ECLI:NL:RBROT:2023:12436

RECHTBANK ROTTERDAM Zittingsplaats Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 22/5840 uitspraak van de meervoudige kamer van 20 december 2023 in de zaak tussen [eiser 1] , uit [plaatsnaam 1] , [eiser 2] ., uit [plaatsnaam 1] , [eiser 3] , uit [plaatsnaam 2] , en [eiser 4] , uit [plaatsnaam 3] , eisers, gemachtigde: mr. M.J. van Dam, en de minister van Infrastructuur en Waterstaat (de minister), verweerder, gemachtigde: mr. K.H. Klaver. Inleiding 1. Met vier besluiten van 11 januari 2022, alle met het kenmerk ILT-2021/507005 (de primaire besluiten), heeft de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat (de staatssecretaris) lasten onder dwangsom opgelegd aan eisers. 1.1. Met het besluit van 10 november 2022 op het bezwaar van eisers (het bestreden besluit) heeft de minister de bezwaren ongegrond verklaard. 1.2. Eisers zijn in beroep gegaan tegen het bestreden besluit. De minister heeft op het beroepschrift gereageerd. 1.3. De rechtbank heeft het beroep op 12 september 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [eiser 3] (mede namens [eiser 1] ), [eiser 4] (mede namens [eiser 2] .), de gemachtigde van eisers en de gemachtigde van de minister. Totstandkoming van het besluit 2. Op 19 oktober 2021 heeft de staatssecretaris het voornemen tot opleggen van een last onder dwangsom aan eisers bekendgemaakt. Dit voornemen tot opleggen van een last onder dwangsom is een gevolg van een onderzoek aan boord van het motortankschip [naam schip] dat is ingesteld door de Inspecteur van de Inspectie Leefomgeving en Transport/Scheepvaart (de Inspecteur). Dit onderzoek is ingesteld naar aanleiding van een melding over het op 9 maart 2021 ontgassen van ladingtanks van het motortankschip [naam schip] . Aan eisers is een termijn van twee weken gegeven om hun zienswijze op het voornemen kenbaar te maken. Eisers hebben hier gebruik van gemaakt. 2.1. Op 11 januari 2022 heeft de staatssecretaris de primaire besluiten genomen en eisers een last onder dwangsom opgelegd. 2.2. Eisers hebben bezwaar gemaakt tegen de primaire besluiten. Met het bestreden besluit heeft de minister de bezwaren van eisers ongegrond verklaard. De lasten onder dwangsom zijn door de minister in het bestreden besluit wel verduidelijkt: “(…) [eiser 4] , [eiser 3] , [eiser 2] . en [eiser 1] , verbeuren - een ieder afzonderlijk - in de hoedanigheid van bestuurders van een rechtspersoon die als vervoerder in de zin van hoofdstuk 1.2 van de ADN of exploitant van een schip in de zin van hoofdstuk 1.2 gevaarlijke stoffen, die niet onder bepaling 7.2.3.7.1.1 van de ADN vallen, vervoert waarbij: 1. In strijd met subsectie 7.2.3.7.1.3 van het ADN na het transport van de desbetreffende gevaarlijke stoffen het ontgassen van de ladingstank wordt uitgevoerd in de nabijheid van sluizen, inclusief hun voorhavens, onder bruggen of in dichtbevolkte gebieden. 2. In strijd met subsectie 7.2.3.7.1.3 de concentratie van brandbare gassen en dampen bij blazende of zuigende werking van de ventilatie-apparatuur tijdens de eerste twee uren na het begin van het ontgassen ieder uur niet door een deskundige als bedoeld in 8.2.1.2 van de ADN worden gemeten. 3. Indien de door de deskundige als bedoeld in 8.2.1.2 gemeten meetresultaten niet schriftelijk zijn vastgelegd door een deskundige als bedoeld in 8.2.1.2 van de ADN. 4. In strijd met subsectie 7.2.3.7.1.3 van het ADN de ladingstanks niet alleen worden ontgast met behulp van geschikte ventilatie-apparatuur, mits de tankdeksels zijn gesloten en de afvoer van het gas/luchtmengsel alleen plaatsvindt via vlamkerende inrichtingen die een duurbrand kunnen doorstaan (explosiegroep / subgroep conform hoofdstuk 3.2, tabel C, kolom (16)) indien de concentratie van brandbare gassen en dampen die de lading afgeeft, 10 % van de OEG of hoger is en de lege of geloste ladingtanks die andere dan de onder 7.2.3.7.1.1 genoemde gevaarlijke goederen hebben bevat, tijdens de vaart of op locaties toegelaten door de bevoegde autoriteit. een dwangsom ter hoogte van € 500,00 per genoemde en geconstateerde overtreding met een maximum van € 5.000,00.” Het beroep van eisers 3. Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat zij geen overtreders zijn in de zin van artikel 5:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en dat de minister niet bevoegd was om eisers aan te schrijven. Eisers hebben het ook niet in hun macht om de last uit te voeren. Eisers hebben verder aangevoerd dat het opleggen van de lasten onder dwangsom in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Ook zijn de lasten onder dwangsom onduidelijk en te ruim geformuleerd. Ten slotte hebben eisers aangevoerd dat de Inspecteur vooringenomen was. De wet 4. De voor deze uitspraak van belang zijnde wetten en regels zijn te vinden in de bijlage.

5. De rechtbank beoordeelt de vraag of terecht lasten onder dwangsom zijn opgelegd aan eisers. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eisers. 5.1. De rechtbank acht het beroep gegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Ontslag van alle rechtsvervolging 5.2. Eisers hebben gewezen op het vonnis van de economische politierechter van de rechtbank Rotterdam van 30 augustus 2022 betreffende [naam bedrijf 1] waarin zij is ontslagen van alle rechtsvervolging. Daarmee staat vast, aldus eisers, dat geen sprake is van een overtreding, dat eisers als gevolg daarvan ook geen schuld hebben aan de vermeende overtreding en dat de minister daarom geen bevoegdheid heeft eisers aan te spreken. De rechtbank volgt eisers hierin niet. De beslissing tot ontslag van alle rechtsvervolging houdt in dat de feiten bewezen zijn, maar dat die feiten of [naam bedrijf 1] niet strafbaar zijn. Uit het ongemotiveerde vonnis valt niet af te leiden wat de reden is voor de beslissing tot ontslag van alle rechtsvervolging. De minister heeft een eigen bevoegdheid om te beoordelen of sprake is van een overtreding in de zin van de Awb. De conclusie dat er als gevolg van dit vonnis, waarvan de motivering ontbreekt, geen sprake is van een overtreding in bestuursrechtelijke zin kan niet zonder meer getrokken worden. Deze beroepsgrond slaagt niet. Overtreding 5.3. De rechtbank stelt vast dat eisers in de gronden van beroep nog steeds verwijzen naar de “beweerde” overtreding van 9 maart 2021. Hieruit leidt de rechtbank af dat eisers van mening zijn dat er geen sprake is van een overtreding. Er worden in beroep echter geen inhoudelijke gronden aangevoerd tegen het bestreden besluit op dit punt. Eisers hebben daarmee onvoldoende bestreden dat aan boord van het motortankschip [naam schip] op 9 maart 2021 een overtreding in de zin van de artikelen 2 tot en met 5 van de Wet Vervoer Gevaarlijke Stoffen in samenhang met artikel 2 van het Besluit vervoer gevaarlijke stoffen in verband met artikel 2, eerste lid, onder a van de Regeling vervoer over de binnenwateren van gevaarlijke stoffen in samenhang met hoofdstuk 1.2 en subsectie 7.2.3.7.1.3 van de Europese overeenkomst voor het internationale vervoer van gevaarlijke goederen over de binnenwateren (ADN) is gepleegd. Functioneel daderschap 5.4. Eisers hebben aangevoerd dat zij geen eigenaar, exploitant of vervoerder van het motortankschip [naam schip] zijn. Zij kunnen daarom niet als overtreder worden aangemerkt. Ook ligt het niet binnen de macht van eisers om eventuele herhaling van de overtreding te voorkomen. Op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb is de overtreder degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Het uitgangspunt is dat voor het antwoord op de vraag wie als overtreder kan worden aangemerkt in de eerste plaats van belang is tot wie het overtreden voorschrift zich richt. Slechts degene tot wie een voorschrift zich richt, kan dit voorschrift overtreden. Volgens vaste rechtspraak wordt daderschap ook als volgt geformuleerd: “De overtreder is degene die het desbetreffende voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt”.In de uitspraken van 31 mei 2023 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) deze rechtspraak genuanceerd. Zowel voor de bestuurlijke boete als voor de herstelsanctie moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap. Die aansluiting geldt voor zowel natuurlijke personen als voor rechtspersonen. 5.5. Voor zover het gaat om het daderschap van natuurlijke personen houdt de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad in dat: “een (verboden) gedraging in redelijkheid aan de verdachte als (functioneel) dader kan worden toegerekend indien deze erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en indien zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging." 5.6. Voor zover het gaat om het daderschap van rechtspersonen houdt de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad in dat: “In zijn arrest van 21 oktober 2003 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen: a. a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon, c) de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening, d) de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging." Niet is vereist dat alle of meerdere van de onder a tot en met d genoemde omstandigheden zich voordoen. De overwegingen van de Hoge Raad houden, naar het oordeel van de ABRvS, niet in dat vereist is dat de overtreder de overtreding moet kunnen ‘bewerkstelligen’. Feitelijk leidinggeven 5.7. Naast functioneel daderschap kan ook sprake zijn van feitelijk leidinggeven. Pas nadat is vastgesteld dat een (rechts)persoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt aan de orde of iemand als feitelijk leidinggever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is. Bij de beoordeling daarvan moet vooropgesteld worden dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijk leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijke leidinggever van een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit. Maar anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijk leidinggever kan zijn van een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit. Aan hetzelfde strafbare feit kan door meer personen – al dan niet gezamenlijk – feitelijk leiding worden gegeven.

6. Het beroep is gegrond. Dit betekent dat het bestreden besluit wordt vernietigd door de rechtbank. De rechtbank ziet, gezien hetgeen door de minister in beroep naar voren is gebracht, geen mogelijkheid voor de minister om het bestreden besluit met een verbeterde motivering in stand te laten. Daarom zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door de primaire besluiten te herroepen. 6.1. Omdat het beroep gegrond is, veroordeelt de rechtbank de minister in de door eisers gemaakte (proces)kosten. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgen eisers een vast bedrag per proceshandeling. In bezwaar heeft elke proceshandeling een waarde van € 597,-. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 837,-. De gemachtigde heeft een bezwaarschrift ingediend en de hoorzitting bijgewoond. De gemachtigde heeft eveneens gevraagd om een veroordeling in de kosten in bezwaar. De kosten in bezwaar worden door de rechtbank vastgesteld op € 1.194,-. De gemachtigde heeft verder een beroepschrift ingediend en deelgenomen aan de zitting van de rechtbank. De kosten in beroep worden door de rechtbank vastgesteld op € 1.674,-. Ook dient de minister het door eisers betaalde griffierecht van € 365,- te vergoeden. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept de primaire besluiten; - veroordeelt de minister tot betaling van € 1.194,- voor de kosten in bezwaar aan eisers; - veroordeelt de minister tot betaling van € 1.674,- aan proceskosten aan eisers; - bepaalt dat de minister het griffierecht van € 365,- moet vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A. Hage, voorzitter, mr. P. Vrolijk en mr. M.V. van Baaren, leden, in aanwezigheid van S.J.G. de Wit, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 20 december 2023. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Griffier Rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage met relevante regelgeving Wet vervoer gevaarlijke stoffen Artikel 2 Deze wet is van toepassing op: a. het vervoeren van gevaarlijke stoffen met een vervoermiddel over land, per spoor en over de binnenwateren; b. het ten behoeve van vervoer met een vervoermiddel over land, per spoor en over de binnenwateren aanbieden en aannemen van gevaarlijke stoffen; c. het laten staan en het laten liggen van een vervoermiddel, waarin of waarop zich gevaarlijke stoffen of resten daarvan bevinden; d. het ten behoeve van het vervoer beladen van een container of vervoermiddel met gevaarlijke stoffen en het lossen van die stoffen daaruit; e. het nederleggen van gevaarlijke stoffen tijdens het vervoer; f. het verpakken van gevaarlijke stoffen ten behoeve van het vervoer daarvan; g. het ten behoeve van het vervoer vullen van een daarvoor bestemde container, tank, verpakking of vervoermiddel met gevaarlijke stoffen en het lossen van die stoffen daaruit; h. het exploiteren van een container, tank, verpakking of vervoermiddel ten behoeve van het vervoer van gevaarlijke stoffen; i. het ontvangen van gevaarlijke stoffen tijdens of aansluitend op het vervoer; j. de overige met het vervoer van gevaarlijke stoffen rechtstreeks samenhangende handelingen, waaronder de beveiliging van de vervoersketen, voor zover daaromtrent bij of krachtens algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 3, regels zijn gesteld. (…) Artikel 46 Onze Minister is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen. Besluit vervoer gevaarlijke stoffen Artikel 2 1. Overeenkomstig het ADR, het ADN, het RID dan wel anderszins ter uitvoering van verdragen of bindende besluiten van volkenrechtelijke organisaties, worden bij ministeriële regeling gevaarlijke stoffen of categorieën van gevaarlijke stoffen aangewezen ten aanzien waarvan het verrichten van handelingen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de wet met daarbij aangewezen vervoermiddelen: a. niet is toegestaan; of b. is toegestaan mits daarbij gestelde regels in acht zijn genomen. 2. Een regeling als bedoeld in het eerste lid kan aanvullende voorschriften bevatten. Europese overeenkomst voor het internationale vervoer van gevaarlijke goederen over de binnenwateren (ADN) 1.2.1 definities (…) Exploitant van een tankcontainer of transporttank: de onderneming op naam waarvan de tankcontainer of transporttank wordt gebruikt. (…) Vervoerder: de onderneming die het vervoer met of zonder vervoersovereenkomst uitvoert. 1.4.1.1 De betrokkenen bij het vervoer van gevaarlijke goederen moeten overeenkomstig de aard en de omvang van de te voorziene gevaren maatregelen treffen, om schadegevallen te verhinderen en indien er schade optreedt, de omvang daarvan zo beperkt mogelijk te houden. Zij moeten in elk geval de voor hen geldende bepalingen van het ADN in acht nemen. (…) 7.2.3.7.0 Het ontgassen van lege of geloste ladingtanks en laad- en losleidingen in de atmosfeer of naar ontvangstinrichtingen is toegestaan onder de hieronder genoemde voorwaarden, doch slechts indien en voor zover zulks niet verboden is op grond van andere wettelijke vereisten. 7.2.3.7.1 Ontgassen van lege of geloste ladingtanks en laad- en losleidingen voor laden en lossen in de atmosfeer. 7.2.3.7.1.3 Indien de concentratie van brandbare gassen en dampen die de lading afgeeft, 10 % van de OEG is of hoger, mogen lege of geloste ladingtanks die andere dan de onder 7.2.3.7.1.1 genoemde gevaarlijke goederen hebben bevat, tijdens de vaart of op locaties toegelaten door de bevoegde autoriteit worden ontgast met behulp van geschikte ventilatie-apparatuur, mits de tankdeksels zijn gesloten en de afvoer van het gas/luchtmengsel plaatsvindt via vlamkerende inrichtingen die een duurbrand kunnen doorstaan (explosiegroep / subgroep conform hoofdstuk 3.2, tabel C, kolom (16)). De concentratie van brandbare gassen en dampen in het uitgeblazen mengsel op de plaats van uittreding moet lager zijn dan 50 % van de OEG. Bij zuigende ontgassing mag geschikte ventilatie-apparatuur alleen worden gebruikt als direct op de zuigzijde van de ventilator een vlamkerende inrichting is aangebracht (explosiegroep / subgroep conform hoofdstuk 3.2, tabel C, kolom (16)). De concentratie van brandbare gassen en dampen moet bij blazende of zuigende werking van de ventilatie-apparatuur tijdens de eerste twee uren na het begin van het ontgassen ieder uur door een deskundige als bedoeld in 8.2.1.2 worden gemeten. De meetresultaten moeten schriftelijk worden vastgelegd. Ontgassen is echter niet toegestaan in de nabijheid van sluizen, inclusief hun voorhavens, onder bruggen of in dichtbevolkte gebieden. Indien de concentratie van brandbare gassen en dampen die de lading afgeeft, onder 10 % van de OEG ligt, mogen lege of geloste ladingtanks die andere dan de onder 7.2.3.7.1.1 genoemde gevaarlijke goederen hebben bevat, worden ontgast, en mogen extra openingen van de ladingtank worden geopend mits de bemanning niet wordt blootgesteld aan een concentratie van gassen en dampen die nationaal aanvaarde blootstellingsniveaus overschrijdt. Ook is het niet verplicht een vlamkerende inrichting te gebruiken. Ontgassen is niet toegestaan in de nabijheid van sluizen, inclusief hun voorhavens, onder bruggen of in dichtbevolkte gebieden. Een telefonische melding op 9 maart 2021 en per notitie op 12 maart 2021.

Ook een rechtspersoon kan een feitelijk leidinggever zijn. 5.8. Feitelijk leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijk leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief, dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijk leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht. 5.9. Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat. 5.10. In feitelijk leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van een dergelijke aanvaarding kan – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon, rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging. Een ander voorbeeld van een geval waarin onder omstandigheden voldaan kan zijn aan het voor de feitelijk leidinggever geldende opzetvereiste is een leidinggever die de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat hij er rekening mee houdt dat de aan de betrokken werknemers gegeven opdrachten niet kunnen worden uitgevoerd zonder dat dit gepaard gaat met het begaan van strafbare feiten. [eiser 1] en [eiser 2] als overtreders 5.11. De vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is of [eiser 1] en [eiser 2] . zijn aan te merken als functioneel daders van dan wel als feitelijk leidinggevenden aan de overtreding. In dit geval is de fysieke overtreding gepleegd door [naam bedrijf 1] (de eigenaar van het motortankschip [naam schip] ). De lasten onder dwangsom zijn aan [eiser 1] en [eiser 2] . opgelegd in hun hoedanigheid van bestuurders van een rechtspersoon die als vervoerder in de zin van hoofdstuk 1.2 van de ADN of exploitant van een schip in de zin van hoofdstuk 1.2 gevaarlijke stoffen heeft vervoerd waarbij in strijd is gehandeld met verschillende bepalingen uit de ADN. De minister heeft toegelicht dat [naam bedrijf 1] twee bestuurders heeft, namelijk [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 3] Op haar beurt is [naam bedrijf 4] . weer bestuurder van [naam bedrijf 3] [eiser 1] en [eiser 2] . zijn vervolgens de bestuurders van [naam bedrijf 4] . De minister heeft onder verwijzing naar artikel 2:239, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de overtreding aan [eiser 1] en [eiser 2] . toegerekend en hen de lasten onder dwangsom opgelegd. Op grond van artikel 2:239, eerste lid, van het BW besturen de bestuurders de besloten vennootschap. Dit maakt, aldus de minister, dat bestuursrechtelijk de bestuurders verantwoordelijk zijn voor de overtredingen van de rechtspersoon. 5.12. De minister heeft met de onder 5.11 weergegeven onderbouwing het oude criterium van toerekening, dat door de ABRvS tot de uitspraken van 31 mei 2023 werd gehanteerd, gebruikt. De rechtbank moet, ook al dateert de nader gegeven uitleg over het overtredersbegrip van de ABRvS van na het bestreden besluit, het nieuwe toetsingskader ook in deze zaak toepassen. Op de zitting heeft de minister desgevraagd opgemerkt dat aan de toerekening van de overtreding aan [eiser 1] en [eiser 2] . geen andere omstandigheden dan onder 5.11 genoemd ten grondslag gelegd kunnen worden. De rechtbank is van oordeel dat de minister [eiser 1] en [eiser 2] . ten onrechte heeft aangemerkt als overtreders, omdat zij niet zijn aan te merken als functioneel daders dan wel als feitelijk leidinggevenden. Met betrekking tot de vraag of [eiser 1] en [eiser 2] . zijn aan te merken als functioneel daders moet aansluiting gezocht worden bij de zogenaamde Drijfmestcriteria (zie onder 5.6). De minister moet motiveren dat de gedragingen van de beide holdings hebben plaatsgevonden in de sfeer van de holding. Daarnaast moet de minister motiveren dat de beide holdings erover vermochten te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de holdings werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Dat de beide holdings de daaraan gekoppelde zorgplicht niet zouden zijn nagekomen, valt niet op te maken uit de door de minister aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Hier komt bij dat holdings zich vaak niet bezighouden met operationele activiteiten. Kortom, [eiser 1] en [eiser 2] . zijn op basis van hetgeen de minister naar voren heeft gebracht niet als functioneel daders aan te merken. 5.13. De rechtbank is verder van oordeel dat op basis van hetgeen door de minister aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd niet kan worden gesproken van feitelijk leidinggeven aan de overtreding door [eiser 1] en [eiser 2] . Onduidelijk is op welke wijze actief en effectief gedrag van [eiser 1] en [eiser 2] . heeft geleid tot de overtreding. Ook is niet gebleken van passief gedrag dat heeft geleid tot de bevordering van de overtreding en dat in die zin gesproken kan worden van feitelijk leidinggeven. Door de minister zijn onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om de beide holdings aansprakelijk te houden voor het feitelijk leidinggeven aan de overtreding. De minister heeft daarom [eiser 1] en [eiser 2] . ten onrechte aangemerkt als overtreders. [eiser 3] en [eiser 4] als overtreders 5.14. De rechtbank dient vervolgens de vraag te beantwoorden of [eiser 3] en [eiser 4] zijn aan te merken als functioneel daders van dan wel als feitelijk leidinggevenden aan de overtreding. Zoals reeds in 5.11 overwogen, is de fysieke overtreding gepleegd door [naam bedrijf 1] , die op haar beurt, via verschillende rechtspersonen, onder de eindverantwoordelijkheid van [naam bedrijf 4] . valt. De bestuurders van [naam bedrijf 4] . zijn vervolgens [eiser 1] en [eiser 2] . Met betrekking tot de aan [eiser 4] opgelegde last onder dwangsom heeft de minister in bijlage 1 bij de primaire besluiten nog het volgende toegelicht: “Verder is uit administratief onderzoek gebleken dat [eiser 4] : Blijkens de verkorte balans van fiscaal jaar 02/04/2019 tot 31/12/2019 welke op 22-07-2019 is ingediend bij de Registre de Commerce et des Sociétés Luxembourg (hierna te noemen RCS.), directeur is van [naam bedrijf 5] (voorheen [naam bedrijf 6] .); Blijkens een uittreksel voor publicatie, welke op 19-11-2019 is ingediend en geregistreerd bij de RCS benoemd is als administratief directeur en dat het mandaat van [eiser 4] in gaat op 13-11-2019; Op 18-11-2019 als natuurlijk persoon en in de hoedanigheid van bestuurder van de onderneming [eiser 2] ., zijnde de bestuurder van de rechtspersoon en komparant [naam bedrijf 4] ., de onderneming [naam bedrijf 5] vertegenwoordigt tijdens de statutaire naamswijziging van [naam bedrijf 6] .

naar [naam bedrijf 5] Deze statutaire wijziging is door [naam 1] ondertekend en op 18-11-2019 ingediend en geregistreerd bij de RCS.; De onderneming [naam bedrijf 5] vertegenwoordigt in het veiligheidsjaarverslag van kalenderjaar 2020 en in de verklaring veiligheidsadviseur van 01-01-2020; Blijkens het uittreksel voor publicatie welke op 19-11-2019 is geregistreerd bij de RCS Luxemburg onder nummer [nummer 1] als bestuurder van [naam bedrijf 6] . is ingeschreven; Blijkens het via de Kiwa verkregen uittreksel [nummer 2] (registratiedatum 17- 04-2019) per 13-11-2019 voor onbepaalde tijd bestuurder is van [naam bedrijf 5] ; Als natuurlijk persoon enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van de [eiser 2] . is, welke op haar beurt enig en zelfstandig bevoegd bestuurder is van [naam bedrijf 4].” 5.15. Met betrekking tot de aan [eiser 3] oplegde last onder dwangsom is in bijlage 1 bij de primaire besluiten toegelicht dat hij: [naam bedrijf 5] vertegenwoordigt in de "aanvragen vervoer van personen en/of goederen met een binnenschip"; als natuurlijk persoon enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van de [eiser 1] is, welke op haar beurt enig en zelfstandig bevoegd bestuurder is van [naam bedrijf 4] . 5.16. De minister heeft met de onder 5.14 en 5.15 weergegeven onderbouwing het oude criterium van toerekening dat door de ABRvS tot de uitspraken van 31 mei 2023 werd gehanteerd, toegepast. Zoals reeds overwogen onder 5.12 moet de rechtbank de huidige jurisprudentie van de ABRvS toepassen, ook als deze dateert van na het bestreden besluit. De minister heeft op vragen van de rechtbank opgemerkt dat er geen andere omstandigheden ten grondslag gelegd kunnen worden aan de toerekening van de overtreding, anders dan die onder 5.14 en 5.15 reeds zijn weergegeven. De rechtbank is van oordeel dat [eiser 3] en [eiser 4] ten onrechte zijn aangemerkt als overtreders. Zoals volgt uit rechtsoverweging 5.5 moet er sprake zijn van beschikkingsmacht over de feitelijke gang van zaken en dient de feitelijke gang van zaken door de verdachte te worden aanvaard voordat een natuurlijk persoon kan worden aangemerkt als functioneel dader. Voor zover al sprake zou zijn van beschikkingsmacht bij [eiser 3] en [eiser 4] is onvoldoende gemotiveerd of zij de feitelijke gang van zaken ook hebben aanvaard. Evenmin volgt uit de aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden dat [eiser 3] en [eiser 4] niet de nodige zorg hebben betracht die in redelijkheid van hen gevergd kon worden met het oog op de voorkoming van de gedraging. Kortom, op basis van hetgeen onder 5.14 en 5.15 is weergegeven kunnen [eiser 3] en [eiser 4] niet worden aangemerkt als functioneel daders. 5.17. Op grond van hetgeen de minister naar voren heeft gebracht, kunnen [eiser 3] en [eiser 4] ook niet worden aangemerkt als feitelijk leidinggevenden aan de overtreding. Onduidelijk is op welke wijze actief en effectief gedrag van [eiser 3] en [eiser 4] heeft geleid tot de overtreding. Evenmin is gesteld dat passief gedrag van [eiser 3] en [eiser 4] heeft geleid tot de bevordering van de overtreding en dat in die zin gesproken kan worden van feitelijk leidinggeven. Op basis van de aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen [eiser 3] en [eiser 4] niet aansprakelijk worden gehouden op grond van het feitelijk leidinggeven aan de overtreding. 5.18. Gezien het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat de opgelegde lasten onder dwangsom niet gedragen kunnen worden door de daaraan door de minister ten grondslag gelegde motivering. De beroepsgrond slaagt en het bestreden besluit zal door de rechtbank worden vernietigd vanwege strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking meer.