20, eerste en tweede lid, van het Activiteitenbesluit, het verzoek van verzoeker om ‘maatwerkvoorschriften ruimere grenswaarden in de nachtperiode’ niet toe te kennen. Daarnaast heeft verweerder besloten om gelet op artikel 8.42, eerste lid, van de Wm, in samenhang met artikel 2.20, vijfde lid, van het Activiteitenbesluit maatwerkvoorschriften te stellen met betrekking tot geluid. Daarbij is als gedragsvoorschrift gesteld dat in de inrichting of op het terrein van de inrichting geen versterkte levende muziek ten gehore mag worden gebracht. Wat betreft de geluidsapparatuur is gesteld dat in de inrichting versterkt muziekgeluid alleen ten gehore mag worden gebracht via muziekinstallaties waarvan het geluidniveau is begrensd door middel van geluidbegrenzers. De geluidbegrenzing moet uiterlijk een maand na het van kracht worden van de definitieve beschikking zijn geïnstalleerd en afgesteld. De geluidbegrenzer moet door een akoestisch deskundige zodanig worden afgesteld, dat het equivalente geluidniveau van de in werking zijnde geluidweergevers gedurende 1 minuut (Leq,1 min) in het nagalmveld van de ruimte waarin de versterkte muziek voortgebracht wordt, niet meer bedraagt dan: • 100 dB(A) resp.106 dB(C) in de periode gelegen tussen 07:00 uur en 19:00 uur; • 95 dB(A) resp. 101 dB(C) in de periode gelegen tussen 19:00 uur en 23:00 uur; • 90 dB(A) resp. 96 dB(C) in de periode gelegen tussen 23:00 uur en 07:00 uur. 1.2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat op 7 mei 2022 door DCMR een overschrijding van 15 dB van de geldende grenswaarden is geconstateerd. Op grond van het door verzoeker ingediende akoestisch rapport van dB Brothers van 29 juli 2022, gewijzigd op 15 november 2022, heeft verweerder ervoor gekozen om maximaal toelaatbare geluidniveaus binnen de inrichting als maalwerkvoorschrift op te nemen. De noodzaak bestaat om de maatwerkvoorschriften gelijk te stellen aan de standaard-grenswaarden uit het Activiteitenbesluit. Door middel van het voorschrijven van een geluidbegrenzer wordt, aldus verweerder, de naleving van de maximaal toelaatbare geluidniveaus binnen de inrichting afgedwongen. Aan de hand van deze geluidniveaus worden de omliggende woningen indirect beschermd. Vanwege de omgeving met diverse uitgaansgelegenheden en woningen op korte afstand acht verweerder het niet wenselijk dat de bewoners aan hogere geluidniveaus worden blootgesteld dan in de huidige situatie. 1.3. In reactie op de zienswijze van verzoeker op het ontwerp-besluit heeft verweerder in het bestreden besluit het volgende gesteld. Ad 1. Om meer publiek aan te trekken wordt in het akoestisch rapport van dB Brothers diverse malen aangegeven dat het gewenste geluidsniveau 95 dB(A) is. Dit gewenste geluidsniveau is bepaald na een door dB Brothers uitgevoerde referentiemeting. In het akoestisch onderzoek wordt benadrukt dat [horecagelegenheid 1] in de inrichting mogelijk door middel van een maatwerkvoorschrift kan voldoen aan een geluidsniveau van 95 dB(A). Verder is op 7 mei 2022 een geluidmeting uitgevoerd in een aanpandige woning. Vanwege stoorgeluid is besloten om een analyse te doen op tertsbandniveau, waardoor het mogelijk was een geluidniveau te bepalen waarmee wordt voldaan aan de eisen zoals gesteld in de Handleiding Meten en Rekenen Industrielawaai (HMRI). Uit de meting is een overschrijding van 15 dB(A) van de grenswaarde van artikel 2.17 Activiteitenbesluit geconstateerd. Daarnaast heeft een geluidmeting plaatsgevonden bij een nabijgelegen horeca-inrichting van [horecagelegenheid 1] op 18 februari 2022. Tijdens deze meting is een overschrijding van 35 dB(A) geconstateerd. Dit betrof een meting waarbij alle ramen en deuren van de nabijgelegen horeca-inrichting waren geopend. Door de toezichthouder is waargenomen dat het geluid van de nabijgelegen horeca-inrichting volledig werd overstemd door het muziekgeluid van [horecagelegenheid 1] . Dit was op het moment dat de deur open ging bij [horecagelegenheid 1] . [horecagelegenheid 1] is gelegen op een grotere afstand van de meetpositie dan de gemeten horeca-inrichting. Het feit dat tijdens het openen van de deur bij [horecagelegenheid 1] het muziekgeluid bij de gemeten inrichting (waar ramen en deuren geopend waren) volledig werd overstemd, geeft aan dat het geluidniveau binnen de horeca-inrichting van [horecagelegenheid 1] significant hoger moet zijn geweest dan de gewenste 95 dB(A). Ad 2. In de onderzoeken van 29 juli 2022 en 9 november 2022 en de notitie van 8 november 2022, alle opgesteld door dB Brothers, is aangegeven dat een geluidniveau van 95 dB(A) de maximale belasting van het geluidsysteem is. Dit lijkt verweerder, het geluidsysteem van [horecagelegenheid 1] daarbij in acht nemend, zeer onwaarschijnlijk. De verwachting is dat met een dergelijke geluidinstallatie het maximale geluidniveau significant hoger is dan de genoemde 95 dB(A). Hierdoor verwacht verweerder dat het binnengeluidniveau het gewenste niveau van 90 dB(A) eenvoudig kan overschrijden. Door het plaatsen van de geluidsbegrenzer is het niveau van 90 dB(A) gegarandeerd en is de gewenste bedrijfsvoering van [horecagelegenheid 1] niet in het geding. Ad 3. Gezien de aanwezige installatie en de eerdere bevindingen waarbij overtredingen zijn geconstateerd acht verweerder het opleggen van een maatwerkvoorschrift met daarin een geluidsbegrenzer een proportionele maatregel om de omgeving te beschermen tegen geluidoverlast. 2. Verzoeker stelt dat indien de geluidsbegrenzer wordt aangebracht het lastig wordt om zijn zaak op dezelfde manier te laten voortbestaan. De geluidsbegrenzer zal het geluid vervormen of zelfs laten uitvallen, hetgeen niet de bedoeling is als er een zanger in zijn zaak actief is. Verzoeker begrijpt ook niet waarom er al binnen vier weken een geluidsbegrenzer geplaatst dient te worden. Eerst doet de DCMR er maanden over om het geluidsrapport te beoordelen, daarna doet de DCMR er maanden over om zijn zienswijze te beoordelen en in de tussentijd is er geen enkele klacht bij de DCMR binnen gekomen. Verzoeker begrijpt niet waar de omgeving nu precies voor beschermd moet worden. Dat verweerder in het bestreden besluit allereerst stelt dat hij een verzoek zou hebben ingediend voor een ruimere geluidsgrenswaarde gedurende de nacht, is volgens verzoeker absoluut niet waar. Er was een misverstand met ing [persoon C] van dB Brothers. Deze heeft het geluidsrapport op 8 november 2022 opnieuw ingediend en door middel van een mail bij de DCMR aangegeven dat sprake is van een misverstand en dat verzoeker geen verruiming wil hebben. Desondanks blijft de DCMR erbij dat verzoeker 5 dB(A) verruiming wil, hetgeen dus niet het geval is. De DCMR komt zelf met twee geluidsmetingen. De eerste is van 18 februari 2022. Dat is meer dan een jaar geleden, nog voor de verbouwingen. De geconstateerde overschrijding van 35 dB(A) ziet echter op het feit dat op dat moment [horecagelegenheid 2] , [horecagelegenheid 3] en [horecagelegenheid 1] de pui open hadden staan en de straat vol met mensen stond. Het was dus onmogelijk te meten van wie uiteindelijk de muziek was. Desondanks wordt dit voorval in dit dossier verwerkt. De tweede meting is van 7 mei 2022. DCMR heeft toen gemeten bij de buurman op [adres] , tevens eigenaar van Café [horecagelegenheid 3] en [horecagelegenheid 4] . Die meting was niet geheel betrouwbaar. Voor een nieuwe meting gaf de buurman geen toestemming. Ondanks dat deze kwestie bij brief van 22 augustus 2022 is geseponeerd wordt dit toch ook weer in dit dossier verwerkt.

De voorzieningenrechter: - wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat hij het bestreden besluit schorst tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar; - bepaalt dat verweerder aan verzoeker het betaalde griffierecht van € 184,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.S. Flikweert, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. Vermaat, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 5 juni 2023. De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd om de uitspraak te ondertekenen griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

In de brief van 22 augustus 2022 wordt bovendien niet gesproken over een aanvullend maatwerkwerkvoorschrift in de vorm van het aanbrengen van een geluidsbegrenzer. Verzoeker merkt verder op dat het in de reactie van verweerder op de zienswijze ook weer gaat over het zogenaamde gewenste geluidsniveau van 95 dB(A), wat dus absoluut niet wordt geambieerd. Op 8 november 2022 is het aangepaste geluidsrapport van dB Brothers naar de DCMR gestuurd, maar het lijkt erop dat DCMR het oude en niet het nieuwe rapport heeft gebruikt, dit omdat op pagina 3, 4, 7 en 14 van het geluidsrapport V1-2 duidelijk staat aangegeven dat 90 dB(A) het gewenste geluidsniveau is. Dat op pagina 13 wel 95 dB(A) genoemd wordt, is een kennelijke misslag, maar volgens verzoeker is het evident welk geluidsniveau gewenst is, namelijk 90 dB(A). Ter zake van de stelling van de DCMR dat gezien de aanwezige installatie en de genoemde “overtredingen” - waarvan er dus één geseponeerd is en de ander aan niemand kon worden toegeschreven - zij het opleggen van een geluidsbegrenzer een proportionele maatregel vindt om de omgeving te beschermen, merkt verzoeker op dat het vermogen van een installatie op zich niet relevant is om een dergelijke maatregel te nemen. Het is een totaal overbodige en nietszeggende opmerking. Het gaat om het gebruik van de installatie, anders zouden ontzettend veel bedrijven een begrenzer nodig hebben. Verder stelt verzoeker een normale horeca-installatie te hebben (er is niet eens een subwoofer aanwezig). Verzoeker wijst ook nog op het feit dat ten aanzien van ‘ [horecagelegenheid 1] ’ van mei 2022 tot en met februari 2023 geen enkele klacht bij DCMR is gemeld. Tot slot vraagt verzoeker zich (daags voor de zitting) af of de teammanager Vergunningen, Toezicht en Handhaving, wel bevoegd is om het bestreden besluit namens verweerder te nemen en of de DCMR wel in haar recht staat om verweerder (ter zitting) te vertegenwoordigen. 3. De voorzieningenrechter overweegt dat de nieuw gevormde gemeente Voorne aan Zee vanaf 1 januari 2023 een algemeen mandaatbesluit kent en dat vanaf 25 april 2023 tevens een mandaatbesluit DCMR voor Voorne aan Zee geldt. Voor zover verzoeker heeft beoogd te stellen dat het bestreden besluit voor onrechtmatig moet worden gehouden omdat niet duidelijk is of dit op grond van een rechtsgeldig mandaat is genomen, vormt dit thans geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Al zou het bestreden besluit zonder rechtsgeldig (onder)mandaat zijn ondertekend, dan kan dit gebrek in het kader van het te nemen besluit op bezwaar worden hersteld. Als dat bevoegd is genomen, moet het (huidige vermeende) bevoegdheidsgebrek worden geacht te zijn gedekt. 4. Anders dan verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet gezegd kan worden dat verzoeker enig spoedeisend belang ontbeert. Dat verweerder verzoekt om de implementatietermijn met een maand na de uitspraak te verlengen, zodat [horecagelegenheid 1] , naar hij stelt, met deze termijn ruim de tijd heeft om een begrenzer te installeren, maakt niet dat verzoeker geen spoedeisend belang heeft in de zin van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit zal slechts anders zijn indien verweerder zou hebben aangegeven dat de begrenzer eerst een maand na de beslissing op bezwaar behoeft te worden aangebracht, maar dit heeft verweerder in zijn verweerschrift noch ter zitting verklaard. 5. Inhoudelijk stelt de voorzieningenrechter voorop dat verweerder beleidsruimte heeft bij de beslissing om maatwerkvoorschriften vast te stellen en dat hij daarbij een belangenafweging dient te maken. Indien wordt besloten tot het vaststellen van maatwerkvoorschriften, heeft verweerder een zekere beoordelingsruimte bij de vaststelling van wat nodig is ter bescherming van het milieu (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 6 oktober 2021 van de Afdeling, ECLI:NL:RVS:2021:2217). Beoordeeld moet worden of verweerder in dit geval na een zorgvuldige voorbereiding in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om de betreffende maatwerkvoorschriften te stellen. 5.1. De voorzieningenrechter heeft ter zitting allereerst samen met partijen vastgesteld dat het voorschrift in het bestreden besluit, dat in de inrichting of op het terrein van de inrichting geen versterkte levende muziek ten gehore mag worden gebracht, niet overeenkomt met wat verweerder heeft beoogd, namelijk dat levende muziek alleen ten gehore mag worden gebracht via muziekinstallaties waarvan het geluidniveau is begrensd door middel van geluidbegrenzers. Dit zal bij de beslissing op bezwaar hersteld kunnen worden. 5.2. De voorzieningenrechter kan verweerder niet volgen in zijn standpunt dat aan het bestreden besluit een aanvraag van verzoeker ten grondslag ligt. Ter zitting heeft verzoeker verklaard dat hij het rapport van dB Brothers heeft ingediend met de bedoeling een horecabestemming te krijgen, in die zin dat hij niet ieder weekend om goedkeuring hoeft te vragen indien er een DJ in [horecagelegenheid 1] aanwezig is. De voorzieningenrechter kan er nog enigszins inkomen dat verweerder in zijn ontwerp-besluit nog van een aanvraag om maatwerkvoorschriften ruimere grenswaarden in de nachtperiode is uitgegaan, zij het dat uit het rapport van dB Brothers niet valt op te maken dat er van de kant van verzoeker sprake was van een aanvraag. Echter, zeker op basis van de zienswijze, het rapport van dB Brothers van 9 november 2022, versie 1.2, en hetgeen ing. [persoon C] uitdrukkelijk in zijn notitie bij het voornoemde rapport van 9 november 2022 heeft verklaard over het ontstane misverstand en dat de berekeningen zijn aangepast op het niveau van 90 dB(A), had het verweerder (over)duidelijk moeten zijn dat verzoeker in het geheel geen ruimere grenswaarden in de nachtperiode heeft aangevraagd dan wel heeft willen aanvragen. Nu verweerder na de zienswijze zonder enige vorm van communicatie en zonder enige objectieve grondslag halsstarrig vast blijft houden aan de aanwezigheid van een aanvraag, heeft verweerder het bestreden besluit naar het oordeel van de voorzieningenrechter in die zin onzorgvuldig voorbereid. Voor verweerder bestaat overigens ook de mogelijkheid om ambtshalve maatwerkvoorschriften voor te schrijven. 5.3. De voorzieningenrechter acht verzoekers stelling, dat het geluid als gevolg van de geluidsbegrenzer zal uitvallen dan wel zal vervormen waardoor [horecagelegenheid 1] niet meer op dezelfde manier zal kunnen voortbestaan, onvoldoende onderbouwd of aannemelijk gemaakt. 5.4. De voorzieningenrechter begrijpt van verweerder dat hij het bestreden besluit, wat betreft het maatwerkvoorschrift inzake de geluidsbegrenzing, behalve op de vermeende aanvraag heeft gebaseerd op de inhoud van het geluidsrapport van dB Brothers van 9 november 2022 en de geluidsmetingen van de DCMR van 18 februari 2022 en 7 mei 2022. De voorzieningenrechter stelt daarbij vast dat de geluidsmeting van 18 februari 2022 niet specifiek op [horecagelegenheid 1] was gericht, maar plaats vond bij een nabijgelegen horeca-inrichting. Daarbij is door de toezichthouder waargenomen dat het geluid van de nabijgelegen horeca-inrichting werd overstemd door het muziekgeluid van [horecagelegenheid 1] . Dit was op het moment dat de deur bij [horecagelegenheid 1] open ging. Hieruit zou volgens verweerder kunnen worden geconcludeerd dat het geluidniveau binnen de horeca-inrichting van [horecagelegenheid 1] significant hoger moet zijn geweest dan de gewenste 95 dB(A). Behalve dat hier wederom ten onrechte wordt uitgegaan van 95 dB(A) is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van een ten aanzien van [horecagelegenheid 1] op grond van de HMRI betrouwbare en nauwkeurig uitgevoerde geluidmeting, maar (slechts) van een waarneming van een toezichthouder op het moment dat alle ramen en deuren van de nabijgelegen horeca-inrichtingen geopend waren en geluid produceerden.