ECLI:NL:RBROT:2023:4299

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/576819 / HA ZA 19-598

Vonnis van 17 mei 2023

in de zaak van

de naamloze vennootschap

ASR SCHADEVERZEKERING N.V.

,

gevestigd te Utrecht,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. F.R.A. Schaaf te 's-Gravenhage,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRORAIL B.V.

,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. T. van der Valk te Rotterdam.

Partijen zullen hierna ASR en ProRail genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 14 juni 2019, met producties;

de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met producties;

de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte uitlaten producties/akte tot het in geding brengen producties;

de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties;

de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, met producties;

de conclusie van dupliek in reconventie, met producties;

de comparitie van partijen, gehouden op 9 juli 2021, waar namens ASR en ProRail pleitaantekeningen zijn voorgedragen.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

De zaak in het kort

Het gaat om de afwikkeling van een ernstig spoorwegongeval in 2016, waar een melkwagen tegen een passagierstrein is gebotst op een onbewaakte spoorwegovergang. Een verzekeraar die heeft uitgekeerd aan de eigenaar van de melkwagen neemt verhaal op ProRail. De rechtbank beslist over de aansprakelijkheid.

2. De feiten

In conventie en in reconventie

2.1. Op 18 november 2016 omstreeks 12.05 uur heeft op de spoorwegovergang aan de Voslaan te Winsum, gemeente Winsum (hierna: de spoorwegovergang), een aanrijding plaatsgevonden tussen een trein van Arriva en een melkwagen (trekker met een tankopslag voor melk) die daar op de (over)weg reed en werd bestuurd door een werknemer van Melkweg Fritom B.V. (hierna: Melkweg Fritom).

2.2. De spoorwegovergang is een Niet Actief Beveiligde Overweg (NABO), dat wil zeggen: een overweg waarvan de beveiligingsinstallatie niet geactiveerd wordt door treinen die de overweg naderen.

2.3. Ter illustratie verwijst de rechtbank naar de hieronder staande afbeelding van de spoorwegovergang zoals die eruit zag in de tijd van de aanrijding:

2.4. De melkwagen werd ten tijde van de aanrijding bestuurd door [naam01] (hierna: [naam01] of de bestuurder of de chauffeur).

2.5. ASR is de WAM- en cascoverzekeraar van Melkweg Fritom.

2.6. ASR heeft de schaderegeling met Arriva, en haar verzekeraar Zürich, op zich genomen.

2.7. ProRail is een staatsdeelneming die op basis van een concessie in opdracht van de minister van Infrastructuur en Waterstaat zorg draagt voor de instandhouding van de hoofdspoorweginfrastructuur in Nederland. ProRail is als beheerder van het spoor verantwoordelijk voor het bepalen van de wijze van beveiliging en inrichting van de overwegbeveiliging. ProRail verzorgt ook het dagelijks onderhoud van de hoofdspoorweginfrastructuur en laat hieraan zo nodig herstel- en vervangingswerkzaamheden uitvoeren.

2.8. De politie heeft (nader) onderzoek naar de aanrijding verricht. In het proces-verbaal van onderzoek is onder meer opgenomen:

1.2 Beknopte ongevalsbeschrijving

(...)

De bestuurder van de melkwagen reed hiermee over de Voslaan. Hij naderde de spoorwegovergang. De machinist reed met de trein over het spoor en naderde de spoorwegovergang met de Voslaan. De bestuurder van de melkwagen liet de trein niet voorgaan. Tussen hen ontstond een aanrijding waarbij tenminste 1 passagier van de trein zwaar lichamelijk letsel opliep.

(...)

2 Onderzoek op plaats ongeval

(...)

2.2.1 Wegsituatie

(...)

De Voslaan is een doodlopende weg, loopt naar de Provincialeweg N361 en is bestemd voor

verkeer in beide richtingen.

(...)

2.2.2 Onderhoud weg

Voor wat betreft de wegsituatie hebben wij geen bijzonderheden ontdekt die van belang waren met betrekking tot de oorzaak, de toedracht of de gevolgen van het ongeval. Het onderhoud van deze weg berust bij de gemeente Winsum.

(...)

2.2.4 Topografisch overzicht

(...)

2.4.2 Rijproeven

Door ons zijn met de voertuigen geen proeven gehouden. Hiervoor waren deze te ernstig beschadigd.

Ten einde een beeld te krijgen van het zicht dat de chauffeur van de melkwagen had kort voor het ongeval, heb ik, verbalisant [verbalisant01] , op 29 november 2016, omstreeks 12.15 uur, een rijproef uitgevoerd. Hiertoe reed ik met een vrachtwagen van het zelfde type en bouwjaar over de Voslaan te Winsum. (…)

Ik reed komende vanuit oostelijke richting naar de overweg. Ik zag dat de a-stijl en de spiegels aan de rechterzijde weliswaar het zicht van de chauffeur deels belemmerden doch dat het zicht voldoen was om een naderende trein vanuit de richting Winsum waar te nemen. (…)

Tijdens deze rijproef was het zicht vanuit de melkwagen op het traject dat de trein vanaf Winsum volgt, nagenoeg vrij.

(…)

4 Nader onderzoek en berekening

(...)

4.1.1 Uitzicht

Door ons, verbalisanten, zijn, behoudens het genoemde in 2.4.2 geen uitzichtbelemmerende

omstandigheden aangetroffen, welke van invloed zouden kunnen zijn geweest op het ontstaan van het ongeval.

(...)

4.1.5 Telefoongebruik

(...)

In de melkwagen was een telefoon-installatie aanwezig die handsfree gebruikt wordt. De chauffeur van de melkwagen verklaarde dat hij, ten tijde van het ongeval telefonisch met deze installatie contact had met een collega-chauffeur. Ook deze collega-chauffeur verklaarde dat hij met de melkwagen chauffeur telefonisch contact had.

(...)

5 Interpretatie en analyse

(...)

5.2 Oorzaak, toedracht en gevolg

De bestuurder van de melkwagen reed met het voertuig over de Voslaan. Hij naderde de overweg met de spoorlijn Groningen-Roodeschool vanuit de oostelijke richting.

De machinist van de trein reed hiermee over het spoor komende uit de richting Winsum en gaande in de richting Groningen. Hij naderde de overweg met de Voslaan.

Gezien vanuit de rijrichting van de melkwagen naderde de trein de overweg van rechts.

De bestuurder van de melkwagen reed de overweg op. Hij liet hierbij de trein niet voor gaan.

Tussen hen ontstond een aanrijding.

De uiterste rechter voorzijde van de DAF kwam in aanraking met de linker voorzijde van het eerste treinstel. Hierdoor ontstond de schade aan de rechter voorzijde van de DAF en de linker voorzijde van de trein. Vervolgens raakte de uiterste rechter voorzijde van de oplegger de linkerzijde van het eerste treinstel, (zie foto 28 en 29)

Hierna werd de oplegger met de rechter achterzijde tegen het tweede treinstel geslingerd.

Hierbij ontstond daar de schade aan de rechter achterzijde van de oplegger en het tweede

treinstel, (zie foto 30 en 31)

Hierbij liep tenminste 1 inzittende van de trein zwaar lichamelijk letsel op.

2.9. Het proces verbaal van verhoor verdachte ( [naam01] ) van 18 november 2016 luidt, onder meer:

V[raag]: Hoe vaak rijdt u deze route?

A[ntwoord]: Ik heb deze route zes keer gereden, misschien wel acht keer. Weet ik niet uit mijn hoofd.

(...)

V: Hoe hard reed u?

A: Ongeveer 5 a 10 kilometer per uur. Ik weet dat niet precies. Het is een snelheid dat je zo stil kan staan, maar dat is ook een snelheid dat je zo door kan rollen.

(...)

V: Hoe was het geluid bij u in de vrachtauto?

A: Ja dat had ik. Ik had een collega aan de telefoon via de handsfree set. Dit telefoongesprek begon al bij de laatste boer waar ik de melk had opgehaald. Deze collega heet [naam02] .

(...)

V: Hoe was de weersgesteldheid?

A: De zon scheen eindelijk. Het was net droog. Bij de eerste boer had ik nog regen op mijn kop.

V: Hoe was het zicht?

A: Goed. Je rijdt wel richting de zon maar je hebt wel zonnekleppen daarvoor in de auto. Ik heb een hekel aan zonnebrillen.

V: Heb je die zonnekleppen ook gebruikt?

A: Nee die waren gewoon dicht.

V: Hoe is uw eigen zichtsvermogen?

A: Goed, uitstekend. Ik heb net een keuring gehad. Elke vijf jaar wordt je gekeurd en ik ben net gekeurd voor de vrijwillige brandweer.

V: Hoe was het zicht op het spoor?

A: Normaal. Het spoor draait voor mijn gevoel wat weg. Je kijkt in de verte en ziet dat er niets aankomt. Ik kijk tot twee a drie keer toe naar links en rechts en zag niets. Ik kom er geregeld en weet dat je goed op moet letten en daar pas ik mijn snelheid ook op aan. Ik kijk als laatste richting het dorp (Winsum) omdat dat de kortste afstand is. De flauwe bocht zit volgens mij richting Groningen. Je kunt niet in de verte kijken naar het spoor.

V: Op welk moment zag u de trein?

A: Toen ik hem in het voorraam had. Ik heb volgens mij geen moment geremd, ik heb de trein niet gezien. Ik keek constant naar links en rechts en heb hem echt niet gezien en toen ik voor me keek was de trein er al.

(...)

V: Wat deed u toen u de trein zag?

A: Niets ik was even buiten bewustzijn tot ik iemand hoorde schreeuwen. Iemand deed deur open en toen zag ik pas dat ik met de vrachtwagen in de sloot lag en dat de trein aan de andere kant in de sloot lag.

V: Hoe kan het dat u de trein niet eerder zag?

A: Dooie hoek misschien. Ik zou het niet weten. Misschien dat ik op een gegeven moment de trein voorbij heb gekeken. Ik heb hem echt niet gezien.

V: Hoe zou u de spoorwegovergang beschrijven?

A: Het loopt omhoog. Het is niet een spoorwegovergang waar je met een noodgang overheen knalt. Je moet hem er rustig overheen laten lopen. Het is niet het beste onderhouden stukje. Het pad is smal en bent constant aan het opletten. Het telefoongesprek heeft mij niet afgeleid van mijn werkzaamheden. Volgens mij is het een betonpad vanaf de boerderij naar het spoor toe. Vanaf de boerderij zit er vlak voor de overgang dus het veerooster.

(...)

V: Hoe is uw ervaring met deze spoorwegovergang?

A: Normaal, niets anders dan anders. Het is voor mij geen rare situatie, laat ik het

zo zeggen.

2.10. De Inspectie Leefomgeving en Transport (IL&T) van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu heeft op 20 november 2016 een '24-uursrapportage van de aanrijding tussen en een vrachtwagen op een overweg nabij Winsum op 18 november 2016' opgemaakt. Hierin is onder meer opgenomen:

SAMENVATTING

Op vrijdag 18 november 2016 omstreeks 12:05 uur heeft reizigerstrein 37644 van Arriva nabij Winsum op de overweg "Voslaan" een aanrijding met een vrachtwagencombinatie. De overweg ligt ter hoogte van km 3.8 in het baanvak Groningen - Sauwerd - Roodeschool en is een niet beveiligde overweg. De trein bestaat uit één treinstel van het type Stadler GTW en heeft bij de aanrijding een

snelheid van 77 km/u. De trein ontspoort volledig. Van de circa 50 reizigers in de trein, raken er 18 reizigers gewond; 11 daarvan gaan voor behandeling naar het ziekenhuis; daarvan zijn vier reizigers zwaargewond. De bestuurder van de vrachtwagen raakt licht gewond. De trein en de infrastructuur raken zwaar beschadigd.

In 2014 hebben zich op dezelfde overweg twee dodelijke aanrijdingen plaatsgevonden.

De inspectie is direct na het voorval ter plaatse gegaan en heeft een onderzoek ter plaatse uitgevoerd. Het onderzoek ter plaatse is uitgevoerd in samenwerking met de Onderzoeksraad Voor Veiligheid (OVV) en de Landelijke Eenheid van de Nationale Politie onderzoek.

2.11. In opdracht van ASR heeft CED Forensic (hierna: CED) onderzoek naar de aanrijding gedaan. In het rapport van 25 oktober 2017 is onder meer opgenomen:

Samenvattend is uit het ingestelde technisch onderzoek het volgende gebleken;

• Het ongeval heeft plaatsgevonden om 12:00:20 uur. (...)

(...)

• De vrachtwagen heeft kort voor de aanrijding geremd. Op het moment dat door beide voertuigen werd geremd was een aanrijding niet meer te voorkomen.

• De machinist van de trein heeft niet getoeterd, achteraf het hele voorval beschouwend zou het toeteren van de trein de meeste kans hebben gehad om de aanrijding te voorkomen. De vrachtwagen heeft de kortste remweg en had de meeste kans om door vol te remmen een aanrijding te voorkomen,

(opmerking rapporteur; in zijn verklaring zegt de machinist dat hij de 'tankwagen' tegelijk de overweg

zag naderen.)

• Gezien de hoek waarin de trein zich ten opzichte van de vrachtwagen bevond is het aannemelijk dat de chauffeur de trein niet heeft gezien omdat het zicht op de trein (deels) door de spiegels en de rechter voorstijl van de cabine werd geblokkeerd. Toeteren zou de chauffeur mogelijk opmerkzaam hebben gemaakt voor de aankomende trein.

• Door het ontbreken van een beveiligingsinstallatie op de overweg werd de chauffeur van de

vrachtwagen niet door rode lampen, bellen en/of een slagboom op de aankomende trein geattendeerd.

(...)

Resumé

Het ongeval vond plaats op een gevaarlijke onbewaakte spoorwegovergang waar al eerder ernstige aanrijdingen en bijna incidenten zijn geweest. Nabestaanden van de bij de ongevallen op 2 april en 14 oktober 2014 overleden slachtoffers hebben van ProRail, de gemeente Winsum en van Arriva geëist om bij de onbewaakte spoorwegovergang aanvullende maatregelen te treffen en om in afwachting hiervan en van de uiteindelijke afsluiting een noodweg te realiseren. ProRail heeft gezegd dat uiterlijk in de maand januari 2016 de noodweg zou zijn aangelegd en dat dan ook de overgang afgesloten kon worden. Op de dag van het ongeval, 18 november 2016, was de situatie bij de spoorweg zoals deze ook voorheen was. Met andere woorden ProRail had op die datum de toegezegde noodweg niet gerealiseerd. Uiteindelijk is ProRail op 13 december 2016 begonnen met de aanleg van de noodweg. Op 31 december 2016 werd deze gerealiseerd en werd de overgang afgesloten.

(...)

Uit het technische onderzoek is gebleken dat - los van andere invloeden zoals het weer en de kleur van de trein - het zeer aannemelijk is dat de chauffeur de trein niet heeft zien aankomen. Vanwege de hoek waarin de trein zich tot de vrachtwagen bevond werd het zicht op de trein belemmerd door de aanwezigheid van de spiegels en de deurstijl van de vrachtwagen. In aanmerking ook genomen dat de trein bij de waarneming van de vrachtwagen op het spoor niet getoeterd heeft.

2.12. De bestuurder is vervolgd voor primair overtreding van artikel 3 Spoorwegwet en subsidiair artikel 15a lid 2 RVV. De kantonrechter te Noord-Nederland heeft de bestuurder van het primair ten laste gelegde vrijgesproken en het subsidiair ten laste gelegde bewezen verklaard, maar daarvoor geen straf opgelegd: uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 4 december 2017 (ECLI:NL:RBNE:2017:4627).

2.13. De kantonrechter heeft in deze uitspraak (hierna: het strafvonnis) onder meer overwogen:

Oordeel van de kantonrechter

(...)

Bewijsoverweging

(...)

De raadsvrouw heeft ten aanzien van het tenlastegelegde artikel 15 a lid 2 RVV 1990 aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken, aangezien - kort gezegd - verdachte door de onveilige spoorweg de naderende trein niet heeft kúnnen zien en dat verdachte daardoor geen voorrang kón verlenen.

(...)

De kantonrechter is, gelet op het bovenstaande, van oordeel dat ten laste van verdachte wettig en overtuigend bewezen kan worden dat hij op 18 november 2016, in de gemeente Winsum, bij een overweg gelegen in de voor het openmbar verkeer opeenstaande Voslaan als bestuurder van een melkauto, een uit de richting van het station Winsum naderende trein niet heeft laten voorgaan en die overweg niet geheel vrij heeft gelaten. Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen heeft de rechter de overtuiging bekomen dat verdachte het aan hem subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

(...)

Strafbaarheid van de verdachte

Ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde

(...)

Met de raadsvrouw kan vastgesteld worden dat uit het dossier en uit het verhandelde ter zitting blijkt dat het rijgedrag van verdachte niet gevaarzettend is geweest, althans dat er onvoldoende aanwijzingen zijn voor het tegendeel. Met betrekking tot het beroep op de schulduitsluitingsgrond als door de raadsvrouw benoemd, dient de kantonrechter in de eerste plaats aannemelijk te achten dat er zich feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die, in de tweede plaats, kunnen leiden tot het oordeel dat alle (strafrechtelijk relevante) schuld bij verdachte afwezig is, op grond waarvan verdachte zou moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

De kantonrechter acht op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting het bestaan van feiten en omstandigheden die zouden moeten leiden tot het vaststellen dat alle schuld bij verdachte afwezig is, niet aannemelijk. Daartoe overweegt de kantonrechter dat er destijds geen objecten bij de overweg aanwezig waren die verdachtes zicht op de overweg en de spoorlijn (hoewel die niet zichtbaar is door het ten opzichte van de rijweg enigszins verhoogde traject) hebben belemmerd. Uit de ter zitting getoonde video-opname van de reconstructie door de VOA, kan naar het oordeel van de kantonrechter volgen dat sprake moet zijn geweest van een nagenoeg onbelemmerd zicht. Op de getoonde filmbeelden is weliswaar een struik of een of meerdere (meerstammige) bomen te zien, doch te zien is dat die struiken of bomen geen bladeren meer dragen waardoor door die struiken of bomen voldoende te zien was. Daarbij tekent de kantonrechter aan dat aan (het ontbreken van de) veiligheid van de overweg bij de beoordeling van het verweer van de verdediging geen beslissende betekenis kan toekomen, nu verdachte ter zitting heeft aangegeven de overweg in de Voslaan te kennen, aangezien hij er meerdere malen over heen gereden heeft. Verdachte, zo stelt de kantonrechter vast, was op de hoogte van het bestaan van deze overweg en kende de (toen aanwezige) beperkingen van die overweg. De situatie kan dus niet als een verrassing zijn gekomen.

Op grond van het bovenstaande is de kantonrechter van oordeel dat de geschetste feiten en omstandigheid niet aannemelijk zijn geacht, waardoor het beroep op de schulduitsluitingsgrond faalt.

De verdachte is derhalve strafbaar, nu niet van enige strafuitsluitingsgrond is gebleken.

2.14. Dit vonnis is inmiddels onherroepelijk.

2.15. In opdracht van AON Risk Solutions heeft Expertisebedrijf Groenendijk B.V. de schade aan de melkwagen onderzocht. Zij heeft deze schade in haar rapport van 17 januari 2017 begroot op een bedrag van in totaal € 80.046,85.

2.16. ASR heeft aan Melkweg Fritom de schade aan de melkwagen ad € 80.047,00 vergoed tot, in verband met eigen risico Melkweg Fritom, een bedrag van € 75.546,85.

2.17. Op 4 maart 2019 hebben Arriva en haar verzekeraar (Zürich) enerzijds en Melkweg Fritom en ASR anderzijds een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer in is opgenomen:

C. haar schade is door Arriva begroot op een bedrag van EUR 6.274.103,71, bestaande uit materiële schade, stilstandschade, bereddingskosten, overige kosten en rente, een en ander conform de aangehechte specificatie;

D. Zurich heeft deze schade aan haar verzekerde Arriva vergoed tot een bedrag van EUR 5.250.000,00 onder een Rolling Stock AU Risk verzekering met polisnummer [nummer01] ;

E. na betaling door a.s.r. van onderstaand schikkingsbedrag zal Zurich aan Arriva in aanvulling hierop nog het eigen risico vergoeden van EUR 250.000,00;

(...)

Ter beslechting van hun geschil zijn partijen het volgende overeengekomen:

1 a.s.r. betaalt aan Zurich een schikkingsbedrag van EUR 1.900.000,00 (zegge: één miljoen en negenhonderdduizend EURO).

2.18. In opdracht van ProRail heeft Lengkeek B.V (hierna: Lengkeek) de door ProRail als gevolg van de aanrijding geleden schade begroot. Lengkeek heeft op 16 mei 2019 een Afsluitend expertiserapport opgesteld, waarin de schade van ProRail is begroot op een bedrag van € 467.909,00.

3. Het geschil

in conventie

3.1. De vordering van ASR luidt dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. Voor recht verklaart dat ProRail onrechtmatig heeft gehandeld jegens Melkweg Fritom en

uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade die Melkweg Fritom heeft geleden als gevolg van de aanrijding op de overweg aan de Voslaan te Winsum op 18 november 2016.

2. Voor recht verklaart dat ProRail hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die Arriva heeft geleden als gevolg van de aanrijding op de overweg aan de Voslaan te Winsum op 18 november 2016.

3. ProRail veroordeelt tot betaling aan ASR van een bedrag van:

a. € 80.047 (aan cascoschade), althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over de uitkeringen vanaf 8 juni 2017;

b. € 1.858,12 (aan expertisekosten), althans een in goede justitie vast te

stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over de uitkeringen vanaf 13 april

2017;

c. € 1.900.000 (ter zake aan Arriva vergoede schade) aan ASR, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over dit

bedrag vanaf 12 april 2019.

4. ProRail veroordeelt in de kosten van de procedure, het nasalaris van de raadsman van ASR daaronder begrepen, met de bepaling dat wettelijke rente is verschuldigd indien en voor zover betaling binnen 14 dagen na betekening is uitgebleven.

3.2. ASR grondt haar (hoofd)vordering tot schadevergoeding op artikel 6:162 BW jo. 7:962 BW. Daartoe stelt zij het volgende.

3.2.1. ProRail heeft onrechtmatig gehandeld jegens Melkweg Fritom als weggebruiker door niet tijdig maatregelen te treffen om het haar bekende gevaar weg te nemen, waardoor Melkweg Fritom schade heeft geleden (art. 6:162 BW).

3.2.2. ProRail heeft aldus ook onrechtmatig gehandeld jegens Arriva, althans wanprestatie gepleegd jegens Arriva. Voor de schade van Arriva zijn Melkweg Fritom en ProRail hoofdelijk aansprakelijk. Melkweg Fritom heeft op grond van art. 6:102 jo. 6:101 jo. 6:10 BW een wettelijke regresvordering, voor zover zij een groter deel van de schade heeft voldaan dan haar in de onderlinge verhouding aangaat.

3.2.3. ASR is op grond art. 7:962 lid 1 BW gesubrogeerd in deze aanspraken van haar verzekerde op ProRail, waar zij schade van Melkweg Fritom heeft vergoed.

3.3. Het verweer van ProRail strekt tot afwijzing van de vordering en ASR te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, de daaraan verbonden kosten, en met de bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met de ingang van 14 dagen na de datum van het te deze te wijzen vonnis.

in reconventie

3.4. De vordering van ProRail luidt om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ASR te veroordelen tot:

1. betaling aan ProRail van een bedrag van EUR 468.374 te vermeerderen

met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf 18 november 2016, althans

20 november 2017, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele

vergoeding;

2. betaling aan ProRail van de kosten van het geding, te vermeerderen met

de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te

dezen te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen

de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de

(na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.5. ProRail grondt haar vordering op artikel 185 WVW, althans op onrechtmatige daad. ProRail komt op basis van artikel 6 WVW een eigen recht op schadevergoeding toe jegens ASR als verzekeraar van de melkwagen.

3.6. Het verweer van ASR strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van ASR in de (na)kosten van dit geding.

3.7. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

De vorderingen in conventie en in reconventie

4.1. De rechtbank zal de vorderingen in conventie en in reconventie hierna gelet op hun samenhang zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken.

4.2. Het betreft een driepartijenongeval. Aan de orde zijn de aansprakelijkheid in de verhouding tussen (1) Melkweg Fritom en ProRail (2) Melkweg Fritom en Arriva en (3) Arriva en ProRail. De rechtbank beoordeelt eerst de aansprakelijkheid van partijen op grond van onrechtmatige daad en de daaruit voortgevloeide schade. Daarna komen de regres- en verhaalsrechten van de betrokken verzekeraar(s) aan de orde.

4.3. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat de bijdrage van partijen aan het ontstaan van het ongeval respectievelijk uit:

- Niet goed genoeg opletten/kijken door de chauffeur van de melkwagen, mede doordat hij (kort voor het ongeval) een telefoongesprek voerde, ondanks dat hij bekend was met de verkeerssituatie ter plaatse en met de melkwagen die hij bestuurde, inclusief de zichtbeperking (Melkweg Fritom);

- Niet toeteren door de treinmachinist op het moment dat hij zag dat de melkwagen de spoorwegovergang naderde (Arriva);

- Het laten voortbestaan van een NABO, ondanks herhaalde toezeggingen deze op te heffen in verband met het gevaarlijke karakter (ProRail).

4.4. Zoals de rechtbank hierna zal uitwerken is zij van oordeel dat ieder van partijen jegens de andere twee fouten heeft gemaakt en, voor zover hier ter beoordeling voorligt, jegens die ander onrechtmatig heeft gehandeld. Daarbij is in alle verhoudingen ook sprake van eigen schuld in causale zin. De rechtbank ziet geen aanleiding om in enige van deze verhoudingen een billijkheidscorrectie toe te passen. De rechtbank is gelet op ieders bijdrage aan het ongeval van oordeel dat partijen in hun onderlinge verhouding als volgt aan het ongeval en daarmee aan het ontstaan van de schade bij alle betrokkenen hebben bijgedragen:

ProRail: 40%;

Arriva: 30%;

Melkweg Fritom: 30%.

Deze verdeling geldt zowel in conventie als in reconventie en wordt hierna toegelicht.

ProRail is aansprakelijk op grond van gevaarzetting

4.5. Melkweg Fritom (althans haar verzekeraar ASR) als weggebruiker verwijt ProRail dat zij niet tijdig maatregelen heeft getroffen om het haar bekende gevaar, de niet bewaakte spoorwegovergang in de toenmalige toestand, weg te nemen.

4.6. De vraag of de veroorzaking van schade door het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaar onrechtmatig is, dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval (vgl. HR 9 december 1994,

NJ

1996, 403).

4.7. De vraag of de verweten gedragingen en/of nalatigheden en de daardoor ontstane situatie de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van onrechtmatige gevaarzetting, moet worden beantwoord aan de hand van de zogenoemde Kelderluikcriteria, zoals geformuleerd in HR 5 november 1965,

NJ

1966, 136 en de nadien in de jurisprudentie ontwikkelde gezichtspunten. Of gevaarzetting onrechtmatig is, hangt onder meer af van de waarschijnlijkheid van onoplettend en onvoorzichtig gedrag, de kans dat daardoor schade ontstaat, de ernst van de gevolgen, de bezwaarlijkheid en de gebruikelijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen en de aard van het belang dat met de situatie en het daaraan ten grondslag liggende doen of laten (hierna: gedrag) is gediend. In het kader van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid speelt de kenbaarheid van het gevaar een rol (vgl. HR 22 april 1994,

NJ

1994, 624). Niet reeds de enkele mogelijkheid van schade als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar maakt dat gedrag onrechtmatig, Zodanig gevaarzettend gedrag is slechts onrechtmatig indien de mate van waarschijnlijkheid van schade als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de betrokkene zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.

4.8. De stelplicht en - bij gemotiveerde betwisting - de bewijslast van feiten waaruit volgt dat sprake is van onrechtmatig gevaarzettend gedrag rust op ASR als eiseres.

4.9. ASR heeft hierover het volgende gesteld.

A. Kans op ongevallen en staat van de spoorwegovergang en omgeving

De spoorwegovergang was hobbelig en niet overzichtelijk. Om de overgang te passeren moest wegverkeer de dijk op- en afrijden. In het gedeelte tussen de boerderijen en het spoor zit een slinger in de smalle weg richting de overweg. Hierdoor krijgt een chauffeur die de kruising nadert, pas laat zicht op de spoorlijn. Een chauffeur die de overweg naderde moest zijn aandacht - deels - bij de weg zelf houden. Indien de zon op de witte kop van de trein scheen, was de naderende trein slecht zichtbaar. Daarnaast kon een chauffeur bij laaghangende zon verblind raken. Hierdoor was de mate van waarschijnlijkheid dat weggebruikers (niet de vereiste mate van oplettendheid en voorzichtigheid in acht zouden nemen en daardoor) de trein niet tijdig zouden zien naderen, groot.

Gegeven voornoemde feitelijke situatie was de kans op ongevallen groot. Er hadden daadwerkelijk al twee ernstige (dodelijke) ongelukken plaatsgevonden:

- Op 2 april 2014 is postbode Harry Torrenga (67) omgekomen, toen zijn personenauto in aanraking kwam met een naderende trein.

- Op 14 oktober 2014 is Gerjon Kazemier (24) omgekomen door een aanrijding met een trein.

Er hebben sinds 2016 meerdere bijna-ongevallen plaatsgevonden; op 13 december 2016 vond er een incident plaats tussen een vrachtwagen en een trein.

B. Ernst ongevallen

Gelet op de snelheid en de massa van de treinen en de hoeveelheid vrachtverkeer dat de overweg gebruikte, was de kans op ernstige ongevallen met overlijden/letsel groot. De twee eerdere ongevallen hadden een dodelijke afloop.

C. Mogelijkheid tot nemen van veiligheidsmaatregelen

Het was mogelijk veiligheidsmaatregelen te treffen door de spoorwegovergang te beveiligen, ofwel de overgang te sluiten en het verkeer (600 m) om te leiden naar een daar gelegen, beveiligde overweg.

Direct na het ongeval van 18 november 2016 zijn grote matrixborden bij de spoorwegovergang geplaatst met daarop de tekst: "LET OP! SPOORWEGOVERGANG" Op 13 december 2016 is ProRail gestart met de aanleg van een noodweg. Per 31 december 2016 is de spoorwegovergang afgesloten. Deze, kennelijk op korte termijn mogelijke, maatregelen hadden eerder genomen kunnen worden.

D. Bekendheid ProRail met het gevaar

ProRail was al sinds 2014 bekend met de gevaarlijke situatie. De ongevallen van 2 april en 14 oktober 2014 hebben de nodige aandacht gekregen. Ook zijn er Kamervragen over de veiligheid van de spoorwegovergang gesteld.

Naar aanleiding van het eerste ongeval heeft er op 19 mei 2014 bestuurlijk overleg plaatsgevonden tussen ProRail en de Gemeente over de veiligheid van de spoorwegovergang. In het bestuurlijk overleg werd afgesproken onderzoek te doen naar de verbetermogelijkheden voor de veiligheid van de overwegen in Winsum. De Gemeenteraad van Winsum heeft op 18 november 2014 unaniem een motie aangenomen, waarin hij uitspreekt dat er op zeer korte termijn maatregelen getroffen dienen te worden om de spoorwegovergang veilig te maken om ongevallen als deze te voorkomen.

In het rapport van 2 mei 2016 - dat het resultaat is van het verrichte onderzoek en dat aan ProRail is gezonden - werden concrete maatregelen aangekondigd voor alle spoorwegovergangen in Winsum. Hiervoor was ook al een budget van € 6.500.000 (inclusief BTW) beschikbaar gesteld. Volgens het rapport zou de onderhavige spoorwegovergang aan de Voslaan worden gesloten. Het verkeer zou naar de naastgelegen, beveiligde overgang worden omgeleid. Deze sluiting is in het plan gerangschikt onder eerste prioriteit.

E. Bijzondere verplichting in verband met toezegging

ProRail heeft in mei 2015 een toezegging gedaan inhoudende:

( i) dat de spoorwegovergang op korte termijn zal worden gesloten; (ii) dat ProRail samen met de Gemeente een noodweg zal aanleggen; (iii) dat ProRail de kosten zal voorfinancieren (en daarna overleggen hoe deze over de betrokken partijen worden verdeeld). De toezegging is gedaan in het kader van een kort geding van de Gerjon Kazemier Stichting, opgericht door de nabestaanden van haar naamgever. De inzet was op korte termijn concrete veiligheidsmaatregelen bij de spoorwegovergang af te dwingen. Het kort geding is vanwege die toezegging ingetrokken. De toezegging is publiekelijk gedaan.

4.10. ProRail heeft het volgende verweer gevoerd.

A. Staat van de overweg + D. Bekendheid ProRail

4.10.1. Het karakter van een NABO als niet actief beveiligde overweg maakt een NABO nog niet gevaarzettend. De wetgever heeft bij de totstandkoming van de Spoorwegwet (en de daarop gebaseerde regelgeving) het bestaan en de toelaatbaarheid van NABO's erkend. De toelaatbaarheid van NABO's is vervolgens in het kader van een heroverweging van de Regeling Hoofdspoorweginfrastructuur in 2012 nog eens door de Minister bevestigd. De enkele aanwezigheid van de NABO aan de Voslaan was dus niet onrechtmatig.

4.10.2. De beweerdelijke slinger in de weg, de gestelde verhoging en het, volgens ASR, 'hobbelige karakter van de weg' zijn allemaal elementen die binnen de verantwoordelijkheid van de Gemeente vielen.

4.10.3. Het zicht ter plaatse was goed. Dit volgt uit de verklaring van de bestuurder van de melkwagen zelf, de Verkeersongevallenanalyse van de Politie en de inspecties die IL&T en ProRail zelf hebben uitgevoerd naar aanleiding van de incidenten in 2014. Het zicht ter plaatse was conform de wettelijke vereisten.

De Voslaan werd alleen door bestemmingsverkeer gebruikt. De Voslaan was geen doorgaande weg en de weg werd evenmin gebruikt voor recreatief verkeer. Van een verhoogde kans op onoplettendheid of onvoorzichtigheid van het wegverkeer ter plaatse was dus geen sprake. De melkwagen was ten tijde van het incident ook het enige (weg)voertuig ter plaatse.

4.10.4. Het ging hier om een spoorlijn met een enkel spoor, zonder spreiding in treinsnelheden. Treinen mogen daar maximaal 80 km/u rijden, een reguliere baanvaksnelheid in Nederland. ProRail mocht/mag van passerende weggebruikers verwachten dat zij de spoorwegovergang alleen zouden oprijden als zij direct door konden rijden en de overgang direct weer vrij konden maken (artikel 15a Rvv 1990).

A. Kans op ongevallen

4.10.5. ProRail heeft een beoordelingskader ontwikkeld voor het beoordelen van de veiligheid van overwegen; het zogenaamde 'overwegenregister'. Dit overwegenregister dient ertoe de veiligheidsrisico's van alle overwegen in Nederland in kaart te brengen. Zo kunnen overwegen ook onderling worden vergeleken. Aan de hand van een aantal objectief meetbare factoren bepaalt ProRail per overweg de daaraan (specifiek) verbonden veiligheidsrisico's. Alle overwegen in Nederland zijn aan de hand van voornoemde factoren beoordeeld. Dit levert een score op. De laagste score is 1 en de hoogste score is 20. Hoe hoger de score des te groter de kans op een incident op de overweg. Bij een score van 20 is de kans op een incident één keer in de zeven jaar, bij een score 1 is dat eens in de 1000 jaar. Een eventuele ongevalshistorie van een bepaalde overweg is geen factor die wordt meegewogen.

4.10.6. Ieder incident op een overweg wordt wel individueel onderzocht.

4.10.7. De spoorwegovergang aan de Voslaan stond in het ‘overwegenregister’ geregistreerd met een score van 10 punten. Dit komt overeen met een gemiddelde incidentkans van 1 incident per 35 jaar. Deze score is mede ingegeven door het feit dat de overweg goed zichtbaar was, dat het uitzicht voor het wegverkeer goed was, de overweg verhard was, de overweg goed ontruimd kon worden en er sprake was van beperkt treinverkeer, waarbij er bovendien geen sprake was van spreiding in de treinsnelheden, er sprake was van een enkel spoor, er geen sprake was van een doorgaande weg en er geen sprake was van recreatief verkeer.

4.10.8. In de periode 1975-2014 hebben zich geen incidenten voorgedaan op de spoorwegovergang. De ongevallen in 2014 zijn - zoals blijkt uit de beschikbare stukken - primair het gevolg geweest van optredende atmosferische omstandigheden (mist) respectievelijk een rij- c.q. beoordelingsfout van de bestuurder van het voertuig. Het betreft hier risico's die in algemene zin aan NABO's zijn verbonden.

B. Ernst ongevallen

4.10.9. De potentiële gevolgen van een incident op een spoorwegovergang zijn groot. Dit onderkent ProRail ook.

C. Mogelijkheid tot nemen van veiligheidsmaatregelen

4.10.10. Ter plaatse werd gewaarschuwd voor het niet actief beveiligde karakter van de overweg.

4.10.11. ProRail was niet bevoegd de spoorwegovergang te sluiten. Deze bevoegdheid lag bij de Gemeente Winsum.

4.10.12. Dat er eerder matrixborden hadden kunnen worden geplaatst, doet niet ter zake. Deze hadden het ongeval niet voorkomen.

4.10.13. Over overwegen is in bijlage 2 van de Beheerconcessie 2015-2025 het volgende opgenomen:

"Sinds 2012 geeft ProRail onder regie van IenM uitvoering aan het Landelijk

Verbeterprogramma Overwegen (LVO). Het LVO heeft als doel "het verbeteren van veilige doorstroming van trein- en wegverkeer op overwegen door uitvoering van slimme en kosteneffectieve maatregelen, zodat het aantal incidenten verder vermindert".

Dit doel wordt bereikt door een gezamenlijke aanpak met betrokken decentrale overheden, waarbij cofinanciering een uitgangspunt is. In 2014 zijn de eerste bestuurlijke afspraken over aan te pakken overwegen en maatregelen gemaakt. De uitvoering van andere projecten en programma 's, waaronder de laatste fase van het Programma Verbeteren Veiligheid overwegen (PVVO), overwegmaatregelen in het kader van het Programma Hoogfrequent Spoorvervoer (PHS) en de overwegmaatregelen in het kader van het project OV SAAL worden binnen het LVO met het ministerie van IenM afgestemd.

4.10.14. De financiële middelen van ProRail waren en zijn enerzijds geoormerkt en anderzijds paste het beveiligen van de spoorwegovergang niet in haar beleid. ProRail moet steeds keuzes maken, mede gelet op het beperkte budget en de belangen van alle betrokkenen. Dit betekent dat ProRail niet willekeurig overwegen kan opheffen of van beveiliging kan voorzien en evenmin van vandaag op morgen alle NABO's kan opheffen of maatregelen kan treffen. Zij dient en diende zich aan het daarvoor ontwikkelde beleid te houden.

4.10.15. Het voorgaande sluit aan bij de eveneens door ASR in het geding gebrachte derde Kadernota Railveiligheid.

4.10.16. In maart 2014 is het LVO daadwerkelijk gestart. De aanpak van NABO's is geen onderdeel van dit programma en van het daarvoor beschikbaar gestelde budget.

4.10.17. ProRail kan de gelden die zij tot haar beschikking heeft niet vrij besteden. ProRail ontvangt jaarlijks een subsidie voor de noodzakelijke investeringen in de spoorweginfrastructuur en voor de bediening en het onderhoud van die spoorweginfrastructuur (artikel 17 en verder van het Besluit Infrastructuurfonds). De basis voor deze subsidie wordt gevormd door het jaarlijks door ProRail op te stellen beheerplan. Dit plan moet worden goedgekeurd door de staatssecretaris. Verder ontvangt ProRail subsidies voor de uitvoering van nieuwbouwprojecten (paragraaf 2 en 3 van het Besluit Infrastructuurfonds). Het is ProRail uitsluitend toegestaan om de door haar ontvangen subsidies te gebruiken voor het doel waarvoor deze subsidies zijn verstrekt.

4.10.18. Concreet betekent dit dat ProRail haar financiële middelen uitsluitend kan besteden aan 1) het beheer van de spoorwegen overeenkomstig het beheerplan en, 2) aan de uitvoering van specifieke projecten waarvoor een subsidie is verstrekt.

4.10.19. Voor zover ASR met de verwijzing naar het beveiligen van de spoorwegovergang doelt op het installeren van Automatische Halve Overwegbomen ("AHOB") geldt dat de kosten voor de aanleg daarvan bedragen om en nabij € 700.000 bedragen. De kosten van onderhoud en vervanging zijn eveneens aanzienlijk. Deze investering kon ProRail niet doen vanuit de haar ter beschikking gestelde gelden.

4.10.20. Bovendien moest ProRail op grond van de Beheerconcessie en het door ProRail gevoerde overwegenbeleid steeds een belangenafweging maken.

E. (Bereik) toezegging

4.10.21. ProRail betwist een in 2015 'publiekelijk gedane toezegging' niet te zijn nagekomen.

4.10.22. Het kort geding dat in 2015 werd aangespannen, had als inzet de onmiddellijke sluiting van de spoorwegovergang. ProRail was niet de enige gedaagde. Ook Arriva en de Gemeente werden in deze procedure betrokken. De toenmalige gedaagden wilden wel iets doen aan de maatschappelijke onrust die was ontstaan. ProRail en de Gemeente hebben in dat kader, zonder dat zij daartoe verplicht waren, met de toenmalige eisende partij afgesproken dat zij zich zouden inspannen om op termijn over te kunnen gaan tot sluiting van de spoorwegovergang. Daarbij realiseerden alle partijen zich goed dat de financiering en het beschikbaar zijn van gronden in alle scenario's belangrijke randvoorwaarden vormden.

4.10.23. De afspraken werkten slechts tussen deze partijen en hadden geen werking jegens derden.

4.10.24. ProRail heeft niet 'nodeloos getalmd' met het uitvoeren van de plannen om de spoorwegovergang op termijn te saneren.

Uit het feitelijk verloop volgt wel dat ProRail niet heeft stilgezeten, niets heeft laten versloffen en niet nodeloos heeft getreuzeld. Zij was afhankelijk van de Gemeente, de Provincie en verschillende grondeigenaren en heeft, binnen haar mogelijkheden, al het mogelijke gedaan.

4.10.25. De volgende factoren waren van invloed op het tijdsverloop:

• Gronden die nodig waren voor de te nemen maatregelen en de beschikbaarheid van deze gronden;

• De noodzakelijke medewerking van de grondeigenaren in de omgeving;

• Het beschikbare financiële budget;

• Cofinanciering door de Gemeente en de Provincie Groningen;

• De keuze voor een integrale aanpak van alle overwegen binnen de Gemeente. Binnen de gemeentegrenzen van Winsum bevonden zich destijds in totaal 23 overwegen: 11 NABO's en 12 actief beveiligde overwegen;

• De spoorwegovergang was het onderwerp van bestuurlijk overleg tussen de Gemeente en de Provincie, met name over de keuze tussen tijdelijke maatregelen (huur van gronden) en definitieve maatregelen (koop van gronden);

• De tussentijdse koerswijzigingen van de Gemeente en de Provincie met betrekking tot huur en koop;

• De Gemeente en de Provincie konden hun aanbod aan [naam03] (eigenaar van benodigde grond) met betrekking tot de verhuur van gronden niet gestand doen;

• De Gemeente zag onteigening slechts als laatste optie. Overigens had dat traject waarschijnlijk twee jaar in beslag genomen; en

• De hoeveelheid schijven waarover gecommuniceerd moest worden, inclusief de adviseurs van ProRail en [naam03] .

4.10.26. ProRail heeft een aantal maal ingegrepen en aangedrongen op actie bij de Gemeente en de Provincie.

Oordeel rechtbank over de aansprakelijkheid

4.11. De rechtbank stelt voorop dat een spoorwegovergang als die aan de Voslaan, een niet actief bewaakte spoorwegovergang (NABO), in zijn algemeenheid een zeker gevaar met zich meebrengt, doordat van gebruikers een grotere mate van waakzaamheid wordt gevraagd dan bij (half)bewaakte spoorwegovergangen. Het risico dat gebruik van de NABO met zich meebrengt werd in beginsel – in ieder geval ten tijde van het incident – maatschappelijk aanvaardbaar geacht. Het enkele feit dat de spoorwegovergang aan de Voslaan onbewaakt was, maakt dus niet dat sprake was van gevaarzetting en onrechtmatig handelen door ProRail. Voor beoordeling van de vraag of de spoorwegovergang gevaarzettend was, zal de rechtbank de door partijen gestelde feiten en omstandigheden toetsen aan het onder r.o. 4.7 genoemde (Kelderluik-)beoordelingskader.

4.12. Dat de weg leidende naar de spoorwegovergang hobbelig en onoverzichtelijk was is onvoldoende gebleken. Op grond van de rapporten (met foto's) en de stukken uit de strafzaak komt de rechtbank tot de conclusie dat de weg naar spoorwegovergang inderdaad van de weggebruiker enige oplettendheid vergt. Vooropgesteld wordt dat het hier een landweg betreft. Daaraan kunnen, gelet op de aard en ligging, geen zeer strenge eisen worden gesteld wat betreft kwaliteit van de bestrating en mate van bochtigheid. Ook dient rekening te worden gehouden met aan het karakter van landweg eigen wegobjecten zoals veeroosters. De weggebruiker dient zijn rijgedrag, met name zijn snelheid, hierop af te stemmen. Ook weegt mee dat de weg alleen door bestemmingsverkeer wordt gebruikt en de gebruiker dus met weinig verkeer rekening hoeft te houden. Er zit een slinger in de weg, maar deze wordt door de chauffeur tijdens zijn verhoor bij de politie beschreven als een flauwe bocht. Deze slinger bevindt zich ook niet vlak voor de spoorwegovergang. De spoorwegovergang wordt genaderd via een rechte weg. Het zicht op de spoorwegovergang is voldoende.

Voorts is, wat de situatie op de betreffende dag, van belang dat de politie middels een rijproef heeft vastgesteld dat de chauffeur vanuit zijn vrachtwagen voldoende zicht moet hebben gehad op de aankomende trein uit Winsum. Dat er op het moment van het incident sprake was van een gezichtsbelemmerende zon, vanuit de richting van de trein, heeft ProRail gemotiveerd betwist.

4.13. Niet in geschil is dat er een kans was op ongevallen op de spoorwegovergang. ProRail heeft deze kans, middels het zogenaamde ‘overwegenregister’, zelf ingeschat op 10 punten, bij een schaal van 1 tot 20. Deze score van 10 komt volgens ProRail overeen met een gemiddelde incidentkans van 1 incident per 35 jaar. De rechtbank stelt vast dat deze inschatting niet in lijn is met de werkelijkheid, van - in ieder geval - 3 bekende ongevallen in de periode van 2014 tot en met 2016. Onvoldoende aannemelijk is dat het louter een, statistisch onwaarschijnlijke, toevalligheid betreft. Dat wellicht, zoals ProRail stelt, in de periode van 1975 tot 2014 geen incidenten bekend zijn doet daaraan niet af, nu onvoldoende nadere gegevens beschikbaar zijn (bijvoorbeeld omtrent de vraag of de situatie toen hetzelfde was).

Wat er van dit alles zij, ook in de visie van ProRail betreft het hier een risico halverwege haar eigen schaal, dat dus niet als gering kan worden beschouwd.

4.14. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de gevolgen van een ongeval op de spoorwegovergang (zeer) ernstig kunnen zijn, getuige ook de twee dodelijke ongevallen in 2014.

4.15. In het kader van de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van veiligheidsmaatregelen is het betoog van ProRail in essentie dat zij die maatregelen moet nemen binnen het daarvoor bestaande budget volgens het beleid dat daarvoor is opgesteld. Het beleid is erop gericht het geld evenwichtig over het gehele spoortraject te verdelen. De rechtbank acht dit uitgangspunt te billijken. Een dergelijke taak dient te worden uitgevoerd met het oog op het algemeen belang en voorts met het oog op de lange termijn en in overleg met de politiek. Echter, er kunnen omstandigheden zijn op grond waarvan ProRail met een hogere mate van urgentie moet handelen dan uit haar beleid volgt.

4.16. Deze omstandigheden doen zich hier voor. Ten aanzien van deze NABO heeft ProRail in mei 2015 in het kader van een minnelijke regeling in een kort gedingprocedure de specifieke toezegging gedaan de spoorwegovergang op korte termijn te sluiten en een noodweg aan te leggen. Dat was, (en is ook nu nog), in haar visie de meest passende oplossing. Gegeven deze context - een toezegging aan een stichting die tot doel heeft het in het algemeen belang opkomen voor de verkeersveiligheid, na twee ernstige ongevallen in een jaar - is de rechtbank van oordeel dat een ieder ProRail daaraan mocht houden.

4.17. Het spreekt voor zich dat ProRail voor de afsluiting van de spoorwegovergang en de aanleg van een noodweg medewerking nodig had van de Gemeente, de Provincie en van de grondeigenaren. Dat wist zij echter al toen zij de verplichting op zich nam. Eventuele problemen en vertragingen in dit traject komen voor risico van ProRail. Naar het oordeel van de rechtbank had ProRail prioriteit kunnen en moeten geven aan de beveiliging dan wel de sluiting van de spoorwegovergang. Het feit dat ProRail direct na het ongeval op 18 november 2016 matrixborden heeft geplaatst bij de spoorwegovergang en vervolgens op 13 december 2016 is gestart met de aanleg van de noodweg die in tweeëneenhalve week was voltooid, zodat op 31 december 2016 de overweg aan de Voslaan kon worden afgesloten, laat zien dat deze maatregelen wel degelijk konden worden genomen binnen afzienbare termijn. Daaraan doet niet af dat deze opvallend grote snelheid op dat moment mogelijk (ook) te danken is aan externe maatschappelijke druk op alle partijen en de inmiddels reeds verder gevorderde voorbereidingen. Het gaat erom dat de periode van ongeveer anderhalf jaar die is verstreken tussen de toezegging en het onderhavige ongeval onnodig en onacceptabel lang was.

4.18. De bovenstaande omstandigheden afwegend, is de rechtbank van oordeel dat ProRail, als partij die verantwoordelijk is voor de spoorwegovergang, een situatie in het leven heeft geroepen en heeft laten voortbestaan, die voor derden behoorlijk risico op zeer ernstige ongevallen meebracht, en met het oog daarop vóór de datum van het ongeval veiligheidsmaatregelen had kunnen en moeten treffen. De conclusie is dan ook dat de rechtbank de spoorwegovergang als gevaarzettend in voormelde zin aanmerkt. Door deze gevaarzettende situatie te laten voortbestaan heeft ProRail in november 2016 onrechtmatig jegens Melkweg Fritom gehandeld en ook, om dezelfde redenen, jegens Arriva.

Causaal verband

4.19. Partijen twisten vervolgens over de vraag of er causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van ProRail door niet tijdig (adequate) maatregelen te treffen, en de schade van Melkweg Fritom (art. 6:98 BW).

4.20. Het causaal verband staat in beginsel vast, omdat, door het onvoldoende treffen van (adequate) maatregelen om het gevaar van de NABO te beperken, sprake is van schending van veiligheidsnormen door ProRail die ertoe strekken de ingetreden schade te voorkomen. Voor het overige zijn de argumenten hiervoor en worden zij hierna besproken.

Tussenconclusie aansprakelijkheid

4.21. ProRail is dus in beginsel aansprakelijk voor de door Melkweg Fritom als gevolg van het onrechtmatig handelen geleden schade, zoals vergoed is door ASR.

Art. 185 WVW

4.22. ProRail doet een beroep op (de reflexwerking van) artikel 185 WVW. Ter onderbouwing van dat beroep heeft ProRail het volgende gesteld.

4.22.1. ASR is als WAM-verzekeraar van de melkwagen op grond van artikel 185 lid 1 WVW jo. artikel 6 WAM (in reconventie) verplicht om ProRail's schade te vergoeden, tenzij ASR aannemelijk maakt dat het ongeval te wijten is aan overmacht van de bestuurder van de melkwagen. In conventie is artikel 185 WVW in die zin van overeenkomstige toepassing dat, behoudens overmacht zoals hierboven genoemd, de aan de melkwagen toegebrachte schade, zelfs indien zou worden geoordeeld dat ProRail schuld heeft aan de aanrijding, voor rekening moet blijven van Melkweg Fritom/ASR.

4.22.2. Zowel in conventie als in reconventie geldt dat Melkweg Fritom/ASR geen beroep

toekomt op overmacht in de zin van artikel 185 WVW. Daarvoor geldt de maatstaf van HR 22 mei 1992,

NJ

1992 527 (ABP/Winterthur). Het is dus onvoldoende indien ASR zou aantonen dat de bestuurder geen enkele fout zou hebben gemaakt. Sterker nog: zelfs wanneer sprake is van een noodtoestand wordt geen overmacht aangenomen indien die noodtoestand had kunnen worden voorkomen.

4.22.3. ASR is het hier kennelijk mee eens, nu zij een regeling getroffen met Arriva/Zurich. Daarin ligt een erkenning van aansprakelijkheid - en dus schuld aan de

zijde van Melkweg Fritom - besloten. Het gevolg is dat de schade aan de melkwagen voor rekening van ASR blijft. In dit kader geldt dat de schuld van ProRail in het niet valt bij de rechtens relevante verwijten die aan het adres van de bestuurder van de melkwagen kunnen worden gemaakt. Dit heeft tot gevolg dat de gehele schade voor rekening van ASR dient te blijven, in een verhouding 100/0, aldus nog steeds ProRail.

4.23. ASR heeft aangevoerd dat het antwoord op de vraag voor welk gedeelte de schade van Melkweg Fritom voor rekening van ASR blijft, afhangt van de causaliteitsweging die in het kader van artikel 6:101 lid 1 BW dient te worden gemaakt, waarna de in dat artikel opgenomen billijkheidscorrectie aan de orde kan komen.

Oordeel rechtbank

4.24. De rechtbank is van oordeel dat in conventie de reflexwerking van artikel 185 WVW niet aan de orde is, omdat er teveel verschil is tussen de situatie die art. 185 WVW regelt en de hier aan de orde zijnde aansprakelijkheidsvraag. De vraag of de spoorwegovergang gevaarzettend is dient te worden beoordeeld op de grondslag van artikel 6:162 BW, zoals hiervoor gebeurd is.

Of in reconventie een beroep op art. 185 WVW kan worden gedaan wordt hierna in rov. 4.38 beoordeeld.

Eigen schuld

4.25. De verplichting tot schadevergoeding kan worden verminderd als omstandigheden die voor rekening van de benadeelde komen aan de schade hebben bijgedragen (artikel 6:101 BW). Volgens ProRail bestaat hiervoor aanleiding, omdat de chauffeur van Melkweg Fritom eigen schuld treft aan het ongeval.

4.26. De stelplicht en de bewijslast van eigen schuld van de benadeelde rust in beginsel op de partij die zich op eigen schuld beroept. ProRail heeft het volgende aangevoerd.

4.26.1. De chauffeur heeft geen voorrang verleend aan de trein en heeft de overweg niet geheel vrijgelaten. ASR heeft dit zelf ook wel gezien, getuige de schikking met Arriva/Zurich. Daarbij staat voorop dat aan de bewezenverklaring in het strafvonnis dwingende bewijskracht toekomt op grond van artikel 161 Rv. In deze procedure kan de rechtbank er dus niet omheen dat de bestuurder in strijd met de artikelen 1 en 15a RVV 1990 heeft gehandeld.

4.26.2. Verder hebben de volgende omstandigheden ieder individueel, althans als optelsom, te gelden als eigen schuld:

• De bestuurder van de melkwagen was ter plaatse goed bekend;

• De bestuurder was de spoorwegovergang die dag in ieder geval op de heenweg al gepasseerd en heeft op de heenweg de situatie ter plaatse dus al in zich op kunnen nemen;

• De bestuurder was een gewaarschuwd mens. Hij is meerdere waarschuwingsborden gepasseerd die specifiek wezen op het niet actief beveiligde karakter van de overgang;

• Er bevond zich geen ander verkeer op de weg/spoorwegovergang ten tijde van het incident;

• De Voslaan is doodlopend en alleen toegankelijk voor bestemmingsverkeer;

• De weersomstandigheden waren prima;

• De bestuurder had alle tijd om de situatie te beoordelen en de spoorwegovergang

correct over te steken;

• Het zicht ter plaatse was goed;

• De bestuurder was in elk geval vlak voor het incident nog telefonisch in gesprek met een collega. De door ASR overgelegde telefoongegevens wijzen uit dat hij dit op het moment van het incident ook nog was;

• De bestuurder heeft niet goed genoeg gekeken en heeft de trein niet gezien.

4.27. ASR betwist dat sprake is van eigen schuld. Zij heeft het volgende aangevoerd. Juist is dat de bestuurder van de melkwagen op de spoorwegovergang geen voorrang heeft verleend, omdat hij de trein over het hoofd heeft gezien. De strafrechter heeft overwogen dat alleen het oprijden van het spoor met een melkwagen geen concreet gevaarzettend gedrag is, net zo min als het enkele niet zien van de trein. Verder weerspreekt ASR de door ProRail opgesomde omstandigheden.

4.28. De rechtbank oordeelt als volgt.

Artikel 6:101 BW geeft allereerst als uitgangspunt dat de schade over de benadeelde en de aansprakelijke wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Toepassing van die primaire maatstaf van artikel 6:101 BW houdt een causaliteitsafweging in, die in een geval als het onderhavige daarop neerkomt dat moet worden beoordeeld in welke mate enerzijds het gedrag van ProRail en anderzijds het gedrag van Melkweg Fritom aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen. Bij deze beoordeling komt het (nog) niet aan op de mate van verwijtbaarheid van een en ander. Beoordeling van de mate van verwijtbaarheid komt pas aan de orde bij toepassing van de in tevens artikel 6:101 lid 1 BW vervatte billijkheidscorrectie, waarop hierna zal worden ingegaan.

4.29. Vaststaat op grond van het strafvonnis dat de chauffeur komende uit de richting van de Voslaan als bestuurder van een melkwagen, een uit de richting van het station Winsum naderende trein niet heeft laten voorgaan en die overweg niet geheel vrij heeft gelaten. De chauffeur heeft bij het naderen en oversteken van de spoorwegovergang onvoldoende gelet op naderend treinverkeer. Dit terwijl hij voldoende zicht had op de spoorbaan, hij gewaarschuwd was middels waarschuwingsborden op een naderende spoorwegkruising en hij bekend was met de situatie ter plaatse. De chauffeur heeft zich voorts, door tot vlak voor het ongeval te telefoneren, onvoldoende geconcentreerd op de spoorwegovergang en de mogelijkheid van een naderende trein. Daardoor heeft hij niet geremd. Aannemelijk is, dat goed opletten gevolgd door tijdig, krachtig, remmen aan zijn kant het ongeval had kunnen voorkomen of althans de kracht van de botsing en daarmee de schade had kunnen beperken.

De rechtbank is van oordeel dat Melkweg Fritom daarom een deel van haar schade zelf moet dragen.

4.30. ASR heeft aangevoerd dat ook sprake is van eigen schuld aan de zijde van Arriva, doordat de treinmachinist heeft nagelaten te toeteren. Volgens CED had die handeling de grootste kans gehad om het ongeval te voorkomen. Met ASR is de rechtbank van oordeel dat Arriva deels heeft bijgedragen aan haar eigen schade. Ook de treinmachinist was onvoldoende oplettend en heeft nagelaten te toeteren op het moment dat hij de vrachtwagen van Melkweg Fritom (te) dichtbij de spoorwegovergang zag komen. Aannemelijk is, dat goed opletten gevolgd door tijdig toeteren aan zijn kant het ongeval had kunnen voorkomen of althans de kracht van de botsing en daarmee de schade had kunnen beperken, omdat de chauffeur daardoor gewaarschuwd zou zijn en krachtig geremd zou hebben.

4.31. De rechtbank is daarnaast van oordeel dat het onrechtmatig handelen van ProRail, in het bijzonder het over een periode van een langere tijd een gevaarlijke situatie in stand te laten ondanks haar toezeggingen om daarin verandering te brengen, de grootste bijdrage aan het ongeval heeft geleverd, om redenen als hiervoor uiteengezet. De schade van het ongeval zou zich echter niet (in deze omvang) hebben voorgedaan indien zowel de chauffeur [naam01] als de treinmachinist voldoende oplettend waren geweest en tijdig hadden geremd (chauffeur) dan wel getoeterd (machinist).

De rechtbank is gelet op ieders bijdrage aan het ongeval van oordeel dat partijen in hun onderlinge verhouding als volgt aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen: Arriva: 30%, Melkweg Fritom: 30%, en ProRail: 40%.

4.32. Dan komt de vraag aan de orde of – eveneens op de voet van artikel 6:101 lid 1 BW – een andere verdeling in het kader van de schadevergoedingsplicht op zijn plaats is, zoals ASR aanvoert. Dit is het geval indien de billijkheid dit eist, gelet op de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het geval zijn betrokken: de zogenoemde billijkheidscorrectie. Er wordt in dit kader rekening gehouden met de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de over en weer gemaakte fouten en met de andere omstandigheden van het geval, zoals de ernst van het letsel.

4.33. De rechtbank is van oordeel dat de billijkheid geen andere verdeling van de schadevergoedingsplicht oplevert dan hiervoor aangegeven, nu er geen specifieke omstandigheden zijn gesteld of gebleken die een dergelijke correctie vereisen. Daarbij weegt mee dat in het onderhavige geval louter sprake is van vergoeding van materiële schade en niet van letselschade.

Tussenconclusie eigen schuld

4.34. Aldus is, in conventie oordelend, ProRail gehouden 40% van de door Melkweg Fritom geleden schade te vergoeden. ProRail kan daarnaast aansprakelijk worden gehouden voor 40% van de schade van Arriva. De rechtbank zal op de precieze omvang van die schade verderop nader ingaan.

Aansprakelijkheid in verhouding Melkweg Fritom - Arriva

4.35. De aansprakelijkheid van Melkweg Fritom jegens Arriva is gegrond op artikel 6:162 BW. Melkweg Fritom heeft onrechtmatig gehandeld jegens Arriva, zo is ook niet in geschil tussen partijen. Immers heeft de chauffeur onvoldoende opgelet en daardoor niet adequaat geremd voor de naderende trein. Aldus is Melkweg Fritom verplicht de schade die Arriva dientengevolge heeft geleden te vergoeden.

Eigen schuld

4.36. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van eigen schuld van de zijde van Arriva, zoals reeds overwogen in rov. 4.30-4.32. Die werkt door in de verhouding tussen ASR en ProRail in die zin dat ProRail niet voor meer aansprakelijk is dan haar eigen aandeel. Ook hier geldt dat ProRail voor 40% een bijdrage heeft geleverd aan het ontstaan van de schade van Arriva.

De grondslag van de vordering in reconventie

Aansprakelijkheid (artikel 185 WVW / artikel 6:162 jo. 6:170 BW)

4.37. ProRail grondt haar vordering tot schadevergoeding in reconventie op artikel 185 jo. 6 WVW, althans op onrechtmatige daad.

4.38. Op grond van artikel 185 WVW is de eigenaar of houder van een motorrijtuig waarmee op de weg wordt gereden en die betrokken is bij een verkeersongeval waardoor schade wordt toegebracht aan niet door dat motorrijtuig vervoerde personen of zaken, verplicht om die schade te vergoeden, tenzij aannemelijk is dat het ongeval is te wijten aan overmacht, daaronder begrepen het geval dat het is veroorzaakt door iemand, voor wie onderscheidenlijk de eigenaar of de houder niet aansprakelijk is.

4.39. ProRail meent dat voldaan is aan de vereisten van artikel 185 WVW omdat vaststaat dat een melkwagen (een motorrijtuig) van Melkweg Fritom (eigenaar van het motorrijtuig) waarmee op de Voslaan (een weg) werd gereden betrokken was bij een verkeersongeval (de aanrijding met de trein op de overweg) waarbij schade werd veroorzaakt aan een zaak (de hoofdspoorweginfrastructuur ter plaatse).

De bestuurder van de melkwagen heeft in strijd met de artikelen 1 en 15a RVV 1990 gehandeld. De chauffeur heeft geen voorrang verleend aan de trein en heeft de spoorwegovergang niet geheel vrijgelaten.

4.40. ASR heeft aangevoerd dat de schade (vooral) een gevolg is van het feit dat ProRail heeft nagelaten tijdig adequate maatregelen te treffen om de spoorwegovergang te beveiligen of een noodweg aan te leggen en de spoorwegovergang op te laten heffen. Bovendien was sprake van een smalle weg met een slinger erin, waardoor een bestuurder pas laat zicht krijgt op de spoorlijn. Ondanks goed kijken en rustig rijden heeft de chauffeur van Melkweg Fritom de trein over het hoofd gezien. Van aansprakelijkheid aan de zijde van MelkwegFritom is geen sprake, aldus ASR.

4.41. De rechtbank acht in de onderhavige situatie artikel 185 WVW van toepassing. In de rechtspraak wordt aangenomen dat het begrip verkeersongeval in dit artikel ruim moet worden uitgelegd. Niet ter discussie staat (terecht) dat artikel 185 WVW zich ook uitstrekt tot de schade die is geleden ten gevolge van beschadiging van zaken die niet rechtstreeks betrokken zijn bij het ongeval, zoals schade aan (onderdelen van) een spoorwegovergang.

De door de Hoge Raad ontwikkelde 50%-regel en 100%-regel zijn overigens niet van toepassing, nu deze regels zijn ontwikkeld ter bescherming van kwetsbare verkeersdeelnemers. Daarvan is in dit geval geen sprake.

4.42. Dan komt de vraag aan de orde of sprake is van overmacht. Volgens vaste rechtspraak is van overmacht slechts sprake indien de bestuurder rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Stelplicht en bewijslast ter zake rusten op degene die zich op overmacht beroept.

4.43. De rechtbank oordeelt dat geen sprake is van overmacht aan de zijde van de chauffeur. Zoals de rechtbank reeds heeft overwogen was het zicht op de spoorlijn voldoende. Van een chauffeur wordt een zekere mate van oplettendheid verwacht bij het rijden over de Voslaan, die het karakter heeft van een landweg. Daarbij is van belang dat de chauffeur van Melkweg Fritom de route kende. Voldoende gebleken is dat de chauffeur van Melkweg Fritom niet voldoende heeft opgelet en niet goed heeft gekeken, een en ander zoals hiervoor in conventie nader uitgewerkt. De chauffeur kan dus een verwijt worden gemaakt. Daarmee is geen sprake van overmacht.

4.44. Daaruit volgt dat Melkweg Fritom verplicht is de schade die zij aan ProRail heeft toegebracht te vergoeden. De rechtbank verwijst naar de bijdrageplicht die in conventie reeds is vastgesteld, waaruit volgt dat ProRail 30% van haar schade op Melkweg Fritom kan verhalen. Nu beide partijen ervan uitgaan dat ProRail haar vordering kan verhalen op ASR, als WAM-verzekeraar van Melkweg Fritom, zal de rechtbank zich daarbij aansluiten.

4.45. Nu de vordering op de primaire grondslag slaagt, behoeft de subsidiaire grondslag geen bespreking.

Schadecijfers

In conventie

4.46. ASR vordert vergoeding van:

a. een bedrag van € 80.047 aan cascoschade;

b. een bedrag van € 1.858,12 aan expertisekosten;

c. een bedrag van € 1.900.000 ter zake aan Arriva vergoede schade aan ASR.

Cascoschade

4.47. ASR stelt het volgende. De schade aan de melkwagen en aanhangwagen bedraagt € 80.047,00, zoals vastgesteld door Expertisebureau Groenendijk B.V. ASR heeft aan Melkweg Fritom op 8 juni 2017 een bedrag van € 75.546,85 vergoed (na aftrek van het eigen risico van Melkweg Fritom van € 4.500,00). Melkweg Fritom heeft ASR gemachtigd dit bedrag namens haar te vorderen. ProRail heeft deze schadepost niet betwist, behoudens ten aanzien van het eigen risico.

4.48. De cascoschade komt in beginsel voor toewijzing in aanmerking. Niet gebleken is dat ASR is gevolmachtigd het eigen risico voor Melkweg Fritom te incasseren. Dit deel van de vordering is daarom niet toewijsbaar. Er resteert dus van een bedrag van € 75.546,85.

4.49. Op post b. wordt hierna, onder rov. 4.72, teruggekomen.

Schade vergoed aan Arriva

4.50. ASR vordert een bedrag van € 1.900.000,= aan ter zake van het ongeval aan Arriva vergoede schade. Dit is het bedrag dat ASR ingevolge de vaststellingsovereenkomst heeft bijgedragen aan de door Zürich aan haar verzekerde Arriva uitgekeerde schadevergoeding (€ 5.500.000,00). Ter specificatie van het schadebedrag van Arriva is door het bureau DVA een Calculation of Indemnifaction opgesteld. Hierin is de volgende schadeopstelling opgenomen:

1. Invoices of third parties

1.1 Stadler • offer for repair 5.512.810,00 EUR

1.2 Measurement costs 125.000,00 EUR

1.3 Dekra experts 35.000,00 EUR

1.4 Security services 2.123,55 EUR

1.5 Substitute transportation 5.799,76 EUR

1.6 Salvage and transport costs 100.000,00 EUR

1.7 Stabling costs by Mammoet Zuidbroek 50.000,00 EUR

1.8 Extra maintenance costs due to tighter

intervals for the rest of fleet (l year), extra 70.000,00 EUR

expenses instead of hire for substitutional

train

Sum 5.900.733,31 EUR

2. Labour Costs of Policy Holder

Sum 0,00 EUR

3. Business costs

Sum 3,50% of 5.900.733,31 EUR 100.000.00 EUR

Sums Pos. 1. - 3. 6.000.733,31 EUR

Deductible -250.000,00 EUR

Payment in advance (23.02.2017) -1.000.000,00 EUR

Subtotal 4.750.733,31 EUR

4. Extra Expenses-as described in § 20.2

Leasing rate per day 833,30 EUR

Leasing rate to be paid from/til 18.11.2016 31.05.2017 160.826,90 EUR

(…)

Sum (limit of liability: 250.000 EUR) 160.826,90 EUR

Subtotal 4.911.560,21 EUR

5. Interest (4%)(…)

sum 112.543.50 EUR

Total Indemnification 5.024.103,71 EUR

4.51. Volgens ASR heeft zij geen schade vergoed die ProRail, indien aangesproken, niet zou hebben hoeven vergoeden. ProRail had volgens haar geen betere `deal’ kunnen doen.

4.52. ProRail heeft ten aanzien van de schadebegroting de volgende verweren gevoerd:

a. a) een onderbouwing ontbreekt. De opgevoerde bedragen zijn niet te controleren. Om deze reden moet de regresvordering worden afgewezen.

b) Als Arriva direct bij ProRail zou hebben aangeklopt zouden de volgende posten uit Arriva's opstelling zijn weggestreept op grond van de exoneraties opgenomen in artikel 18 van de Toegangsovereenkomst en de AVT:

1.2 measurement costs;

1.4 security services;

1.5 substitute transportation;

1.8 extra expenses instead of hire for substitutional train;

3 business costs;

4. Leasing rate.

c) Van de posten 1.3 (Dekra experts) en 1.6 (Salvage and transport costs) kan ProRail zich niet voorstellen dat deze uitkomen op hele bedragen. ProRail gaat in het kader van de dubbele redelijkheid uit van een bedrag van € 100.000.

d) Aangaande post 1.1 (offer of repair van Stadler) stelt ASR's eigen expert dat de dagwaarde van de trein slechts EUR 1.900.00 bedroeg.

4.53. De rechtbank oordeelt als volgt. Vast staat dat de schade van Arriva buitengerechtelijk is afgewikkeld, waarbij verzekeraars Zürich en ASR waren betrokken alsmede de door hen ingeschakelde experts. De rechtbank spreekt allereerst haar waardering uit voor het feit dat beide verzekeraars hun verantwoordelijkheid hebben genomen ter afwikkeling van de schade van Arriva. De rechtbank gaat er in dit kader vanuit dat Zürich en ASR als professionele verzekeraars bij de opstelling en begroting van de schade en bij de onderhandeling over hoe de schade verdeeld dient te worden nauwkeurig naar alle posten hebben gekeken, met de door hen ingeschakelde experts. In beginsel dient van deze opstelling en verdeling dan ook in deze procedure uit te worden gegaan. Daarbij geldt dat, gelet op de aard van deze buitengerechtelijke schadeafhandeling, waarbij sprake is van een afweging van goede en kwade kansen, van ASR geen al te gedetailleerde specificatie van het uiteindelijk overeengekomen bedrag kan worden verlangd. Wel moet vast komen te staan dat de in de door verzekeraars met Arriva en met elkaar getroffen schikking betrokken schade-elementen voldoende aannemelijk zijn.

4.54. De rechtbank overweegt voorts dat de aansprakelijkheid van ProRail is gebaseerd op onrechtmatige daad en dat de contractuele relatie tussen Arriva en ProRail (de Toegangsovereenkomst) in het onderhavige geschil niet ter zake doet.

Ook indien meegegaan wordt met de stelling van ProRail dat zij bepaalde schadeposten onder de Toegangsovereenkomst (in het kader van een schikking waarbij zij ook betrokken zou zijn) niet zou hebben hoeven vergoeden aan Arriva, geldt dat dit verweer slechts voor de posten “measurement costs”, “security services”, “substitute transportation”, “extra expenses instead of hire for substitutional train” en “business costs” met succes kan worden gevoerd. Deze posten komen in totaal neer op het bedrag van € 302.923,31. Ten aanzien van deze posten heeft ASR dan, na het verweer van ProRail, onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij als aannemelijke schadeposten moeten worden beschouwd.

Dat maakt echter voor de toewijzing van het gevorderde geen verschil. Wanneer voornoemd bedrag van € 302.923,31 wordt afgetrokken van de schade die Arriva volgens de door bureau DVA opgestelde “Calculation of Indemnification” heeft geleden, te weten

€ 6.274.103,71, komt de schade van Arriva nog steeds boven het bedrag van € 5.500.000,00 uit.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ASR middels de ZTA rapporten (productie 28 en 34 bij dagvaarding), de vaststellingsovereenkomst, inclusief de “Calculation of Indemnification” en haar gemotiveerde stelling ten aanzien van de ‘extra expenses”, in het licht van het in r.o. 4.53 verwoorde beoordelingskader, voldoende onderbouwd dat het aannemelijk is dat de schade van Arriva (in ieder geval) het door Zürich vergoede bedrag van € 5.500.000 bedroeg. De rechtbank zal dan ook van dit bedrag uitgaan voor de hoogte van de schade van Arriva.

In reconventie

Schade ProRail

4.55. Niet betwist is dat als gevolg van de aanrijding schade is veroorzaakt aan de hoofdspoorweginfrastructuur ter plaatse. De totale schade van ProRail beloopt een bedrag van EUR 468.374,=, exclusief wettelijke rente. Deze schade is omschreven en onderbouwd in het expertiserapport van Lengkeek Expertise.

4.56. In het rapport van Lengkeek is de volgende kostenbegroting opgenomen:

Herstel spoorinfra € 174.989,00

Sanering grond en ballast € 128.308,00

Inzet Calamiteitendienst ProRail € 49.624,00

Mammoet kranen € 85.889,00

Inzet algemeen leider ProRail op locatie € 11.062,00

Lengkeek Expertises € 4.965,00

Administratiekosten

€ 13.072.00

Totaal excl. btw € 467.909,00

4.57. Partijen twisten over door Strukton aan ProRail in rekening gebrachte kosten voor het plaatsen van lichtkranten en LED-borden van € 16.748,54 met de tekst: "LET OP! SPOORWEGOVERGANG". ASR betwijfelt of de lichtkranten wel zijn gebruikt (er zijn lichtkranten van Brimos gekocht, maar er zijn alleen lichtkranten van Krans waargenomen), maar hoe dan ook horen lichtkranten en LED-borden niet tot de herstelkosten; voor de aanrijding waren er geen lichtkranten of LED-borden bij de spoorwegovergang geplaatst.

4.58. ProRail voert aan dat de lichtkranten wel degelijk als gevolg van de aanrijding zijn geplaatst. Als gevolg van de aanrijding kreeg ProRail de opdracht tot het plaatsen van de borden van de Gemeente. Eerst heeft ProRail de lichtkranten van Krans gehuurd en later heeft zij lichtkranten bij Brimos aangeschaft en daardoor vervangen.

4.59. De rechtbank is, met ASR, van oordeel dat deze lichtkranten en LED- borden ProRail niet onder herstelkosten vallen omdat ProRail daarmee niet waarschuwde voor een situatie die naar aanleiding van het ongeval is ontstaan. Zij is slechts na het ongeval extra gaan waarschuwen voor de aanwezigheid van de spoorwegovergang. Deze kosten staan dus niet in causaal verband met de aanrijding en komen niet voor vergoeding door Melkweg Fritom/ASR in aanmerking.

4.60. ASR wijst er voorts op dat Strukton Rail Nederland een (forse) opslag rekent op de nota van haar eigen zusterbedrijf Strukton Mileutechniek van € 15.757,10. Dit terwijl het grootste deel van de factuur van Strukton Milieutechniek bestaat uit het inhuren van Wenau en daarover ook al een opslag is gerekend. Er is dus sprake van opslag op opslag, terwijl er door Strukton Rail Nederland geen kosten zijn gemaakt voor het inhuren van haar zusterbedrijf.

4.61. ProRail voert aan dat een opslag over de werkzaamheden van Strukton Milieutechniek gebruikelijk en niet onredelijk is. ProRail profiteert van een belastingvoordeel vanwege een groepsvrijstelling, en het is bovendien conform de tussen ProRail en Strukton Rail Nederland gemaakte afspraken. Strukton Millieutechniek heeft geen opslag gerekend over de kosten van Wenau.

4.62. Gelet op de toelichting van ProRail is de rechtbank van oordeel dat sprake is van redelijke opslagen. Deze kosten komen dus voor vergoeding in aanmerking.

4.63. Aldus komt in hoofdsom een bedrag van € 467.909,00 - € 16.748,54 = € 451.160,46 in beginsel voor vergoeding in aanmerking, waarbij geldt dat het aandeel van ASR is beperkt tot 30 %. Ook hier geldt dat de veroorzakingsaansprakelijkheid, als hiervoor overwogen, doorwerkt.

Overige schade

4.64. Als gevolg van het ongeval is er kennelijk nog meer schade geleden, waaronder letselschade. Partijen hebben ervoor gekozen die schade buiten het onderhavige geschil te laten, zodat de rechtbank daarover geen oordeel geeft.

Verhaalposities van partijen over en weer

Vorderingsgerechtigdheid ASR

4.65. ProRail heeft aangevoerd dat ASR weliswaar stelt maar niet bewijst dat Melkweg Fritom haar gemachtigd heeft om het eigen risico behorend bij de cascopolis te vorderen. Nu enig bewijs ontbreekt, worden het bestaan en de inhoud van deze volmacht betwist.

De rechtbank heeft over dit punt hiervoor onder rov. 4.49 reeds beslist. Het raakt de vorderingsgerechtigdheid voor het overige niet.

4.66. ProRail betwist verder dat ASR betalingen heeft verricht aan Melkweg Fritom,

Zurich/Arriva en aan Expertisebureau Groenendijk. Uit de overgelegde betalingsbewijzen lijkt te volgen dat betalingen zijn verricht door AON. Het is het adres van AON, aan de [adres01] , dat vermeld staat op de overgelegde betaalbewijzen en de factuur van Expertisebureau Groenendijk.

4.67. ASR heeft in bij haar conclusie van antwoord betalingsbewijzen in het geding gebracht van de door ASR aan haar verzekerde uitgekeerde bedragen. ProRail heeft die bewijsstukken als zodanig niet weersproken.

De rechtbank stelt vast dat de vorderingsgerechtigdheid van ASR daarmee voldoende vast staat, nog daargelaten dat inschakeling van AON als tussenpersoon voor de betalingen op zichzelf niet ongebruikelijk zou zijn.

positie ASR: subrogatie en regres

4.68. In beginsel kan de gesubrogeerde verzekeraar regres nemen op een ieder, die door de verzekerde/schadelijder aansprakelijk gesteld had kunnen worden (artikel 7:962 BW). ASR kan als WAM-verzekeraar van Melkweg Fritom dus ProRail aansprakelijk stellen voor de door Melkweg Fritom geleden (casco)schade op grond van onrechtmatige daad, want in die hoedanigheid is dekking door haar verleend onder de polis.

4.69. In de verhouding tussen ASR (als verzekeraar van Melkweg Fritom) en Arriva geldt dat sprake is van een gewone aanrijding op een spoorwegovergang. ASR is in de aanspraken uit dien hoofde van Melkweg Fritom jegens Arriva gesubrogeerd. ASR verhaalt op ProRail hetgeen zij in de verhouding tussen de drie partijen teveel heeft betaald aan Arriva. Tot het uitoefenen van dat regresrecht is ASR gerechtigd.

Veroordelingen in conventie en in reconventie

Toepassing percentages

4.70. Met inachtneming van bovengemelde percentages dienen partijen de schadebedragen als volgt voor hun rekening te nemen.

1. Schade van Melkweg Fritom: € 75.546,85.

- ASR 30% = € 22.664,06;

- ProRail 40% = € 30.218,73;

(- Arriva 30% = € 22.664,06).

2. Schade van Arriva: € 5.500.000,-.

- ASR 30% = € 1.650.000,00;

- ProRail 40% = € 2.200.000,00;

(- Arriva 30% = € 1.650.000,00)

3. Schade van ProRail: € 451.160,46;

- ASR 30% = € 135.348,74;

- ProRail 40% = € 180.464,98;

(- Arriva 30% = € 135.348,74)

4.71. Opgemelde bedragen vormen de basis voor de in conventie respectievelijk reconventie te vergoeden bedragen in die zin dat ASR gerechtigd is tot betaling door ProRail wegens schade van Melkweg Fritom van een bedrag van € 30.218,73. Wegens schade van Arriva geldt dat ASR het door haar, ten opzichte van haar aandeel, teveel betaalde door ProRail vergoed dient te krijgen. Nu ASR € 1.900.000 aan de schade van Arriva heeft bijgedragen, maar haar bijdrageplicht slechts strekte tot een bedrag van € 1.650.000, dient ProRail haar het meerdere, dus een bedrag van € 250.000,- te betalen.

Expertisekosten

4.72. Aan expertisekosten vordert ASR op grond van artikel 6:96 sub b BW een bedrag van € 1.858,12, overeenkomstig de factuur van Expertisebureau Groenendijk B.V. van 13 januari 2017.

4.73. Deze kosten komen als voldoende onderbouwd en overigens niet betwist voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank ziet in dit geval geen aanleiding voor correctie in verband met eigen schuld nu de kosten mede ten behoeve van ProRail zijn gemaakt.

Wettelijke rente conventionele vordering

4.74. ASR vordert de wettelijke rente over een bedrag van € 80.047,00 vanaf 8 juni 2017, over een bedrag van € 1.858,12 vanaf 13 april 2017 en over een bedrag van € 1.900.000,00 vanaf 12 april 2019. ProRail heeft de verschuldigdheid van de wettelijke rente vanaf de data waarop ASR deze bedragen daadwerkelijk heeft betaald niet betwist. Als hiervoor overwogen acht de rechtbank de door ASR verrichte betalingen op de door haar gestelde data voldoende onderbouwd. De wettelijke rente is dus toewijsbaar over de toe te wijzen bedragen .

Wettelijke rente reconventionele vordering

4.75. ProRail vordert over de hoofdsom de wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum van het ongeval, te weten 18 november 2016, althans vanaf de dag van de eerste aansprakelijkstelling (20 november 2017), althans vanaf het moment van indienen van de eis in reconventie, tot aan de dag der algehele voldoening.

ASR heeft de verschuldigdheid van de wettelijke rente niet betwist, evenmin als de (primaire) datum van het intreden van verzuim (18 november 2016), zodat de gevorderde wettelijke rente vanaf die datum toewijsbaar is.

Verklaringen voor recht

4.76. De door ASR gevorderde verklaringen voor recht zullen niet worden toegewezen nu ASR daarbij, naast de veroordeling van ProRail tot vergoeding van de door ASR geleden schade, geen belang meer heeft.

Verrekening

4.77. Partijen zijn bevoegd hun vorderingen in conventie en reconventie met elkaar te verrekenen (artikel 6:127 lid 2 BW).

Proceskosten

4.78. De rechtbank zal de proceskosten compenseren, nu partijen over en weer

in conventie en in reconventie als deels in het ongelijk kunnen worden beschouwd.

4.79. Het vorenstaande leidt tot de navolgende beslissingen in conventie en in reconventie.

5. De beslissing

De rechtbank

In conventie

5.1. veroordeelt ProRail tot betaling aan ASR van een bedrag van € 30.218,73, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 8 juni 2017 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.2. veroordeelt ProRail tot betaling aan ASR van een bedrag van € 1.858,12, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 april 2017 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.3. veroordeelt ProRail tot betaling aan ASR van een bedrag van € 250.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 12 april 2019 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.4. wijst het meer of anders gevorderde af,

5.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

In reconventie

5.6. veroordeelt ASR tot betaling aan ProRail van een bedrag van € 135.348,74, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 november 2016 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.7. wijst het meer of anders gevorderde af,

5.8. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

In conventie en in reconventie

5.9. verstaat dat partijen de vorderingen in conventie en in reconventie met elkaar kunnen verrekenen,

5.10. compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. M. Witkamp en mr. C.A. Oudshoorn en, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2023.

[2111/106/2054/3398]

--------------- ---------------

griffier voorzitter