ECLI:NL:RBROT:2023:4035

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: ROT 21/5124 en ROT 21/6351 uitspraak van de meervoudige kamer van 12 mei 2023 in de zaken tussen [naam eiseres] , uit [plaats] , eiseres (gemachtigde: mr. J.I. Vervest), en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, waaronder begrepen diens rechtsvoorgangers, de minister (gemachtigde: mr. M.A.D. Klein-Pietersen). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiseres tegen drie besluiten. In de eerste plaats de buitengebruikstellingen op 18 juni 2021 van een speelhuisje en een trampoline (de speeltoestellen) en in de tweede plaats het besluit van 6 augustus 2021 tot het opleggen van een bestuurlijke boete van € 1.050,- (tweemaal € 525,-). 1.1. Met de bestreden besluiten van 10 september 2021 en 22 december 2021 op de bezwaren van eiseres is de minister bij de buitengebruikstellingen en het boetebesluit gebleven. 1.2. De minister heeft op de beroepen gereageerd met verweerschriften. 1.3. Eiseres heeft op 3 februari 2022 nadere stukken ingediend. 1.4. De beroepen zijn op 17 februari 2022 behandeld op de zitting van de enkelvoudige kamer van de rechtbank. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, vergezeld door [persoon A] , verbonden aan gastouderbemiddelingsbureau [naam gastouderbemiddelingsbureau] , en [persoon B] , [functie] van Brancheorganisatie voor Gastouders NYSA, en de gemachtigde van de minister. Hierna is het onderzoek gesloten. 1.5. De rechtbank heeft op 11 maart 2022 het onderzoek heropend en de zaken verwezen naar de meervoudige kamer. 1.6. Eiseres heeft op 25 januari 2023 nadere stukken ingediend. 1.7. De meervoudige kamer van de rechtbank heeft de beroepen op 17 februari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, vergezeld door [persoon A] en [persoon C] , beiden verbonden aan voornoemd gastouderbemiddelingsbureau, en de gemachtigde van de minister, vergezeld door [persoon D] , als toezichthouder werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). Totstandkoming van de besluiten 2. Eiseres is eigenares van Gastouderopvang [naam gastouderopvang] in [plaats] en staat sinds maart 2018 geregistreerd in het landelijk register kinderopvang. 2.1. Op 17 juni 2021 is bij de NVWA melding gedaan van een ongeval met één van de door eiseres opgevangen kinderen. Naar aanleiding van deze melding heeft een toezichthouder van de NVWA op 18 juni 2021 een inspectie bij eiseres uitgevoerd. Van deze inspectie is op 23 juni 2021 een rapport van bevindingen opgemaakt, waarin onder meer het volgende staat vermeld: in de achtertuin van eiseres bevonden zich twee speeltoestellen. De speeltoestellen werden bedrijfsmatig geëxploiteerd en werden niet enkel in de privésfeer gebruikt. De speeltoestellen beschikten niet over een geldig certificaat van goedkeuring van een aangewezen keuringsinstelling of een daarmee gelijkgesteld certificaat. Hierdoor werd gehandeld in strijd met het gestelde in artikel 14a van het Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen (Was). Dit is een overtreding van artikel 3a van het Was. Bij de inspectie heeft de toezichthouder eiseres van zijn bevindingen op de hoogte gebracht en haar een rapport aangezegd. Ook heeft hij haar meegedeeld dat het speelhuisje en de trampoline buiten gebruik worden gesteld en worden verzegeld. 2.2. De minister heeft de buitengebruikstellingen van de twee speeltoestellen schriftelijk aan eiseres bevestigd. 2.3. Op 8 juli 2021 heeft de minister aan eiseres te kennen gegeven dat hij voornemens is om haar een bestuurlijke boete op te leggen vanwege overtreding van artikel 3a in verbinding met artikel 14a, van het Was. Op 17 juli 2021 heeft eiseres haar zienswijze gegeven op dit voornemen. Bij besluit van 6 augustus 2021 heeft de minister een boete van in totaal € 1.050,- (twee maal € 525,-) aan eiseres opgelegd. 2.4. De bestreden besluiten op de bezwaren van eiseres rusten - samengevat - op de volgende overwegingen. Gelet op het rapport van bevindingen en de Vaststelling reikwijdtenotitie bij het Was van 22 februari 2007 (hierna: de reikwijdtenotitie) voldoen de speeltoestellen aan alle kenmerken die gelden voor een speeltoestel, zoals bedoeld in artikel 1, onder c, van het Was. De term ‘publiek gebruik’ dient breed te worden geïnterpreteerd. Speeltoestellen in kinderdagverblijven en in niet vrij toegankelijke instellingen/terreinen (zoals de achtertuin van eiseres) en/of wanneer dit door ledenverband beperkt is (zoals de bij de gastouder ingeschreven kinderen) vallen onder het Was. Dat de GGD in haar inspectierapport van 16 november 2020 heeft aangegeven dat eiseres de buitenruimtes conform de toepasselijke wet- en regelgeving veilig, toegankelijk en passend heeft ingericht, maakt dat niet anders. De minister heeft geen redenen om te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen van de betrokken inspecteur. Nu vaststaat dat de speeltoestellen niet voldoen aan de eis van een certificaat van goedkeuring, is eiseres in overtreding en heeft de minister kunnen besluiten tot buitengebruikstelling van de speeltoestellen en de verzegeling daarvan. Door het uitblijven van de vereiste toetsing door een aangewezen keuringsinstantie is de veiligheid van beide toestellen niet gewaarborgd. Dat eiseres na de buitengebruikstelling geen gebruik meer maakt van de speeltoestellen, maakt niet dat de overtredingen van het Was niet aan haar zijn toe te rekenen. De minister was op grond van artikel 32a, eerste lid, van de Warenwet bevoegd om de bestuurlijke boete op te leggen. Er is geen sprake van strijd met het verbod op willekeur. In met deze zaak vergelijkbare gevallen zal de NVWA (al dan niet na ontvangst van een melding) toezicht houden op de naleving van het Was.

3. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid en evenredigheid van de buitengebruikstellingen van de speeltoestellen en de bestuurlijke boete. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. 4. Het beroep tegen de buitengebruikstellingen is ongegrond. Het beroep tegen de bestuurlijke boete is gegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 4.1. De voor de beoordeling van de beroepen belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. Stelt de minister ten onrechte dat het Was van toepassing is op de speeltoestellen? 5. Eiseres betoogt dat de speeltoestellen niet vallen onder de reikwijdte van het Was. Gastouderopvang verschilt in die zin van kinderopvang in een kinderdagverblijf, dat de opvang bij gastouderopvang wordt verzorgd in de eigen woning en dus in de privésfeer. In dit kader is ook van belang dat gastouderopvang in de fiscale regelgeving is vrijgesteld van BTW en dat gastouders volgens inmiddels bestendige rechtspraak niet zijn aan te merken als ondernemers. Ook volgens het bouwbesluit, dat in 2022 in werking treedt, kan gastouderopvang niet onder dezelfde categorie als bedrijfsmatige opvang worden gecategoriseerd en gelden hiervoor niet dezelfde eisen als voor een kinderdagverblijf. 5.1. De minister stelt zich op het standpunt dat de term 'publiek gebruik' blijkens de reikwijdtenotitie breed dient te worden geïnterpreteerd. Eiseres gebruikt haar achtertuin ook in het kader van de gastouderopvang. De speeltoestellen worden dus niet uitsluitend gebruikt in de sfeer van de particuliere huishouding van eiseres. Tijdens de gastouderopvang verandert de omgeving in een publieke omgeving. In tegenstelling tot wat eiseres betoogt, is het Was dus wel degelijk van toepassing op de speeltoestellen. 5.2. Deze beroepsgrond slaagt niet. 5.2.1. Gastouderopvang wordt in de reikwijdtenotitie niet uitgesloten van het toepassingsbereik van het Was. Verder staat in de reikwijdtenotitie onder meer het volgende: “Publieke/private speelomgeving Het besluit is uitsluitend van toepassing op speeltoestellen die beschikbaar zijn gesteld voor publiek gebruik. De term publiek gebruik dient breed te worden geïnterpreteerd. Speeltoestellen in kinderdagverblijven en in niet vrij toegankelijke instellingen/terreinen en/of wanneer dit door ledenverband beperkt is, vallen wel degelijk onder het besluit. Het maakt daarbij niet uit of de speeltoestellen zich buiten of binnen bevinden. Er is slechts sprake van particulier gebruik, indien het speeltoestel uitsluitend in de sfeer van de particuliere huishouding wordt gebruikt, waar toezicht van overheidswege inbreuk op de privé-sfeer zou betekenen. Hierbij kan gedacht worden aan een speeltoestel dat zich bevindt in de tuin behorende bij een particuliere woning. Een publiek terrein of plaats waar zich één of meerdere toestellen bevinden die direct als speeltoestellen (of attractietoestellen) aan te merken zijn zoals eerder beschreven kan gedefinieerd worden als een publiek speel(-attractie)terrein. (…)” 5.2.2. Dat, zoals eiseres betoogt, voor gastouderopvang andere (fiscale) regelgeving en op diverse terreinen andere eisen gelden dan voor een kinderdagverblijf, neemt niet weg dat eiseres bedrijfsmatig kinderen opvangt. Nu sprake is van door eiseres bedrijfsmatig geboden gastouderopvang, is geen sprake van gebruik van de speeltoestellen uitsluitend in de sfeer van de particuliere huishouding van eiseres. De rechtbank volgt dus de uitleg door de minister van de term 'publiek gebruik', die volgens de reikwijdtenotitie breed moet worden geïnterpreteerd. De minister heeft daarom terecht overwogen dat het Was van toepassing is op de speeltoestellen. Stelt eiseres terecht dat niet handhavend mocht worden opgetreden en geen boete mocht worden opgelegd? 6. Eiseres betoogt in dit verband dat op geen enkele wijze is aangetoond dat sprake is van een niet-aanvaardbaar risico. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat de speeltoestellen buiten gebruik konden worden gesteld en dat eiseres een boete verschuldigd is voor het in de eigen achtertuin hebben van twee speeltoestellen. 6.1. De minister stelt zich op het standpunt dat vaststaat dat de artikelen 3 en 14a van het Was zijn overtreden, waarvoor op grond van de artikelen 30 en 32a van de Warenwet en het interventiebeleid de speeltoestellen buiten gebruik konden worden gesteld en een bestuurlijke boete aan eiseres kon worden opgelegd. Dat eiseres na de buitengebruikstellingen geen gebruik meer maakt van de speeltoestellen, maakt niet dat de overtredingen van het Was niet aan haar zijn toe te rekenen. De bestuurlijke boete is daarom terecht aan eiseres opgelegd. 6.2. Deze beroepsgrond slaagt niet. 6.2.1. Voorop staat dat, nu eiseres niet betwist dat zij de speeltoestellen heeft gebruikt zonder dat deze zijn gekeurd, de overtreding van de artikelen 3a en 14a van het Was ten aanzien van beide speeltoestellen vaststaat. De toezichthouder van de NVWA was dus in beginsel bevoegd om handhavend op te treden tegen die overtredingen. 6.2.2. De rechtbank stelt verder vast dat de toezichthouder heeft gehandeld conform Bijlage 1 bij het Specifiek interventiebeleid attractie- en speeltoestellen (IB02-SPEC46 versie 06) regel 6 en de daarin genoemde handhavingsmaatregelen heeft getroffen. 6.2.3. Uit de omstandigheid dat het Was van toepassing is op de speeltoestellen en dat eiseres voor deze speeltoestellen niet over een certificaat van goedkeuring beschikte en dus onduidelijk is of de speeltoestellen voldoende veilig zijn, vloeit voort dat er niet-aanvaardbare speelrisico’s bestaan zolang de toestellen niet zijn goedgekeurd. Een gevolg van deze constatering is dat de speeltoestellen buiten gebruik worden gesteld omdat en zolang er nog geen certificaat van goedkeuring is. De minister stelt verder terecht dat de vereiste spoed voor de buitengebruikstelling van de speeltoestellen zich op het moment van de inspectie voordeed. Zolang de speeltoestellen niet zijn goedgekeurd, is de veiligheid van de toestellen niet geborgd. De speeltoestellen zijn bedoeld zijn voor (jonge) kinderen, die zich ernstig zouden kunnen bezeren bij het gebruik van de niet goedgekeurde speeltoestellen. De besluiten tot buitengebruikstelling zijn daarom ook rechtmatig genomen. 6.3. Gelet op wat in 6.2.1 en 6.2.2. is opgenomen, was de minister bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen. Echter, gelet op alle feiten en omstandigheden was het opleggen van een bestuurlijke boete in dit geval in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. De rechtbank neemt daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. 6.3.1. In de eerste plaats is niet zonder betekenis dat bij de GGD, die voor de gemeente belast is met het toezicht op de naleving van de Wet op de Kinderopvang, niet bekend was dat speeltoestellen moeten voldoen aan het Was en om die reden een certificaat van goedkeuring moeten hebben. De GGD heeft zich over het bestaan van dit vereiste ook verbaasd, zoals volgt uit de door eiseres overgelegde e-mail van 21 juni 2021 van [persoon E] van GGD Brabant Zuid-Oost: “(…) Ik was hier erg verbaasd over en heb voor de zekerheid navraag gedaan bij GGD GHOR. Zij gaven het volgende antwoord: De NVWA ziet niet toe op naleving van onderhoud van speeltoestellen bij gastouders. Wel bij KDV/BSO. De gastouder is verantwoordelijk voor veilige opvang en moet uiteraard een actueel veiligheidsbeleid hebben en daarnaar handelen (RIE).

7. Het beroep met zaaknummer ROT 21/5124 tegen de buitengebruikstellingen van de speeltoestellen is ongegrond. Dat betekent dat de buitengebruikstellingen in stand blijven. Het beroep met zaaknummer ROT 21/6351 tegen de bestuurlijke boete is gegrond. Dit betekent dat de rechtbank het bestreden besluit van 22 december 2021 waarbij de boete is gehandhaafd, zal vernietigen. De rechtbank neemt met toepassing van artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht zelf een beslissing op het bezwaar en bepaalt dat zij het besluit van 6 augustus 2021 zal herroepen. 7.1. Omdat het beroep met zaaknummer ROT 21/6351 gegrond is, moet de minister het in die zaak betaalde griffierecht aan eiseres vergoeden. Ook krijgt eiseres een vergoeding van haar proceskosten, die de minister moet betalen. Deze vergoeding bedraagt € 2.511,- omdat de gemachtigde van eiseres een beroepschrift heeft ingediend, aan de zitting van de enkelvoudige kamer heeft deelgenomen en aan de zitting van de meervoudige kamer heeft deelgenomen. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.

De rechtbank: - verklaart het beroep met zaaknummer ROT 21/5124 ongegrond; - verklaart het beroep met zaaknummer ROT 21/6351 gegrond; - vernietigt het besluit van 22 december 2021; - herroept het besluit van 6 augustus 2021; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit; - bepaalt dat de minister het griffierecht van € 181,- aan eiseres moet vergoeden; - veroordeelt de minister tot betaling van € 2.511,- aan proceskosten aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.V. van Baaren, voorzitter, en mr. M.G.L. de Vette en mr. C.A. Geleijnse, leden, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 12 mei 2023. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Warenwet Artikel 30, eerste lid Onze Minister kan besluiten een technisch voortbrengsel buiten gebruik te stellen indien het gebruik van dat voortbrengsel gevaar oplevert of indien de op grond van artikel 7 voorgeschreven keurings- of beoordelingsprocedures niet in acht zijn genomen dan wel de documenten die krachtens artikel 5, tweede lid, onderdeel a, onder 2°, voor het gebruik zijn vereist, niet aanwezig zijn. De in artikel 25 bedoelde ambtenaar verzegelt het technische voortbrengsel ten bewijze van de buitengebruikstelling. Artikel 32, aanhef en onder a Onze Minister is in het belang van de volksgezondheid of van de veiligheid, en indien het technische voortbrengselen betreft, tevens in het belang van de gezondheid van de mens of van de veiligheid van zaken bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van regels gesteld bij of krachtens deze wet. Artikel 32a, eerste lid Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 1a, 4 tot en met 7, 8 tot en met 11, 13 tot en met 20, 21b, 24, 26, 27, eerste lid, laatste volzin, en tweede lid, 31, 32c of 32k. Artikel 32b, eerste lid Bij algemene maatregel van bestuur wordt een bijlage vastgesteld, die bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de daarvoor op te leggen boete bepaalt, waarbij de hoogte van het bedrag mede gebaseerd kan worden op het aantal werknemers, de mate van verwijtbaarheid, de omzet of een gedeelte van de omzet van de desbetreffende natuurlijke persoon of rechtspersoon. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de wijze waarop de boetehoogte wordt bepaald. Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen Artikel 1, aanhef en onder c In dit besluit en daarop gebaseerde bepalingen wordt verstaan onder: c. speeltoestel: een inrichting bestemd voor vermaak of ontspanning waarbij uitsluitend van zwaartekracht of van fysieke kracht van de mens gebruik wordt gemaakt; Artikel 3a Het is verboden attractie- of speeltoestellen te vervaardigen, te verhandelen of te gebruiken, die niet voldoen aan, of ten aanzien waarvan wordt gehandeld, in strijd met bij of krachtens dit besluit gestelde voorschriften. Artikel 8, tweede lid Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld waarin voor speeltoestellen wordt bepaald op welke wijze speeltoestellen periodiek worden gekeurd. Indien op grond van de eerste volzin geen regels zijn gesteld ten aanzien van de keuringsfrequentie van speeltoestellen worden speeltoestellen eenmalig gekeurd door een aangewezen instelling. Artikel 14a Degene die een attractie- of speeltoestel voorhanden heeft beschikt over een geldig certificaat van goedkeuring van een aangewezen instelling of een daarmee gelijkgesteld certificaat. Warenwetbesluit bestuurlijke boeten Artikel 1 Als bijlage bedoeld in artikel 32b, eerste lid, van de Warenwet wordt vastgesteld de bij dit besluit behorende bijlage. Artikel 2, eerste lid Voor elke in de bijlage omschreven overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens de Warenwet, bepaalt het in de kolommen I en II opgenomen bedrag de te betalen bestuurlijke boete, dan wel bepaalt de in kolom III opgenomen aanduiding «x» dat ter zake van die overtreding een omzetgerelateerde bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Artikel 3, eerste lid Het in kolom I van de bijlage genoemde bedrag van de bestuurlijke boete wordt opgelegd aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon welke op de dag waarop de overtreding is begaan 50 of minder werknemers telde. Bijlage(…)B-19 Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen – Nadere regels attractie- en speeltoestellen (…) I II III B-19.11 artikel 3a juncto artikel 14a € 525,- € 1.050,- X