ECLI:NL:RBROT:2023:415

RECHTBANK ROTTERDAM Zittingsplaats Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 21/5279 uitspraak van de meervoudige kamer van 19 januari 2023 in de zaak tussen [Eiseres], gevestigd te [plaatsnaam]([land]), eiseres ([eiseres]) (gemachtigden: mr. C.A. Doets, mr. R. Niewijk, mr. M.C. van Heezik en mr. A.M. de Best), en Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM) (gemachtigden: mr. C. de Rond en mr. M.R. Botman). Inleiding Deze zaak gaat over een openbare waarschuwing (als bedoeld in artikel 1:94, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft)), die de AFM wil geven omdat zij vindt dat [eiseres] een hogere vergoeding voor het verlenen van krediet in rekening brengt dan toegestaan op grond van artikel 115a van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo). [Eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit van de AFM van 4 december 2020 en heeft tevens verzocht om een voorlopige voorziening, strekkende tot schorsing van dit besluit. De AFM heeft bij het bestreden besluit van 6 september 2021 het bezwaar van [eiseres] ongegrond verklaard en daartegen heeft [eiseres] beroep ingesteld. De openbare waarschuwing is nog niet gegeven, omdat de voorzieningenrechter van deze rechtbank dat heeft verboden. De rechtbank heeft het beroep op 1 december 2022 ter zitting met gesloten deuren behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigden van [eiseres], vergezeld door [naam 1] (werkzaam bij [moedermaatschappij II], de moedermaatschappij van [eiseres] in [plaatsnaam 2]), K. van den Berg en C. Pennings (fluistertolken) en de gemachtigden van de AFM, vergezeld door [naam 2] en [naam 3], beiden werkzaam bij de AFM. De totstandkoming van het bestreden besluit en andere feiten en omstandigheden 1.1 [ Eiseres], maakt onderdeel uit van [moedermaatschappij I] (thans genaamd [moedermaatschappij II]), welke onderneming actief is in verschillende Europese landen en die onder de naam [onderneming] zogenoemde flitskredieten aanbiedt. In de periode van 20 december 2012 tot 1 januari 2020 werd vanuit [land II] door [onderneming II] online flitskrediet aangeboden aan consumenten in Nederland. Naar aanleiding daarvan heeft de AFM de wetgever gevraagd om deze dienstverlening onder de reikwijdte van de Wft te brengen. De minister van Financiën heeft gehoor gegeven aan dit verzoek. Op 1 januari 2020 is de Regeling aanpak flitskrediet (de Regeling van 30 september 2019, 2019-0000158813, Stcrt. 2019, nr 54568, hierna: de Regeling) in werking getreden. De Regeling is gebaseerd op artikel V, zesde lid, onder a, van de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel (Aanpassingswet) en is opgenomen in artikel 1a van de Uitvoeringsregeling Wft. Dit artikel bepaalt dat artikel 115a van het BGfo van toepassing is op kredietaanbieders die vanuit een andere lidstaat online krediet aanbieden in Nederland. 1.2 Met ingang van 1 januari 2020 worden de diensten die [onderneming II] voorheen verleende aangeboden door [eiseres] (voorheen genaamd [onderneming III], destijds gevestigd in [plaatsnaam II], [land]). Vanaf dat moment wordt via haar (Nederlandstalige) website(s) online kortlopend krediet (flitskrediet) aangeboden aan consumenten in Nederland. [Eiseres] heeft geen vergunning van de AFM of De Nederlandsche Bank. De door [eiseres] aan consumenten/kredietnemers in Nederland verstrekte leenbedragen variëren van € 100,- tot € 1500,- en de looptijd van het krediet is 30, 45 of 62 dagen. [Eiseres] stelt een persoonlijke garantsteller verplicht bij haar kredietaanbod op straffe van een boete. [Eiseres] brengt een boete in rekening, als een kredietnemer niet binnen een aantal werkdagen (sinds 24 november 2020: vijf werkdagen) na het sluiten van de kredietovereenkomst alle documenten betreffende de garantstelling digitaal bij [eiseres] aanlevert of de garantiesteller niet aan de gestelde voorwaarden voldoet. 1.3 Op 12 oktober 2020 heeft de AFM onderzoek gedaan naar de Nederlandstalige websites [website I] en [website II] en de daarop geplaatste documenten met betrekking tot het aanvragen en afsluiten van flitskredieten. Op 6 november 2020 heeft de AFM het voornemen tot het uitvaardigen van een openbare waarschuwing aan [eiseres] gestuurd. [Eiseres] heeft haar zienswijze op 17 november 2020 kenbaar gemaakt. Op 24 en 30 november 2020 heeft de AFM de websites nogmaals geraadpleegd en geconstateerd dat die zijn gewijzigd na verzending van het voornemen. Vervolgens heeft de AFM op 4 december 2020 besloten (het primaire besluit) een openbare waarschuwing uit te vaardigen om het Nederlandse publiek ervan op de hoogte te brengen dat [eiseres] bij het aanbieden van krediet in Nederland een vergoeding in rekening brengt die (volgens de AFM) hoger is dan toegestaan op grond van artikel 115a van het BGfo. [Eiseres] heeft hiertegen bezwaar gemaakt en een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. 1.4 Bij uitspraak van 3 maart 2021 (ROT 20/6562) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen en het primaire besluit geschorst. Zij betwijfelt of de Regeling in overeenstemming is met artikel V van de Aanpassingswet en of voor het besluit een juridische grondslag bestaat. 1.5 Uit een vervolgens door de AFM ingesteld onderzoek is gebleken dat [eiseres] niet niet een bij de [naam bank] geregistreerde en onder toezicht staande instelling is. Verder is uit dit onderzoek van de AFM gebleken dat het aanbieden van kortlopend krediet in of vanuit [land] geen activiteit is die alleen mag worden verleend door vergunning houdende kredietinstellingen en dat het aanbieden van consumentenkrediet mogelijk valt onder het toezicht van [buitenlandse toezichthouder] ([buitenlandse toezichthouder]). De [buitenlandse toezichthouder] heeft de AFM desgevraagd bij e-mails van 20 en 31 augustus 2021 en 3 september 2021 bericht – kort samengevat – dat de [buitenlandse] autoriteiten geen maatregelen zullen nemen tegen [eiseres], omdat [land] geen wet-of regelgeving kent die het verbiedt om krediet aan te bieden tegen een hogere vergoeding dan 10% op jaarbasis. 1.6 Vervolgens heeft de AFM op 6 september 2021 het (bestreden) besluit genomen om de openbare waarschuwing in stand te laten. Tegen dit besluit heeft [eiseres] beroep ingesteld.

2.1 De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 2.2. Niet in geschil is dat het aanbieden van krediet door [eiseres] voldoet aan de definitie van dienst van de informatiemaatschappij, dat deze dienst wordt verleend vanuit een andere lidstaat en dat [eiseres] dus een beroep kan doen op artikel 1:16, eerste lid, van de Wft. 2.3 De AFM heeft besloten tot een openbare waarschuwing, omdat [eiseres] volgens de AFM in strijd handelt met artikel 115a van het BGfo door in Nederland via haar websites kredieten met een korte looptijd aan te bieden, waarbij kosten worden gerekend voor het krediet die de maximaal toegestane kredietvergoeding overschrijden. Nu [eiseres] bij het aangaan van een kredietovereenkomst een garantsteller verplicht heeft gesteld, valt een eventuele boete wegens het niet (of niet tijdig of niet overeenkomstig de voorwaarden) aanleveren van (stukken met betrekking tot) de garantiesteller volgens de AFM onder de totale kosten van het krediet. [eiseres] brengt hierdoor bedragen in rekening bij consumenten die de maximum kredietvergoeding van 10% op jaarbasis fors overschrijden. 2.4 [ Eiseres] heeft in beroep verschillende gronden aangevoerd, waaronder het betoog dat het besluit een geldige rechtsgrondslag ontbeert, omdat artikel V, zesde lid, van de Aanpassingswet en het Unierecht zich verzetten tegen een algemene regeling zoals de Regeling. Meer subsidiair heeft [eiseres] onder meer betwist dat er sprake is van overschrijding van de maximumkredietvergoeding. De vergoeding die [eiseres] in rekening brengt wegens wanprestatie valt buiten de reikwijdte van het begrip kredietvergoeding bij regelmatige afwikkeling zoals bedoeld in het Besluit kredietvergoeding, aldus [eiseres]. 2.5 Dit meer subsidiaire betoog van [eiseres] slaagt. Voor zover artikel 115a van het BGfo al mag worden toegepast op het in Nederland aanbieden van krediet door [eiseres], is naar het oordeel van de rechtbank niet aangetoond dat sprake is van een overtreding van dit artikel. De AFM mocht dan ook niet besluiten om deze vermeende overtreding door een waarschuwing openbaar te maken. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. 2.6 De consument die een kredietovereenkomst sluit met [eiseres] neemt de verbintenis op zich om het geleende bedrag met rente terug te betalen binnen de overeengekomen termijn en de verbintenis om tijdig een deugdelijke garantstelling na te zenden. Als de consument deze verbintenissen nakomt, is hij geen boete verschuldigd. Tussen partijen is in geschil of een eventuele boete wegens het niet (tijdig) nakomen van de verbintenis inzake de garantstelling moet worden meegenomen bij de berekening van de maximaal toegestane kredietvergoeding als bedoeld in artikel 4 van het Besluit kredietvergoeding. 2.7 In de Nota van Toelichting bij het Besluit van 25 mei 2011, houdende wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector en het Besluit kredietvergoeding in verband met implementatie van de Richtlijn Consumentenkrediet 2008/48/EG (Consumentenkredietrichtlijn; Staatsblad 2011, 247, p. 23) is onder meer het volgende vermeld: “De omschrijving «totale kosten van het krediet voor de consument» is overgenomen uit artikel 3, onderdeel g, van de Consumentenkredietrichtlijn. De «totale kosten van het krediet» zijn alle kosten die de consument moet maken voor een consumptief krediet. Hieronder vallen bijvoorbeeld de rente, commissielonen, administratiekosten, vergoedingen voor bemiddelaars en de kosten voor nevendiensten die een consument verplicht in combinatie met het krediet moet afnemen. Te denken valt aan verzekeringspremies, bijbehorende assurantiebelasting en de kosten voor betaalmiddelen waarmee kredietopnemingen kunnen worden verricht. De «naam» die aan de kosten wordt gegeven is daarbij niet relevant, het gaat erom of de kosten samenhangen met het krediet. Alle kosten die samenhangen met het krediet moeten worden meegenomen. (…) Met betrekking tot nevendiensten die een consument verplicht in combinatie met het krediet moet afnemen blijft artikel 33 van de Wet op het consumentenkrediet gelden. Dat betekent dat een aanbieder de consument niet kan verplichten om met een specifieke wederpartij een overeenkomst aan te gaan, wel kan bijvoorbeeld het afsluiten van een verzekering verplicht zijn. De consument kan dan kiezen bij welke verzekeraar hij die verzekering afsluit. Notariskosten en eventuele kosten die in rekening worden gebracht bij niet-naleving van de kredietovereenkomst worden niet in de totale kosten van het krediet meegenomen (onderstreping rechtbank).” Uit de toelichting op het Besluit kredietvergoeding volgt dus dat de kosten van nietnaleving, zoals een boete, niet tot de totale kosten van het krediet moeten worden gerekend. 2.8 Op grond van vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb; zie onder meer de uitspraken van 3 mei 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:104) en 7 december 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:363)) dient, mede gelet op het beschermingsdoel van de Consumentenkredietrichtlijn, bij de beantwoording van de vraag of in het kader van de kredietverstrekking in rekening gebrachte kosten kunnen worden gerekend tot de totale kosten van het krediet voor de consument, niet zozeer een formeel-juridische benadering te worden gevolgd, maar dient veeleer te worden gekeken naar de feitelijke gevolgen voor de consument. 2.9 De AFM is van oordeel dat de boete vanwege het niet nakomen van de verbintenis tot garantstelling in feite de basis is van het verdienmodel van [eiseres] en daarom (toch) tot de totale kosten van het krediet moet worden gerekend. Daarbij is volgens de AFM van belang dat het in de praktijk zeer moeilijk zal zijn om tijdig aan deze voorwaarde te voldoen. Omdat het hier om een belastend besluit gaat, dient de AFM haar standpunt goed te onderbouwen. Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt een dergelijke onderbouwing op dit punt echter in de besluitvorming. De AFM heeft in het bestreden besluit verwezen naar 46 klachten/meldingen van consumenten in de periode van begin januari 2020 tot medio augustus 2021 over hoge kosten die in rekening worden gebracht voor het flitskrediet en gesteld dat deze klachten/meldingen illustreren dat bij consumenten van [eiseres] veelvuldig boetes in rekening worden gebracht wegens het niet (tijdig) aanleveren van een persoonlijke garantsteller of de afwijzing van een aangeleverde garantsteller. Verder heeft zij in beroep bij brief van 18 november 2022 nog 32 klachten/meldingen overgelegd over de periode van september 2021 tot 18 november 2022. De AFM heeft echter niet onderzocht hoeveel kredieten [eiseres] jaarlijks verstrekt, in hoeveel gevallen het de kredietnemer niet lukt om tijdig een deugdelijke garantsteller te presenteren, in hoeveel gevallen een boete in rekening wordt gebracht en hoe vaak de boete (al dan niet vrijwillig) wordt voldaan. Ook ter zitting heeft de AFM daarover geen concrete gegevens kunnen verstrekken. Zij heeft desgevraagd slechts gesteld dat [onderneming II] in 2018 of 2019 ongeveer 17.000 tot 18.000 klanten had. Deze informatie is summier en daaruit volgt niet hoeveel klanten [eiseres] ongeveer heeft en hoeveel kredieten deze klanten per jaar gemiddeld afnemen. Pas op basis van voldoende concrete informatie kan er eventueel grond zijn voor het oordeel dat het opleggen van een boete aan de consument door [eiseres] in de praktijk zo vaak voorkomt dat deze boete feitelijk de basis is van het verdienmodel van [eiseres] en gelet op het door het CBb benadrukte beschermingsdoel van de Consumentenkredietrichtlijn onderdeel is van de kredietvergoeding. De AFM heeft dergelijke informatie niet aan [eiseres] gevraagd.

3. De rechtbank verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het bezwaar gegrond te verklaren, het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. Griffierecht 4. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de AFM aan [eiseres] het door haar betaalde griffierecht van € 360,- vergoedt. Proceskosten 5. De rechtbank veroordeelt de AFM in de door [eiseres] in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten. De proceskosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.406,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 597,- (bezwaar) onderscheidenlijk € 837,- (beroep) en wegingsfactor 1,5 gelet op de complexiteit van de zaak).

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - verklaart het bezwaar gegrond, herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit; - bepaalt dat de AFM aan [eiseres] het betaalde griffierecht van € 360,- vergoedt; - veroordeelt de AFM in de proceskosten van [eiseres] tot een bedrag van € 3.406,50. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Rutten, voorzitter, en mr. B. van Velzen en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 19 januari 2023. de griffier is buiten staat deze uitspraak mede te ondertekenen. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Richtlijn 98/34/EG (inmiddels vervallen) “artikel 1 In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder: „dienst”: elke dienst van de informatiemaatschappij, dat wil zeggen elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt.” Richtlijn 2000/31/EG (E-commerce richtlijn) “artikel 2 Definities Voor de doeleinden van deze richtlijn wordt verstaan onder: a. a) „diensten van de informatiemaatschappij”: diensten zoals omschreven in artikel 1, lid 2, van Richtlijn 98/34/EG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 98/48/EG; artikel 3 Interne markt 1. Iedere lidstaat zorgt ervoor dat de diensten van de informatiemaatschappij die worden verleend door een op zijn grondgebied gevestigde dienstverlener voldoen aan de in die lidstaat geldende nationale bepalingen die binnen het gecoördineerde gebied vallen. 2. De lidstaten mogen het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij die vanuit een andere lidstaat worden geleverd, niet beperken om redenen die vallen binnen het gecoördineerde gebied. (…) 4. De lidstaten kunnen maatregelen nemen om voor een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij van lid 2 af te wijken, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan: a. a) De maatregelen moeten: i. i) noodzakelijk zijn voor een van de volgende doelstellingen: — de openbare orde, in het bijzonder de preventie van, het onderzoek naar, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten, waaronder de bescherming van minderjarigen en de bestrijding van het aanzetten tot haat wegens ras, geslacht, godsdienst of nationaliteit en van schendingen van de menselijke waardigheid ten aanzien van individuen, — de bescherming van de volksgezondheid, — de openbare veiligheid, met inbegrip van het waarborgen van de nationale veiligheid en defensie, — de bescherming van consumenten, met inbegrip van beleggers; ii) worden genomen ten aanzien van een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij waardoor afbreuk wordt gedaan aan de onder i) genoemde doelstellingen of een ernstig gevaar daarvoor ontstaat; iii) evenredig zijn aan die doelstellingen. b) De lidstaat moet, alvorens de betrokken maatregelen te nemen en onverminderd eventuele rechtszaken, met inbegrip van het vooronderzoek en in het kader van een strafrechtelijk onderzoek verrichte handelingen: — de in lid 1 bedoelde lidstaat verzoeken maatregelen te nemen, maar deze is daar niet of onvoldoende op ingegaan; — de Commissie en de in lid 1 bedoelde lidstaat in kennis stellen van zijn voornemen om de betrokken maatregelen te nemen.” Richtlijn 2008/48/EG (Consumentenkredietrichtlijn) “artikel 3 Definities In deze richtlijn wordt verstaan onder: g. „totale kosten van het krediet voor de consument”: alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten; dit omvat ook de kosten in verband met nevendiensten met betrekking tot de kredietovereenkomst, met name verzekeringspremies, indien, daarenboven, het sluiten van een dienstencontract verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen.” Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel (Aanpassingswet) “artikel V 1. Diensten van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 15d, derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, voldoen aan de daarvoor in de lidstaat van de Europese Unie van vestiging van de dienstverlener geldende bepalingen die vallen binnen het gecoördineerd gebied als bedoeld in Richtlijn 2000/31/EG (…). (…) 6. In afwijking van het eerste lid kunnen maatregelen worden genomen ten aanzien van een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij, indien: a. de maatregelen noodzakelijk zijn in verband met: – de openbare orde, in het bijzonder de preventie van, het onderzoek naar, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten, waaronder begrepen de bescherming van minderjarigen en de bestrijding van het aanzetten tot haat wegens ras, geslacht, godsdienst of nationaliteit en van schendingen van de menselijke waardigheid ten aanzien van individuen, – de bescherming van de volksgezondheid, – de openbare veiligheid, met inbegrip van het waarborgen van de nationale veiligheid en defensie, – de bescherming van consumenten, met inbegrip van beleggers; b. de maatregelen niet verder gaan dan nodig is om aantasting van de onder a genoemde belangen op te heffen of een ernstig gevaar daarvoor af te wenden; c. de lidstaat waar de verlener van de desbetreffende dienst is gevestigd tevoren is verzocht maatregelen te nemen, maar deze niet of in onvoldoende mate zijn genomen, alsmede de Europese Commissie en deze lidstaat tevoren in kennis zijn gesteld van het voornemen de maatregelen te nemen.” Wet op het financieel toezicht (Wft) “artikel 1:16 1. Deze wet, met uitzondering van de artikelen 2:36, tweede tot en met vierde lid, 2:38 en 2:39, is niet van toepassing op financiële diensten die kunnen worden aangemerkt als dienst van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 15d, derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en die worden verleend door een financiële onderneming vanuit een vestiging in een andere lidstaat. 2. Indien ter bescherming van een van de belangen, bedoeld in het zesde lid, onderdeel a, van artikel V van de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel, maatregelen noodzakelijk zijn, kan Onze Minister zonodig met toepassing van het zesde lid van dat artikel besluiten dat het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen en de daarop gebaseerde bepalingen geheel of gedeeltelijk, in afwijking van het eerste lid, van toepassing is op een bepaalde financiële dienst als bedoeld in dat lid. artikel 1:94 2.