ECLI:NL:RBROT:2023:12308

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: ROT 23/7723, ROT 23/7724 uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 december 2023 in de zaken tussen Onderneming A Onderneming B C samen verzoekers, te Plaats F en Plaats G (gemachtigde: mr. J.M.M. van de Hel en mr. P. Breithaupt), en Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigden: mr. P.S. Kösters en mr. E.C. Plantinga). Inleiding 1. De ACM heeft bij besluit van 12 oktober 2023 wegens handelen in strijd met de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) bestuurlijke boetes opgelegd van elk € 315.000 aan Onderneming A en Onderneming B en heeft voorts aan C een bestuurlijke boete van € 60.000 en aan D een bestuurlijke boete van € 90.000 opgelegd wegens feitelijk leidinggeven aan de overtredingen (het boetebesluit). 2. De ACM heeft voorts bij besluit van 8 november 2023 besloten om een geschoonde versie van het boetebesluit openbaar te maken, vergezeld van een persbericht (het publicatiebesluit). 3. Verzoekers hebben bezwaar gemaakt tegen de aan hen opgelegde boetes en tegen het publicatiebesluit. Voorts hebben zij de voorzieningenrechter verzocht om beide besluiten te schorsen. 4. De voorzieningenrechter heeft de verzoeken op 21 december 2023 op een besloten zitting behandeld. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder is namens verzoekers verschenen C en zijn namens de ACM verschenen mr. A.D. Verhoeven en mr. T. Palumbo. Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming de ACM 5. In de bijlage is het van toepassing zijnde verdragsrechtelijke, wettelijke en beleidskader opgenomen voor zover hier van belang. 6. Onderneming A is een besloten vennootschap te Plaats F en staat geregistreerd bij de Kamer van Koophandel. Zij houdt zich bezig met activiteiten zoals gegevensverwerking, webhosting en aanverwante activiteiten en callcenters. Onderneming B is een besloten vennootschap te Plaats F en staat geregistreerd bij de Kamer van Koophandel. Zij houdt zich bezig met het exploiteren van een distributieplatform voor derden om prospecten te genereren voor opdrachtgevers. C is enig aandeelhouder en bestuurder van Onderneming A en Onderneming B. 7. De ACM heeft naar aanleiding van signalen onderzoek gedaan naar de wijze waarop in de energiemarkt klantenwerving plaatsheeft, omdat daaruit het vermoeden is ontstaan dat energieleveranciers en door hen ingeschakelde callcenters zich schuldig maken aan oneerlijke handelspraktijken. In dat kader heeft de ACM een onderzoek ingesteld naar de handelswijze van Onderneming E. Gedurende het onderzoek naar Onderneming E is volgens de ACM gebleken dat Onderneming A en Onderneming B de activiteiten van Onderneming E gezamenlijk feitelijk hebben voortgezet. Daarom is het onderzoek uitgebreid naar Onderneming A en Onderneming B. Onderneming B sloot als intermediair overeenkomsten met energieleveranciers waarin werd overeengekomen dat Onderneming B telefonisch klanten zou werven voor de energieleveranciers. De eigenlijke werving van klanten werd uitgevoerd door verkoopmedewerkers die in dienst van Onderneming A zijn. De ACM heeft op 2 en 3 november 2021 onaangekondigde bedrijfsbezoeken afgelegd bij vestigingen van Onderneming A in Plaats F en Plaats G. 8. Op 19 april 2023 heeft de ACM een onderzoeksrapport (het rapport) vastgesteld. Volgens het rapport heeft Onderneming A zich in de periode 1 augustus 2021 tot en met 31 oktober 2021 bij het telefonisch aanbieden en verkopen van energiecontracten schuldig gemaakt aan diverse oneerlijke handelspraktijken. De overtredingen zijn vastgesteld op grond van de beoordeling van de transcripties van 55 telefoongesprekken, de door Onderneming A en Onderneming B gehanteerde belscripts en de klachtenoverzichten van Onderneming A en/of Onderneming B. De ACM heeft besloten tot boeteoplegging en – op grond van artikel 12v van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (de Instellingswet) – tot openbaarmaking daarvan.

Inleiding 9. Uit artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt dat de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 10. Verzoekers hebben zowel verzocht om schorsing van het boetebesluit als het publicatiebesluit. Omdat de betalingsverplichting gelet op artikel 12p, tweede lid van de Instellingswet gedurende 24 weken is geschorst door het maken van bezwaar tegen het boetebesluit, bestaat in beginsel geen spoedeisend bezwaar bij een schorsing daarvan. De ACM heeft echter om betaling van de boetes te verzekeren conservatoir beslag laten leggen op tegoeden van Onderneming A en Onderneming B. Hoewel de ACM stelt dat de beslagen beperkt doel hebben getroffen en een beslissing van de voorzieningenrechte niet rechtstreeks gevolgen heeft voor het conservatoir beslag, is niet uit te sluiten dat een voorlopig rechtmatigheidsoordeel van de voorzieningenrechter een rol kan spelen bij de vraag of het conservatoir beslag dient voor te duren (vgl. ECLI:NL:RVS:2022:52). Daarom neemt de voorzieningenrechter voor wat betreft de gevraagde voorlopige voorziening ten aanzien van het boetebesluit toch enig spoedeisend belang aan. Bij het verzoek tot schorsing van het publicatiebesluit wordt alleen al gelet op wat daarover in artikel 12u, derde lid, van de Instellingswet is geregeld een spoedeisend belang verondersteld. 11. Gelet op artikel 12v in verbinding met artikel 12u, vierde lid, van de Instellingswet is de ACM gehouden de besluiten tot boeteoplegging met inachtneming van artikel 5.1 van de Wet open overheid openbaar te maken, tenzij openbaarmaking naar het oordeel van de ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving, welke uitzondering niet aan de orde is. Openbaarmaking is in dit geval een automatisme, dat wil zeggen zonder voorafgaande afweging (Kamerstukken II 2012/13, 33 622, nr. 3, blz. 60; ECLI:NL:CBB:2020:92). Aanleiding kan bestaan om de door verzoekers verzochte voorlopige voorziening te treffen indien publicatie van het boetebesluit verzoekers in verhouding tot het met de publicatie te dienen algemeen belang onevenredig zou benadelen. Van een dergelijke onevenredige benadeling kan sprake zijn als de boete uiteindelijk in rechte geen stand houdt en verzoekers ten onrechte publiekelijk als overtreder zijn afgeschilderd. Voor een schorsing van het publicatiebesluit is dus geen aanleiding enkel indien enige twijfel bestaat ter zake van de hoogte van de boetebedragen (vgl. ECLI:NL:CBB:2015:179). De beoordeling of het boetebesluit vanwege het conservatoir beslag zelf ook geschorst dient te worden, levert niet een ruimere toetsing op want er is slechts aanleiding tot het schorsen van het boetebesluit indien de voorzieningenrechter zonder vergaand onderzoek kan vaststellen dat het boetebesluit waarschijnlijk niet in stand kan blijven (vgl. ECLI:NL:CBB:2016:344 en ECLI:NL:RBROT:2020:4441). 12. Gelet op dit toetsingskader zal de voorzieningenrechter hierna beoordelen of aan de hand van de door verzoekers aangevoerde gronden geoordeeld moet worden of de boeteoplegging naar verwachting in rechte (in zijn geheel) geen stand houdt. De betwisting van de rechtmatigheid van het onderzoek 13.1 Verzoekers betogen dat de bedrijfsbezoeken bij Onderneming A onrechtmatig zijn en dat daardoor al het door de ACM verkregen bewijs terzijde moet worden geschoven. In dit verband hebben verzoekers onder aanhaling van Europese en nationale rechtspraak het volgende aangevoerd. 13.2. De bevoegdheid om een bedrijfsbezoek af te leggen is in beginsel een inmenging in de uitoefening van het grondrecht op respect voor het privéleven (huisrecht). Bij de beoordeling of de ACM binnen de kaders van haar bevoegdheden is gebleven moet dan ook rekening gehouden worden met de bescherming die artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) biedt. Dit geldt eveneens voor het in artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest) neergelegde recht op de eerbieding van het privéleven. Uit artikel 2.1 van de ACM Werkwijze voor onderzoek in digitale gegevens 2014 (de werkwijze) volgt dat de toezichthouders van de ACM zich bij inzage vorderen, veiligstellen en selecteren van gegevens richten op het doel en voorwerp van het onderzoek. De doelomschrijving maakt het voor de betrokken onderneming duidelijk dat het onderzoek gerechtvaardigd is, geeft inzicht in de omvang van de verplichting tot medewerking van de onderneming en stelt het recht van verweer veilig. De doelomschrijving dient de essentiële bestandsdelen te bevatten, bijvoorbeeld het vermoeden van een inbreuk, de juridische kwalificatie van de inbreuk en het tijdvak van de inbreuk, dit om willekeur en misbruik van bevoegdheid te voorkomen. Aangezien in Nederland geen rechterlijke machtiging is vereist voorafgaand aan een bedrijfsbezoek, moet bij de rechterlijke toetsing achteraf niet alleen de rechtmatigheid van het bedrijfsbezoek getoetst worden, maar ook de noodzakelijkheid, dat wil zeggen de proportionaliteit en subsidiariteit. Deze toets is in de praktijk casuïstisch van aard en hangt af van de concrete omstandigheden van de zaak. 13.3. In de onderzoeksopdracht staat dat de ACM onderzoek wil doen bij Onderneming E (en daaraan verbonden rechtspersonen en rechtsvoorgangers- of opvolgers). Onderneming E is al enige tijd niet meer gevestigd op het adres waar het bedrijfsbezoek in Plaats F heeft plaatsgevonden en was nimmer gevestigd op het adres waar in Plaats G het bedrijfsbezoek plaatshad. Dit betekent dat de ACM onderzoek doet bij een ander bedrijf dat buiten het bereik van de onderzoeksopdracht valt en waartegen geen vermoeden van een overtreding bestaat. Dit betekent ook dat alle informatie die wordt verzameld en verklaringen die worden verkregen niet rechtmatig zijn verkregen (en de vraag is of de medewerkingsplicht geldt). De personen die zijn gehoord zijn in dienst van Onderneming A en niet van Onderneming E. In de (oorspronkelijke) doelomschrijving van de ACM wordt enkel verwezen naar rechtsvoorgangers of -opvolgers en niet naar ondernemingen die de activiteiten van Onderneming E feitelijk zouden hebben voortgezet. Door een bedrijfsbezoek bij Onderneming A af te leggen wijkt de ACM daarmee af van haar eigen doelomschrijving. Hierdoor heeft de ACM niet de in de rechtspraak voorgeschreven duidelijkheid geboden over de rechtmatigheid van haar onderzoek. De ACM had vóór het verrichten van een bedrijfsbezoek moeten onderzoeken voor welke bedrijven een vermoeden van een overtreding bestond. In het onderhavige geval is het vermoeden van een overtreding door Onderneming A en Onderneming B pas achteraf ontstaan door gegevens die tijdens het onderzoek bij die bedrijven zijn aangetroffen. De ACM heeft de doelomschrijving van het onderzoek niet aangepast toen zij tijdens de bedrijfsbezoeken door verzoekers is gewezen op de niet toereikende doelomschrijving voor het onderzoek, maar heeft alsnog op 8 maart 2022 (ruim vier maanden na de bedrijfsbezoeken) besloten de doelomschrijving van haar onderzoek uit te breiden, ondanks de eerste stellige overtuiging dat dit niet nodig zou zijn. Deze bijstelling, die illustreert dat de eerdere doelomschrijving onvolledig was, is te laat en kan de onrechtmatigheid van het onderzoek niet herstellen. 13.4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 13.5. Op grond van artikel 5:17 van de Awb is de toezichthouder bevoegd om inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden, om van de gegevens en bescheiden kopieën te maken en desnoods de gegevens en bescheiden voor dat doel voor korte tijd mee te nemen.

14. Omdat het dragende bewijs voor de overtredingen is verkregen met de genoemde bedrijfsbezoeken en dit bewijs terzijde moet worden gesteld, heeft de ACM de overtredingen niet aangetoond. Gelet hierop is er aanleiding om het boetebesluit te schorsen voor zover dit ziet op de aan verzoekers opgelegde boetes en om het publicatiebesluit in zijn geheel te schorsen. De overige gronden die verzoekers hebben aangevoerd kunnen daarom onbesproken blijven. 15. De voorzieningenrechter ziet aanleiding te bepalen dat de ACM het griffierecht vergoed aan verzoekers. Vanwege de samenhang van de zaak is eenmaal griffierecht geheven. Voorts is er aanleiding om de ACM te veroordelen in de proceskosten van verzoekers. De te vergoeden kosten voor verleende rechtsbijstand worden met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 2.511 (2 proceshandelingen tegen wegingsfactor 1,5).

De voorzieningenrechter:  schorst het boetebesluit voor zover dit ziet op de aan verzoekers opgelegde boetes;  schorst het publicatiebesluit;  bepaalt dat de ACM het griffierecht van € 365 vergoedt aan verzoekers;  bepaalt dat de ACM aan verzoekers de door hen gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 2.511 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 27 december 2023. De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd om de uitspraak te ondertekenen. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. Bijlage Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Artikel 8. Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2 Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Handvest van de grondrechten van de Europese Unie Artikel 7 Eerbiediging van het privé-leven en het familie- en gezinsleven Eenieder heeft recht op eerbiediging van zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie. Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:13 Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Artikel 5:15 van de Awb 1.Een toezichthouder is bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. (…) Artikel 5:17 1. Een toezichthouder is bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden. 2. Hij is bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken. 3. Indien het maken van kopieën niet ter plaatse kan geschieden, is hij bevoegd de gegevens en bescheiden voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door hem af te geven schriftelijk bewijs. Artikel 5:20 1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. (…) Instellingswet Autoriteit Consument en Markt Artikel 12b 1. De in artikel 12a, eerste lid, bedoelde ambtenaren zijn bevoegd om bedrijfsruimten en voorwerpen te verzegelen, voor zover dat voor de uitoefening van de in artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht bedoelde bevoegdheden redelijkerwijs noodzakelijk is. (…) Artikel 12c 1. De in artikel 12a, eerste lid, bedoelde ambtenaren zijn bevoegd een woning zonder toestemming van de bewoner te betreden, voor zover dat voor de uitoefening van de in artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht bedoelde bevoegdheden redelijkerwijs noodzakelijk is. (…) Artikel 12d 1. Voor het betreden, bedoeld in artikel 12c, eerste lid, is een voorafgaande machtiging vereist van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken bij de rechtbank Rotterdam. De machtiging kan bij wijze van voorzorgsmaatregel worden gevraagd. De machtiging wordt zo mogelijk getoond. (…) Artikel 12n 1. Indien de Autoriteit Consument en Markt op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht toepassing geeft aan artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt voor de daar bedoelde overtreder de bestuurlijke boete ten hoogste € 900.000. (…) Artikel 12p 1. De werking van een beschikking van de Autoriteit Consument en Markt tot oplegging van een bestuurlijke boete wordt opgeschort totdat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift tegen die beschikking, is verstreken. 2. Indien binnen de in het eerste lid bedoelde termijn een bezwaarschrift is ingediend, wordt, in afwijking van het eerste lid, de werking van de beschikking opgeschort met 24 weken gerekend met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt of, indien dat eerder is, tot de dag na die waarop de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt. Artikel 12u (…) 3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken. 4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege. (…) Artikel 12v 1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing openbaar indien voor de desbetreffende overtreding bij wettelijk voorschrift is bepaald dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder en met dien verstande dat: a. gegevens als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, onderdeel f, van de Wet open overheid niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarheid naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, onderdeel f, van de Wet open overheid; b. namen van betrokken natuurlijke personen niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarmaking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, onderdeel e, van de Wet open overheid; c. de naam van de overtredende marktorganisatie altijd openbaar wordt gemaakt, ook indien de naam van een natuurlijke persoon van die naam deel uitmaakt. 2. Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, zijn van toepassing. (…) ACM Werkwijze voor onderzoek in digitale gegevens 2014 Artikel 2.1. Waarborgen bij de totstandkoming van de veiliggestelde dataset 1. Bij het inzage vorderen, veiligstellen en selecteren van gegevens richt de toezichthoudend ambtenaar zich op het doel en voorwerp van het onderzoek; 2. Als voor de selectie van gegevens een persoon/functionaris, of zijn ondersteuner(s) het uitgangspunt vormt, brengt het eerste lid met zich dat de toezichthoudend ambtenaar betrokkenheid van deze persoon dient te vermoeden bij het doel en voorwerp van het onderzoek; 3. De toezichthoudend ambtenaar verstrekt betrokkene een omschrijving van het doel en voorwerp van het onderzoek voordat hij zijn bevoegdheid van artikel 5:17 van de Awb inzet; 4.

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: ROT 23/7723, ROT 23/7724 uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 december 2023 in de zaken tussen Onderneming A Onderneming B C samen verzoekers, te Plaats F en Plaats G (gemachtigde: mr. J.M.M. van de Hel en mr. P. Breithaupt), en Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigden: mr. P.S. Kösters en mr. E.C. Plantinga). Inleiding 1. De ACM heeft bij besluit van 12 oktober 2023 wegens handelen in strijd met de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) bestuurlijke boetes opgelegd van elk € 315.000 aan Onderneming A en Onderneming B en heeft voorts aan C een bestuurlijke boete van € 60.000 en aan D een bestuurlijke boete van € 90.000 opgelegd wegens feitelijk leidinggeven aan de overtredingen (het boetebesluit). 2. De ACM heeft voorts bij besluit van 8 november 2023 besloten om een geschoonde versie van het boetebesluit openbaar te maken, vergezeld van een persbericht (het publicatiebesluit). 3. Verzoekers hebben bezwaar gemaakt tegen de aan hen opgelegde boetes en tegen het publicatiebesluit. Voorts hebben zij de voorzieningenrechter verzocht om beide besluiten te schorsen. 4. De voorzieningenrechter heeft de verzoeken op 21 december 2023 op een besloten zitting behandeld. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder is namens verzoekers verschenen C en zijn namens de ACM verschenen mr. A.D. Verhoeven en mr. T. Palumbo. Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming de ACM 5. In de bijlage is het van toepassing zijnde verdragsrechtelijke, wettelijke en beleidskader opgenomen voor zover hier van belang. 6. Onderneming A is een besloten vennootschap te Plaats F en staat geregistreerd bij de Kamer van Koophandel. Zij houdt zich bezig met activiteiten zoals gegevensverwerking, webhosting en aanverwante activiteiten en callcenters. Onderneming B is een besloten vennootschap te Plaats F en staat geregistreerd bij de Kamer van Koophandel. Zij houdt zich bezig met het exploiteren van een distributieplatform voor derden om prospecten te genereren voor opdrachtgevers. C is enig aandeelhouder en bestuurder van Onderneming A en Onderneming B. 7. De ACM heeft naar aanleiding van signalen onderzoek gedaan naar de wijze waarop in de energiemarkt klantenwerving plaatsheeft, omdat daaruit het vermoeden is ontstaan dat energieleveranciers en door hen ingeschakelde callcenters zich schuldig maken aan oneerlijke handelspraktijken. In dat kader heeft de ACM een onderzoek ingesteld naar de handelswijze van Onderneming E. Gedurende het onderzoek naar Onderneming E is volgens de ACM gebleken dat Onderneming A en Onderneming B de activiteiten van Onderneming E gezamenlijk feitelijk hebben voortgezet. Daarom is het onderzoek uitgebreid naar Onderneming A en Onderneming B. Onderneming B sloot als intermediair overeenkomsten met energieleveranciers waarin werd overeengekomen dat Onderneming B telefonisch klanten zou werven voor de energieleveranciers. De eigenlijke werving van klanten werd uitgevoerd door verkoopmedewerkers die in dienst van Onderneming A zijn. De ACM heeft op 2 en 3 november 2021 onaangekondigde bedrijfsbezoeken afgelegd bij vestigingen van Onderneming A in Plaats F en Plaats G. 8. Op 19 april 2023 heeft de ACM een onderzoeksrapport (het rapport) vastgesteld. Volgens het rapport heeft Onderneming A zich in de periode 1 augustus 2021 tot en met 31 oktober 2021 bij het telefonisch aanbieden en verkopen van energiecontracten schuldig gemaakt aan diverse oneerlijke handelspraktijken. De overtredingen zijn vastgesteld op grond van de beoordeling van de transcripties van 55 telefoongesprekken, de door Onderneming A en Onderneming B gehanteerde belscripts en de klachtenoverzichten van Onderneming A en/of Onderneming B. De ACM heeft besloten tot boeteoplegging en – op grond van artikel 12v van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (de Instellingswet) – tot openbaarmaking daarvan.

Inleiding 9. Uit artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt dat de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 10. Verzoekers hebben zowel verzocht om schorsing van het boetebesluit als het publicatiebesluit. Omdat de betalingsverplichting gelet op artikel 12p, tweede lid van de Instellingswet gedurende 24 weken is geschorst door het maken van bezwaar tegen het boetebesluit, bestaat in beginsel geen spoedeisend bezwaar bij een schorsing daarvan. De ACM heeft echter om betaling van de boetes te verzekeren conservatoir beslag laten leggen op tegoeden van Onderneming A en Onderneming B. Hoewel de ACM stelt dat de beslagen beperkt doel hebben getroffen en een beslissing van de voorzieningenrechte niet rechtstreeks gevolgen heeft voor het conservatoir beslag, is niet uit te sluiten dat een voorlopig rechtmatigheidsoordeel van de voorzieningenrechter een rol kan spelen bij de vraag of het conservatoir beslag dient voor te duren (vgl. ECLI:NL:RVS:2022:52). Daarom neemt de voorzieningenrechter voor wat betreft de gevraagde voorlopige voorziening ten aanzien van het boetebesluit toch enig spoedeisend belang aan. Bij het verzoek tot schorsing van het publicatiebesluit wordt alleen al gelet op wat daarover in artikel 12u, derde lid, van de Instellingswet is geregeld een spoedeisend belang verondersteld. 11. Gelet op artikel 12v in verbinding met artikel 12u, vierde lid, van de Instellingswet is de ACM gehouden de besluiten tot boeteoplegging met inachtneming van artikel 5.1 van de Wet open overheid openbaar te maken, tenzij openbaarmaking naar het oordeel van de ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving, welke uitzondering niet aan de orde is. Openbaarmaking is in dit geval een automatisme, dat wil zeggen zonder voorafgaande afweging (Kamerstukken II 2012/13, 33 622, nr. 3, blz. 60; ECLI:NL:CBB:2020:92). Aanleiding kan bestaan om de door verzoekers verzochte voorlopige voorziening te treffen indien publicatie van het boetebesluit verzoekers in verhouding tot het met de publicatie te dienen algemeen belang onevenredig zou benadelen. Van een dergelijke onevenredige benadeling kan sprake zijn als de boete uiteindelijk in rechte geen stand houdt en verzoekers ten onrechte publiekelijk als overtreder zijn afgeschilderd. Voor een schorsing van het publicatiebesluit is dus geen aanleiding enkel indien enige twijfel bestaat ter zake van de hoogte van de boetebedragen (vgl. ECLI:NL:CBB:2015:179). De beoordeling of het boetebesluit vanwege het conservatoir beslag zelf ook geschorst dient te worden, levert niet een ruimere toetsing op want er is slechts aanleiding tot het schorsen van het boetebesluit indien de voorzieningenrechter zonder vergaand onderzoek kan vaststellen dat het boetebesluit waarschijnlijk niet in stand kan blijven (vgl. ECLI:NL:CBB:2016:344 en ECLI:NL:RBROT:2020:4441). 12. Gelet op dit toetsingskader zal de voorzieningenrechter hierna beoordelen of aan de hand van de door verzoekers aangevoerde gronden geoordeeld moet worden of de boeteoplegging naar verwachting in rechte (in zijn geheel) geen stand houdt. De betwisting van de rechtmatigheid van het onderzoek 13.1 Verzoekers betogen dat de bedrijfsbezoeken bij Onderneming A onrechtmatig zijn en dat daardoor al het door de ACM verkregen bewijs terzijde moet worden geschoven. In dit verband hebben verzoekers onder aanhaling van Europese en nationale rechtspraak het volgende aangevoerd. 13.2. De bevoegdheid om een bedrijfsbezoek af te leggen is in beginsel een inmenging in de uitoefening van het grondrecht op respect voor het privéleven (huisrecht). Bij de beoordeling of de ACM binnen de kaders van haar bevoegdheden is gebleven moet dan ook rekening gehouden worden met de bescherming die artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) biedt. Dit geldt eveneens voor het in artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest) neergelegde recht op de eerbieding van het privéleven. Uit artikel 2.1 van de ACM Werkwijze voor onderzoek in digitale gegevens 2014 (de werkwijze) volgt dat de toezichthouders van de ACM zich bij inzage vorderen, veiligstellen en selecteren van gegevens richten op het doel en voorwerp van het onderzoek. De doelomschrijving maakt het voor de betrokken onderneming duidelijk dat het onderzoek gerechtvaardigd is, geeft inzicht in de omvang van de verplichting tot medewerking van de onderneming en stelt het recht van verweer veilig. De doelomschrijving dient de essentiële bestandsdelen te bevatten, bijvoorbeeld het vermoeden van een inbreuk, de juridische kwalificatie van de inbreuk en het tijdvak van de inbreuk, dit om willekeur en misbruik van bevoegdheid te voorkomen. Aangezien in Nederland geen rechterlijke machtiging is vereist voorafgaand aan een bedrijfsbezoek, moet bij de rechterlijke toetsing achteraf niet alleen de rechtmatigheid van het bedrijfsbezoek getoetst worden, maar ook de noodzakelijkheid, dat wil zeggen de proportionaliteit en subsidiariteit. Deze toets is in de praktijk casuïstisch van aard en hangt af van de concrete omstandigheden van de zaak. 13.3. In de onderzoeksopdracht staat dat de ACM onderzoek wil doen bij Onderneming E (en daaraan verbonden rechtspersonen en rechtsvoorgangers- of opvolgers). Onderneming E is al enige tijd niet meer gevestigd op het adres waar het bedrijfsbezoek in Plaats F heeft plaatsgevonden en was nimmer gevestigd op het adres waar in Plaats G het bedrijfsbezoek plaatshad. Dit betekent dat de ACM onderzoek doet bij een ander bedrijf dat buiten het bereik van de onderzoeksopdracht valt en waartegen geen vermoeden van een overtreding bestaat. Dit betekent ook dat alle informatie die wordt verzameld en verklaringen die worden verkregen niet rechtmatig zijn verkregen (en de vraag is of de medewerkingsplicht geldt). De personen die zijn gehoord zijn in dienst van Onderneming A en niet van Onderneming E. In de (oorspronkelijke) doelomschrijving van de ACM wordt enkel verwezen naar rechtsvoorgangers of -opvolgers en niet naar ondernemingen die de activiteiten van Onderneming E feitelijk zouden hebben voortgezet. Door een bedrijfsbezoek bij Onderneming A af te leggen wijkt de ACM daarmee af van haar eigen doelomschrijving. Hierdoor heeft de ACM niet de in de rechtspraak voorgeschreven duidelijkheid geboden over de rechtmatigheid van haar onderzoek. De ACM had vóór het verrichten van een bedrijfsbezoek moeten onderzoeken voor welke bedrijven een vermoeden van een overtreding bestond. In het onderhavige geval is het vermoeden van een overtreding door Onderneming A en Onderneming B pas achteraf ontstaan door gegevens die tijdens het onderzoek bij die bedrijven zijn aangetroffen. De ACM heeft de doelomschrijving van het onderzoek niet aangepast toen zij tijdens de bedrijfsbezoeken door verzoekers is gewezen op de niet toereikende doelomschrijving voor het onderzoek, maar heeft alsnog op 8 maart 2022 (ruim vier maanden na de bedrijfsbezoeken) besloten de doelomschrijving van haar onderzoek uit te breiden, ondanks de eerste stellige overtuiging dat dit niet nodig zou zijn. Deze bijstelling, die illustreert dat de eerdere doelomschrijving onvolledig was, is te laat en kan de onrechtmatigheid van het onderzoek niet herstellen. 13.4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 13.5. Op grond van artikel 5:17 van de Awb is de toezichthouder bevoegd om inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden, om van de gegevens en bescheiden kopieën te maken en desnoods de gegevens en bescheiden voor dat doel voor korte tijd mee te nemen.

14. Omdat het dragende bewijs voor de overtredingen is verkregen met de genoemde bedrijfsbezoeken en dit bewijs terzijde moet worden gesteld, heeft de ACM de overtredingen niet aangetoond. Gelet hierop is er aanleiding om het boetebesluit te schorsen voor zover dit ziet op de aan verzoekers opgelegde boetes en om het publicatiebesluit in zijn geheel te schorsen. De overige gronden die verzoekers hebben aangevoerd kunnen daarom onbesproken blijven. 15. De voorzieningenrechter ziet aanleiding te bepalen dat de ACM het griffierecht vergoed aan verzoekers. Vanwege de samenhang van de zaak is eenmaal griffierecht geheven. Voorts is er aanleiding om de ACM te veroordelen in de proceskosten van verzoekers. De te vergoeden kosten voor verleende rechtsbijstand worden met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 2.511 (2 proceshandelingen tegen wegingsfactor 1,5).

De voorzieningenrechter:  schorst het boetebesluit voor zover dit ziet op de aan verzoekers opgelegde boetes;  schorst het publicatiebesluit;  bepaalt dat de ACM het griffierecht van € 365 vergoedt aan verzoekers;  bepaalt dat de ACM aan verzoekers de door hen gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 2.511 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 27 december 2023. De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd om de uitspraak te ondertekenen. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. Bijlage Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Artikel 8. Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2 Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Handvest van de grondrechten van de Europese Unie Artikel 7 Eerbiediging van het privé-leven en het familie- en gezinsleven Eenieder heeft recht op eerbiediging van zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie. Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:13 Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Artikel 5:15 van de Awb 1.Een toezichthouder is bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. (…) Artikel 5:17 1. Een toezichthouder is bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden. 2. Hij is bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken. 3. Indien het maken van kopieën niet ter plaatse kan geschieden, is hij bevoegd de gegevens en bescheiden voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door hem af te geven schriftelijk bewijs. Artikel 5:20 1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. (…) Instellingswet Autoriteit Consument en Markt Artikel 12b 1. De in artikel 12a, eerste lid, bedoelde ambtenaren zijn bevoegd om bedrijfsruimten en voorwerpen te verzegelen, voor zover dat voor de uitoefening van de in artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht bedoelde bevoegdheden redelijkerwijs noodzakelijk is. (…) Artikel 12c 1. De in artikel 12a, eerste lid, bedoelde ambtenaren zijn bevoegd een woning zonder toestemming van de bewoner te betreden, voor zover dat voor de uitoefening van de in artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht bedoelde bevoegdheden redelijkerwijs noodzakelijk is. (…) Artikel 12d 1. Voor het betreden, bedoeld in artikel 12c, eerste lid, is een voorafgaande machtiging vereist van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken bij de rechtbank Rotterdam. De machtiging kan bij wijze van voorzorgsmaatregel worden gevraagd. De machtiging wordt zo mogelijk getoond. (…) Artikel 12n 1. Indien de Autoriteit Consument en Markt op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht toepassing geeft aan artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt voor de daar bedoelde overtreder de bestuurlijke boete ten hoogste € 900.000. (…) Artikel 12p 1. De werking van een beschikking van de Autoriteit Consument en Markt tot oplegging van een bestuurlijke boete wordt opgeschort totdat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift tegen die beschikking, is verstreken. 2. Indien binnen de in het eerste lid bedoelde termijn een bezwaarschrift is ingediend, wordt, in afwijking van het eerste lid, de werking van de beschikking opgeschort met 24 weken gerekend met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt of, indien dat eerder is, tot de dag na die waarop de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt. Artikel 12u (…) 3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken. 4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege. (…) Artikel 12v 1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing openbaar indien voor de desbetreffende overtreding bij wettelijk voorschrift is bepaald dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder en met dien verstande dat: a. gegevens als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, onderdeel f, van de Wet open overheid niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarheid naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, onderdeel f, van de Wet open overheid; b. namen van betrokken natuurlijke personen niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarmaking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, onderdeel e, van de Wet open overheid; c. de naam van de overtredende marktorganisatie altijd openbaar wordt gemaakt, ook indien de naam van een natuurlijke persoon van die naam deel uitmaakt. 2. Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, zijn van toepassing. (…) ACM Werkwijze voor onderzoek in digitale gegevens 2014 Artikel 2.1. Waarborgen bij de totstandkoming van de veiliggestelde dataset 1. Bij het inzage vorderen, veiligstellen en selecteren van gegevens richt de toezichthoudend ambtenaar zich op het doel en voorwerp van het onderzoek; 2. Als voor de selectie van gegevens een persoon/functionaris, of zijn ondersteuner(s) het uitgangspunt vormt, brengt het eerste lid met zich dat de toezichthoudend ambtenaar betrokkenheid van deze persoon dient te vermoeden bij het doel en voorwerp van het onderzoek; 3. De toezichthoudend ambtenaar verstrekt betrokkene een omschrijving van het doel en voorwerp van het onderzoek voordat hij zijn bevoegdheid van artikel 5:17 van de Awb inzet; 4.

Voor gebruikmaking van die bevoegdheid is geen concrete verdenking van overtreding van enig wettelijk voorschrift noodzakelijk, maar wel wordt gebruikmaking van deze bevoegdheid begrensd door het in de artikelen 5:13 en 5:20, eerste lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsbeginsel (vgl. ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3041). Vorderingen tot het verstrekken van dergelijke gegevens en inlichtingen zijn niet rechtmatig voor zover zij onvoldoende zijn onderbouwd of een zogenoemde ‘fishing expedition’ inhouden (ECLI:NL:HR:2015:1117). 13.6. In het bestuursrecht is, zoals verzoekers stellen, niet voorzien in een (rechterlijke) machtiging voor een bedrijfsbezoek (vgl. artikel 5:15 van de Awb en de artikelen 12b, 12c en 12d van de Instellingswet). Wel zal er een rechterlijke toetsing achteraf moeten kunnen plaatsvinden waarin de noodzakelijkheid en rechtmatigheid van de bewijsvergaring aan de orde kan worden gesteld. Die rechterlijke toetsing zal mede moeten zien op de feiten die tot een inspectie hebben geleid en op de duur en reikwijdte van de inspectie (ECLI:CE:ECHR:2014:1002JUD000009711 (Delta Pekárny)). Ingeval sprake is geweest van een zogenoemde ‘fishing expedition’ – hetgeen strijd oplevert met artikel 8 van het EVRM en artikel 7 van het Handvest– ligt bewijsuitsluiting in de rede (vgl. ECLI:EU:C:2015:832 (WebMindLicenses)). 13.7. Gelet op dit toetsingskader is het van belang dat bij een bedrijfsbezoek duidelijk is wat het doel en voorwerp van het onderzoek is. Dit volgt ook uit artikel 2.1 van de werkwijze, waaruit volgt dat de toezichthouders van de ACM zich bij het vorderen van inzage en het veiligstellen en selecteren van gegevens richten op het doel en voorwerp van het onderzoek. Daarbij zal met name ook aan de onderneming of de daarvoor werkzame personen die worden aangetroffen bij een bedrijfsinspectie moeten worden bekendgemaakt wat het doel en voorwerp van het onderzoek is, zodat voor de betrokken rechts- of natuurlijke personen duidelijk is of zij op grond van artikel 5:20 van de Awb gehouden zijn om medewerking aan het onderzoek te verlenen. 13.8. Bij de bedrijfsbezoeken op 2 en 3 november 2021 in Plaats F en Plaats G is ter plaatse vermeld dat het onderzoek plaatsvindt bij Onderneming E met inbegrip van alle met deze ondernemingen in een groep verbonden rechtspersonen, alsmede de rechtsvoorgangers en -opvolgers van genoemde en hiermee in een groep verbonden rechtspersonen en natuurlijke personen die als opdrachtgever dan wel feitelijk leidinggever binnen een of meerdere ondernemingen betrokken zijn geweest bij deze gedragingen. Deze doelomschrijving bevat geen verwijzing naar Onderneming A en Onderneming B, maar enkel naar rechtspersonen die in een groep zijn verbonden met Onderneming E en rechtsvoorgangers en -opvolgers daarvan, alsmede natuurlijke personen die opdrachtgever of leidinggever zijn. Onweersproken hebben verzoekers gesteld dat C – die op het moment van het bedrijfsbezoek aanwezig was bij de locatie in Plaats F – direct heeft aangegeven dat Onderneming E niet gevestigd is op de betreffende adressen en Onderneming A en Onderneming B geen rechtsopvolgers zijn en dat dezelfde mededeling is gedaan aan de ACM op de locatie in Plaats G. Verder heeft een van de gemachtigden van verzoekers op 2 november 2023 ter plaatse en op 3 november 2023 per e-mailbericht aangegeven dat de ACM – gelet op de doelomschrijving – bij het verkeerde bedrijf staat. 13.9. Hoewel de ACM op dat moment dus was meegedeeld dat de bedrijven waarnaar de ACM onderzoek deed geen rechtsvoorgangers of -opvolgers zijn van Onderneming E en ook niet in een groep met Onderneming E zijn verbonden, heeft de ACM de onderzoeken ter plaatse niet stilgelegd om zich ervan te vergewissen met welke rechtspersonen zijn van doen heeft. De toezichthouders hadden de bedrijfsruimtes of delen daarvan kunnen verzegelen in afwachting van de uitkomsten van een eenvoudig onderzoek bij de Kamer van Koophandel, waarna de doelomschrijving had kunnen worden aangepast. Dit is niet gebeurd. Wel hebben de toezichthouders overleg gehad met collega’s in Den Haag, maar besloten is de doelomschrijving niet uit te breiden, omdat de ACM niet alleen kijkt naar de juridische verbondenheid, maar ook naar de feitelijke verbondenheid (aldus het verslag van ambtshandelingen van 10 november 2021, dossierstuk 5). Daarmee heeft de ACM zich willens en wetens blootgesteld aan de mogelijkheid dat zij onderzoek verrichtte en daarbij medewerking afdwong van personen die ten tijde van het onderzoek niet werkzaam waren voor Onderneming E of bij een aan die rechtspersoon verbonden onderneming, terwijl Onderneming E niet was opgehouden te bestaan en dus van rechtsopvolging evenmin sprake was. Saillant daarbij is dat de ACM na de bedrijfsbezoeken bij verzoekers, in het kader van haar onderzoek naar Onderneming E een nieuw bedrijfsbezoek heeft uitgevoerd bij Onderneming E en afzonderlijk een besluit heeft genomen over de uitkomst van dat onderzoek. Ook daaruit volgt dat de bedrijfsbezoeken bij verzoekers niet kunnen worden gezien als onderdeel van het onderzoek dat de ACM verrichtte naar Onderneming E. Verder merkt de voorzieningenrechter op dat de formulering van de doelomschrijving in hoofdzaak een juridische is en dat de feitelijke aard van de activiteiten van Onderneming A en Onderneming B dus niet bepalend is bij de vraag of sprake is van verbondenheid. Dat medewerkers van Onderneming A en C eerder ook werkzaam zijn geweest voor Onderneming E, maakt dit niet anders. Uit de doelomschrijving volgt dat het onderzoek zich alleen tot hen zou richten indien zij eerder opdrachtgever of feitelijk leidinggever waren bij Onderneming E of een daar (juridisch) aan gelieerde entiteit. Dat dit het geval was heeft de ACM niet (vast)gesteld. Daarmee heeft de ACM onderzoek verricht naar en in dat kader informatie- en medewerkingsvorderingen gericht tot rechts- en natuurlijke personen die vielen buiten de kring van de (groep van) ondernemingen waar het onderzoek zich blijkens de aan verzoekers overhandigde doelomschrijving op richtte. De ACM is daar bovendien mee doorgegaan nadat verzoekers de ACM erop hadden gewezen dat zij niet tot die kring behoren. De voorzieningenrechter acht dat in strijd met het ook voor bedrijfsruimten geldende artikel 8 van het EVRM en artikel 7 van het Handvest. 13.10. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat de ACM de gebrekkige doelomschrijving niet achteraf kan repareren, door met een brief van 8 maart 2022 alsnog de doelomschrijving van haar onderzoek uit te breiden (dossierstuk 49). Wel toont deze latere uitbreiding aan dat de ACM de doelomschrijving zelf ook ontoereikend vindt. 13.11. Uit het voorgaande volgt dat het betoog slaagt en dat het bewijs dat is verzameld met de bedrijfsbezoeken op 2 en 3 november 2021 moet worden uitgesloten voor het bewijs.

Voor gebruikmaking van die bevoegdheid is geen concrete verdenking van overtreding van enig wettelijk voorschrift noodzakelijk, maar wel wordt gebruikmaking van deze bevoegdheid begrensd door het in de artikelen 5:13 en 5:20, eerste lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsbeginsel (vgl. ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3041). Vorderingen tot het verstrekken van dergelijke gegevens en inlichtingen zijn niet rechtmatig voor zover zij onvoldoende zijn onderbouwd of een zogenoemde ‘fishing expedition’ inhouden (ECLI:NL:HR:2015:1117). 13.6. In het bestuursrecht is, zoals verzoekers stellen, niet voorzien in een (rechterlijke) machtiging voor een bedrijfsbezoek (vgl. artikel 5:15 van de Awb en de artikelen 12b, 12c en 12d van de Instellingswet). Wel zal er een rechterlijke toetsing achteraf moeten kunnen plaatsvinden waarin de noodzakelijkheid en rechtmatigheid van de bewijsvergaring aan de orde kan worden gesteld. Die rechterlijke toetsing zal mede moeten zien op de feiten die tot een inspectie hebben geleid en op de duur en reikwijdte van de inspectie (ECLI:CE:ECHR:2014:1002JUD000009711 (Delta Pekárny)). Ingeval sprake is geweest van een zogenoemde ‘fishing expedition’ – hetgeen strijd oplevert met artikel 8 van het EVRM en artikel 7 van het Handvest– ligt bewijsuitsluiting in de rede (vgl. ECLI:EU:C:2015:832 (WebMindLicenses)). 13.7. Gelet op dit toetsingskader is het van belang dat bij een bedrijfsbezoek duidelijk is wat het doel en voorwerp van het onderzoek is. Dit volgt ook uit artikel 2.1 van de werkwijze, waaruit volgt dat de toezichthouders van de ACM zich bij het vorderen van inzage en het veiligstellen en selecteren van gegevens richten op het doel en voorwerp van het onderzoek. Daarbij zal met name ook aan de onderneming of de daarvoor werkzame personen die worden aangetroffen bij een bedrijfsinspectie moeten worden bekendgemaakt wat het doel en voorwerp van het onderzoek is, zodat voor de betrokken rechts- of natuurlijke personen duidelijk is of zij op grond van artikel 5:20 van de Awb gehouden zijn om medewerking aan het onderzoek te verlenen. 13.8. Bij de bedrijfsbezoeken op 2 en 3 november 2021 in Plaats F en Plaats G is ter plaatse vermeld dat het onderzoek plaatsvindt bij Onderneming E met inbegrip van alle met deze ondernemingen in een groep verbonden rechtspersonen, alsmede de rechtsvoorgangers en -opvolgers van genoemde en hiermee in een groep verbonden rechtspersonen en natuurlijke personen die als opdrachtgever dan wel feitelijk leidinggever binnen een of meerdere ondernemingen betrokken zijn geweest bij deze gedragingen. Deze doelomschrijving bevat geen verwijzing naar Onderneming A en Onderneming B, maar enkel naar rechtspersonen die in een groep zijn verbonden met Onderneming E en rechtsvoorgangers en -opvolgers daarvan, alsmede natuurlijke personen die opdrachtgever of leidinggever zijn. Onweersproken hebben verzoekers gesteld dat C – die op het moment van het bedrijfsbezoek aanwezig was bij de locatie in Plaats F – direct heeft aangegeven dat Onderneming E niet gevestigd is op de betreffende adressen en Onderneming A en Onderneming B geen rechtsopvolgers zijn en dat dezelfde mededeling is gedaan aan de ACM op de locatie in Plaats G. Verder heeft een van de gemachtigden van verzoekers op 2 november 2023 ter plaatse en op 3 november 2023 per e-mailbericht aangegeven dat de ACM – gelet op de doelomschrijving – bij het verkeerde bedrijf staat. 13.9. Hoewel de ACM op dat moment dus was meegedeeld dat de bedrijven waarnaar de ACM onderzoek deed geen rechtsvoorgangers of -opvolgers zijn van Onderneming E en ook niet in een groep met Onderneming E zijn verbonden, heeft de ACM de onderzoeken ter plaatse niet stilgelegd om zich ervan te vergewissen met welke rechtspersonen zijn van doen heeft. De toezichthouders hadden de bedrijfsruimtes of delen daarvan kunnen verzegelen in afwachting van de uitkomsten van een eenvoudig onderzoek bij de Kamer van Koophandel, waarna de doelomschrijving had kunnen worden aangepast. Dit is niet gebeurd. Wel hebben de toezichthouders overleg gehad met collega’s in Den Haag, maar besloten is de doelomschrijving niet uit te breiden, omdat de ACM niet alleen kijkt naar de juridische verbondenheid, maar ook naar de feitelijke verbondenheid (aldus het verslag van ambtshandelingen van 10 november 2021, dossierstuk 5). Daarmee heeft de ACM zich willens en wetens blootgesteld aan de mogelijkheid dat zij onderzoek verrichtte en daarbij medewerking afdwong van personen die ten tijde van het onderzoek niet werkzaam waren voor Onderneming E of bij een aan die rechtspersoon verbonden onderneming, terwijl Onderneming E niet was opgehouden te bestaan en dus van rechtsopvolging evenmin sprake was. Saillant daarbij is dat de ACM na de bedrijfsbezoeken bij verzoekers, in het kader van haar onderzoek naar Onderneming E een nieuw bedrijfsbezoek heeft uitgevoerd bij Onderneming E en afzonderlijk een besluit heeft genomen over de uitkomst van dat onderzoek. Ook daaruit volgt dat de bedrijfsbezoeken bij verzoekers niet kunnen worden gezien als onderdeel van het onderzoek dat de ACM verrichtte naar Onderneming E. Verder merkt de voorzieningenrechter op dat de formulering van de doelomschrijving in hoofdzaak een juridische is en dat de feitelijke aard van de activiteiten van Onderneming A en Onderneming B dus niet bepalend is bij de vraag of sprake is van verbondenheid. Dat medewerkers van Onderneming A en C eerder ook werkzaam zijn geweest voor Onderneming E, maakt dit niet anders. Uit de doelomschrijving volgt dat het onderzoek zich alleen tot hen zou richten indien zij eerder opdrachtgever of feitelijk leidinggever waren bij Onderneming E of een daar (juridisch) aan gelieerde entiteit. Dat dit het geval was heeft de ACM niet (vast)gesteld. Daarmee heeft de ACM onderzoek verricht naar en in dat kader informatie- en medewerkingsvorderingen gericht tot rechts- en natuurlijke personen die vielen buiten de kring van de (groep van) ondernemingen waar het onderzoek zich blijkens de aan verzoekers overhandigde doelomschrijving op richtte. De ACM is daar bovendien mee doorgegaan nadat verzoekers de ACM erop hadden gewezen dat zij niet tot die kring behoren. De voorzieningenrechter acht dat in strijd met het ook voor bedrijfsruimten geldende artikel 8 van het EVRM en artikel 7 van het Handvest. 13.10. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat de ACM de gebrekkige doelomschrijving niet achteraf kan repareren, door met een brief van 8 maart 2022 alsnog de doelomschrijving van haar onderzoek uit te breiden (dossierstuk 49). Wel toont deze latere uitbreiding aan dat de ACM de doelomschrijving zelf ook ontoereikend vindt. 13.11. Uit het voorgaande volgt dat het betoog slaagt en dat het bewijs dat is verzameld met de bedrijfsbezoeken op 2 en 3 november 2021 moet worden uitgesloten voor het bewijs.