ECLI:NL:RBROT:2023:11675

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 22/5913 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 december 2023 in de zaak tussen [naam eiseres] , uit [plaatsnaam] , eiseres (gemachtigde: mr. K.J. Defares), en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de minister (gemachtigden: mr. S. van Douwen en mr. I.C.M. Nijland). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom en tegen een besluit tot invordering van een dwangsom van € 50.000,-. De minister heeft daartoe besloten op 9 augustus 2021 respectievelijk 10 juni 2022. 1.1. Met het bestreden besluit van 28 oktober 2022 op het bezwaar van eiseres is de minister bij die besluiten gebleven. 1.2. De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 1.3. De rechtbank heeft het beroep op 1 december 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam 1] namens eiseres, de gemachtigde van eiseres, de gemachtigden van de minister en deskundige [naam 2] , werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). Totstandkoming van het besluit 2. Op 5 augustus 2021 om 10:21 uur heeft een toezichthouder van de NVWA de volgende e-mail gestuurd aan de European Country Manager van het moederbedrijf van eiseres, [naam bedrijf] : “(…) Vanmorgen heeft u mij teruggebeld ivm de RASFF melding die bij de NVWA via de Poolse (voedsel) Autoriteit is binnengekomen. In Polen is (…) melding gedaan van de producten zoals in het document in de bijlage vermeld. Er zijn verschillende partijen aan uw bedrijf geleverd. In deze producten zit een te hoog gehalte aan Ethyleen oxide. Het volgende is van belang dat door uw bedrijf gaat plaatsvinden. 1) U heeft aangegeven in het telefonisch gesprek dat u enigszins op de hoogte was dat de grondstoffen besmet waren met Ethyleen oxide. Wilt u aangeven wanneer u op de hoogte bent gesteld van deze melding? 2) Er dient per direct door [naam eiseres] , een melding, nav deze rasff melding, te worden gedaan bij de NVWA Deze zal dan verder beoordeeld en behandeld worden. 3) Verder dient u aantoonbaar u afnemers te informeren en als het product de zal een publiekswaarschuwing moeten worden gedaan.” 2.1. Bij e-mail van 5 augustus 2021 om 13:34 uur is namens eiseres onder meer het volgende geantwoord: “(…) [naam bedrijf] , het moederbedrijf van [naam eiseres] is van mening dat wij een voedsel veilig product leveren. Er is geen risico voor de volks gezondheid. In het product [product] in pittige tomatensaus, is als component de ruwe grondstof Johannesbroodpitmeel gebruikt voor de tomatensaus. In dit ruwe product is ethyleen oxidatie geconstateerd. Echter al onze producten worden gesteriliseerd. Dit sterilisatie proces 25 min a 115 graden, zorgt ervoor dat ethyleen oxide wordt afgebroken. (…) Gelet op artikel 19 van de Algemene levensmiddelenverordening zijn wij van mening dat wij bovenstaande product niet hoeven terug te halen en onze afnemers niet hoeven te informeren. Wij kunnen dit onderbouwen met het bijgevoegde rapport. Derhalve zijn wij van mening dat wij bovenstaande product niet hoeven terug te halen. (…)” 2.2. Bij e-mail 5 augustus 2021 om 15:54 uur heeft de toezichthouder onder meer als volgt gereageerd: “(…) Na intern overleg kunnen wij helaas niet akkoord gaan met uw redenering. Uw product had niet geproduceerd mogen worden omdat er ingrediënten en/of grondstoffen zijn gebruikt die niet voldoen aan de wettelijke eisen. U heeft middels een ingrediënt of additief, EO+2CE aan uw product toegevoegd. Wij vinden geen hard bewijs dat EO+2CE door uw proces volledig verwijderd wordt. U refereert aan een onderzoek waarin termen als "expected", "should not", "quite reasonable" veelvuldig voorkomen. Het gaat hier om een mutagene stof, waarvan de Nederlandse Gezondheidsraad op haar website waarschuwt: Voor genotoxische carcinogenen wordt aangenomen dat er bij elk niveau van blootstelling een kans op kanker is, met andere woorden dat voor die stoffen geen veilige blootstelling bestaat. Wij vinden hier voldoende grond in om u te vragen u te confirmeren aan het "zero tolerance" beleid dat door de Europese Commissie is vastgesteld en dat door alle lidstaten en de Industrie wordt toegepast: (…) Om bovengenoemde reden willen wij u vragen om uitvoering te geven aan de punten 1 - 3 genoemd in de mail van vanmorgen 5 augustus 10.21 uur. (…)” 2.3. Bij e-mail van 5 augustus 2021 om 17:34 uur is namens eiseres als volgt gereageerd: “(…) Wij hebben uitvoerend onderzoek gedaan naar de eventuele schadelijkheid van de betrokkenheid van ethyleen oxide bij de verwerking en de totstandkoming van ons levensmiddel [product] in pittige tomatensaus. Dit uitvoerende onderzoek heeft laten zien dat ethyleen oxide in het kader van de totstandkoming van dit levensmiddel geheel en al wordt afgebroken voor zover dat niet het geval is staat vast dat het beneden de t[h]reshold valt. In dit verband verwijs ik naar pagina 17 Om deze reden is er geen aanleiding om onze producten uit de handel te nemen, en zullen daarom niet onze retailpartners en consumenten (…) informeren. (…)” 2.4. Bij e-mail van 6 augustus 2021 om 15:41 uur heeft de toezichthouder onder meer als volgt gereageerd: “(…) De inspecteur van de NVWA heeft u meerdere keren zowel telefonisch en via de mail op de hoogte gebracht dat [naam eiseres] een melding bij de NVWA moet doen teneinde producten die besmet zijn met ethyleenoxide zo snel mogelijk uit de handel te halen en terug te roepen bij de consument. (…) Nu de NVWA van u geen melding heeft ontvangen, bent u op 5 augustus 2021 (15:54) in een mail bericht nogmaals door een inspecteur van de NVWA uitdrukkelijk gewezen op uw wettelijke verplichtingen. Indien u niet voor 17:00 uur vrijdag 6 augustus 2021 een melding doet en de noodzakelijke corrigerende maatregelen neemt zal ik aan [naam eiseres] een last onder dwangsom opleggen om de naleving van voornoemde wettelijke verplichtingen te bevorderen (…).” 2.5. Bij besluit van 9 augustus 2021 heeft de minister aan eiseres de volgende last onder dwangsom opgelegd: “(…) BESLUIT I. Naar aanleiding van de hierboven genoemde overtreding leg ik [naam eiseres] de last op om (onverwijld is de wettelijke tekst) per ommegaande melding te doen bij de NVWA van de door u in de handel gebrachte partijen 'JW Herring Spice Tom MSC NL FT TS 10x170g' met de lotnummers [nummer 1] , [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] . II. Indien er sprake is van doorlevering van voornoemde producten, dan dient u de afnemers per ommegaande op de hoogte te stellen. U dient er daarbij op te wijzen dat ook zij een melding doen bij de NVWA. III. Ik leg u tevens de last op om per ommegaande de hiervoor genoemde producten uit de handel te halen en terug te roepen. Aan de hierboven omschreven lasten dient voldaan te zijn uiterlijk op maandag 9 augustus om 15.00 uur. Per last geldt: de eerste verbeurte van €25.000 vindt plaats na het verstrijken van dit tijdstip en vervolgens op iedere daarop volgende kalenderdag om 12 uur 's middags.

3. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid en evenredigheid van de last onder dwangsom en van de invordering van de dwangsom. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. 4. Het beroep is gegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 4.1. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. Stelt eiseres terecht dat geen sprake was van een overtreding? 5. Eiseres betoogt – samengevat – dat zij geen levensmiddelen in de handel heeft gebracht die niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoen of schadelijk zijn. Het product wordt tijdens het verwerkingsproces gedurende 25 minuten op 115 graden Celsius verhit. Hierdoor ontstaat een chemische reactie in de ingrediënten en wordt ethyleenoxide afgebroken. Het eindresultaat is een volledig gesteriliseerd product, waarin geen ethyleenoxide meer aanwezig is, dan wel een residu dat nooit de toegestane MRL van 0,1 mg/kg overschrijdt. Eiseres heeft dit onderbouwd onder verwijzing naar een rapport van RCMA Experts van 2 augustus 2021 (het rapport). RCMA Experts is een onafhankelijk adviesbureau gespecialiseerd in chemische en biologische risicobeoordeling en chemisch risicobeheer, geaccrediteerd door de Federation of European Toxicologists and European Societies of Toxicology (EUROTOX). Ten onrechte is de minister zonder nadere motivering aan dit rapport voorbijgegaan. De betrokken producten brengen geen risico voor de volksgezondheid met zich mee. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat de ingrijpende maatregelen als "nodige maatregelen" kwalificeren. Ten onrechte heeft de minister dit in strijd met de dwingende criteria in artikel 14, leden 3 en 4, van Verordening 178/2002 (Vo. 178/2002) in het bestreden besluit niet in aanmerking genomen, althans nagelaten dit deugdelijk te motiveren. 5.1. Deze beroepsgrond slaagt. 5.1.1. Ethyleenoxide is een bestrijdingsmiddel dat niet in de EU is toegelaten. Het is een schadelijke stof die weliswaar niet onmiddellijk een gezondheidsrisico geeft, maar die vanwege genotoxische en carcinogene eigenschappen op de langere termijn bij consumptie wel schadelijk voor de gezondheid kan zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres levensmiddelen op de markt heeft gebracht waarin johannesbroodpitmeel (E410) is verwerkt dat ethyleenoxide bevatte boven de MRL van 0,1 mg/kg. Dit laatste blijkt uit de melding die het moederbedrijf van eiseres, [naam bedrijf], heeft gedaan bij de Poolse voedselautoriteit. 5.1.2. De minister heeft niet onderzocht of het door eiseres op de markt gebrachte levensmiddel ethyleenoxide bevat en, zo ja, in welk gehalte. Volgens de minister is dat niet nodig omdat vast staat dat er bij de bereiding van het levensmiddel E410 is toegevoegd dat ethyleenoxide bevatte boven de MRL van 0,1 mg/kg. Daarom had eiseres redenen om aan te nemen dat een levensmiddel dat zij heeft geproduceerd niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van Vo. 178/2002. De minister heeft daarbij gewezen op de geharmoniseerde aanpak van de Europese Commissie met betrekking tot ethyleenoxide in samengestelde producten, zoals de haring in pittige tomatensaus van eiseres. Het gaat in die geharmoniseerde aanpak om samengestelde producten, waarin het levensmiddelenadditief E410 is verwerkt, waarvan bekend is dat het ethyleenoxide-gehalte (de som van ethyleenoxide en 2-chloorethanol) de MRL (0,1 mg/kg) overschrijdt. Volgens de minister volgt uit die geharmoniseerde aanpak dat voor die producten geen veilig blootstellingsniveau voor de consument kan worden vastgesteld. Daarom vormt elk niveau waaraan consumenten kunnen worden blootgesteld, een potentieel risico voor de consument. De minister heeft er verder nog op gewezen dat Nederland de geharmoniseerde aanpak volgt en dat de NVWA dit in een nieuwsbericht van 20 juni 2021 op haar website heeft gecommuniceerd. 5.1.3. De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag hoe deze “zero tolerance” benadering voor samengestelde producten zich verhoudt tot de in Vo. 396/2005 bepaalde MRL van 0,1 mg/kg voor grondstoffen/ingrediënten. 5.1.4. De op grond van Vo. 396/2005 geldende MRL van 0,1 mg/kg voor ethyleenoxide moet op grond van artikel 14, zevende lid, van Vo. 178/2002 worden geacht een veilig niveau van blootstelling aan een bestrijdingsmiddelresidu voor de consument in te houden. Die MRL geldt voor levensmiddelen. In dit geval is het johannesbroodpitmeel niet als levensmiddel door eiseres op de markt gebracht, maar verwerkt in het visproduct dat zij op de markt heeft gebracht. Dat visproduct is het levensmiddel en daarvoor geldt wat betreft ethyleenoxide een MRL van 0,1 mg/kg. De minister stelt zich dan ook ten onrechte op het standpunt dat ‘voor die producten geen veilig blootstellingsniveau voor de consument kan worden vastgesteld‘. Dat niveau is immers vastgesteld in Vo. 395/2005. De geharmoniseerde aanpak, wat daar de status ook precies van is, kan geen afbreuk doen aan wat op grond van Vo. 395/2005 geldt. 5.1.5. Het enkele feit dat bij de bereiding van het door eiseres op de markt gebrachte levensmiddel E410 is gebruikt dat niet voldeed aan de MRL van 0,1 mg/kg voor ethyleenoxide, betekent niet dat eiseres redenen had om aan te nemen dat een levensmiddel dat zij heeft geproduceerd niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van Vo. 178/2002. Daarbij is van belang dat de E410 in een zeer kleine hoeveelheid, volgens het door eiseres overgelegde rapport 0,54g in een blikje van 106g, als verdikkingsmiddel is toegevoegd aan de pittige tomatensaus waarmee de haring is ingeblikt. De rechtbank wijst in dit verband op artikel 20, eerste lid, van Vo. 396/2005 waarin voor samengestelde producten is bepaald dat rekening moet worden gehouden met wijzigingen in de gehalten van bestrijdingsmiddelenresiduen als gevolg van de verwerking en/of de menging. Zoals ter zitting door de deskundige van de minister is erkend, is niet uitgesloten en zelfs aannemelijk dat het op de markt gebrachte levensmiddel door verdunning voldoet aan de MRL en er waarschijnlijk zelfs geen ethyleenoxide in dat product kan worden gemeten. Onder die omstandigheden had eiseres geen redenen had om aan te nemen dat een levensmiddel dat zij heeft geproduceerd niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van Vo. 5.1.6. Verder geeft ook lid acht van artikel 14 van Vo. 178/2002 geen mogelijkheid om het levensmiddel, ook als aangenomen wordt dat de MRL voor ethyleenoxide in het levensmiddel niet is overschreden, toch uit de handel te halen alleen op grond van het feit dat bij de bereiding daarvan E410 is gebruikt dat niet voldeed aan de MRL van 0,1 mg/kg voor ethyleenoxide. Voor toepassing van die bepaling is vereist dat een product onveilig is vanwege andere redenen dan dat het een gehalte aan bestrijdingsmiddelresidu bevat dat blijft onder de MRL. Het gaat dan immers om aspecten die specifiek onder Vo. 395/2005 vallen, zoals bedoeld in lid zeven van artikel 14 van Vo. 178/2002. De rechtbank ziet bevestiging voor dit oordeel in arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 28 april 2022 (ECLI:EU:C:2022:313) en 30 juni 2022 (ECLI:EU:C:2022:515), waarin er ruimte was voor toepassing van artikel 14, achtste lid, van Vo. 178/2002 omdat weliswaar was voldaan aan specifieke communautaire regelgeving maar er bijkomende omstandigheden waren die niet in die regelgeving geregeld waren en die maakten dat er redenen waren om te vermoeden dat de levensmiddelen toch niet veilig waren. Een andere uitleg zou naar het oordeel van de rechtbank in strijd komen met de rechtszekerheid die met vaststelling van de MRL in Vo.

6. Het beroep is gegrond. Dit betekent dat het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank neemt met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht nu zelf een beslissing en bepaalt dat het besluit van 9 augustus 2021 waarbij de last onder dwangsom is opgelegd en het besluit van 10 juni 2022 tot invordering van de dwangsom worden herroepen. Omdat het beroep gegrond is moet de minister het griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. De minister moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 2.868,- omdat de gemachtigde van eiseres een bezwaarschrift heeft ingediend, de hoorzitting heeft bijgewoond, een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting van de rechtbank heeft deelgenomen. In bezwaar heeft elke proceshandeling een waarde van € 597,- en in beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 837,-. Verder zijn er geen kosten gesteld die vergoed kunnen worden.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept de besluiten van 9 augustus 2021 en 10 juni 2022; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; bepaalt dat de minister aan eiseres het door haar betaalde griffierecht (€ 365,-) moet vergoeden; - veroordeelt de minister tot vergoeding van de door eiseres gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 2.868,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 14 december 2023. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:32, eerste lid Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Artikel 5:32a, eerste lid 1. De last onder dwangsom omschrijft de te nemen herstelmaatregelen. 2. Bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. Artikel 5:32b, derde lid De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. Warenwet Artikel 32 Onze Minister is in het belang van de volksgezondheid of van de veiligheid, en indien het technische voortbrengselen betreft, tevens in het belang van de gezondheid van de mens of van de veiligheid van zaken bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van: a. regels gesteld bij of krachtens deze wet; b. regels gesteld bij of krachtens een verordening, vastgesteld op grond van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, indien bij of krachtens deze wet is verboden in strijd met die regels te handelen. Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen Artikel 2, tiende lid Het is verboden te handelen in strijd met artikel 2, eerste en tweede lid, van verordening (EEG) 315/93. Verordening (EEG) 315/93 Artikel 2, eerste en tweede lid 1. Levensmiddelen met een gehalte aan een verontreiniging dat toxicologisch onaanvaardbaar is, mogen niet in de handel worden gebracht. 2. Verontreinigingen dienen voorts beperkt te worden tot het laagst mogelijke gehalte dat redelijkerwijs tot stand kan worden gebracht door middel van goede praktijken in alle in artikel 1 vermelde stadia. Verordening (EU) 178/2002 Artikel 14, eerste, tweede, zevende en achtste lid 1. Levensmiddelen worden niet in de handel gebracht indien zij onveilig zijn. 2. Levensmiddelen worden geacht onveilig te zijn indien zij worden beschouwd als: a. a) schadelijk voor de gezondheid; b) ongeschikt voor menselijke consumptie. 7. Levensmiddelen die aan specifieke communautaire bepalingen betreffende voedselveiligheid voldoen, worden veilig geacht voor zover het de aspecten betreft die onder die specifieke communautaire bepalingen vallen. 8. Het feit dat een levensmiddel voldoet aan de voor dat levensmiddel geldende specifieke bepalingen belet de bevoegde autoriteiten niet de nodige maatregelen te nemen om beperkingen op te leggen aan het in de handel brengen of te eisen dat het uit de handel wordt genomen indien er redenen zijn om te vermoeden dat het levensmiddel onveilig is, al voldoet het aan de bepalingen. Artikel 19, eerste, derde en vierde lid 1. Indien een exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, leidt hij onmiddellijk de procedures in om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf heeft verlaten, en de bevoegde autoriteiten daarvan in kennis te stellen. Indien het product de consument bereikt kan hebben, stelt de exploitant de consumenten op doeltreffende en nauwkeurige wijze in kennis van de redenen voor het uit de handel nemen en roept zo nodig, wanneer andere maatregelen niet volstaan om een hoog niveau van gezondheidsbescherming te verwezenlijken, de reeds aan consumenten geleverde producten terug. 3. Een exploitant van een levensmiddelenbedrijf stelt de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis als hij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een door hem in de handel gebracht levensmiddel schadelijk voor de menselijke gezondheid kan zijn. Hij stelt de bevoegde autoriteiten in kennis van de maatregelen die hij heeft genomen om risico's voor de eindgebruiker te voorkomen en verhindert of ontmoedigt niemand om overeenkomstig de nationale wetgeving en de juridische praktijk, met de bevoegde autoriteiten samen te werken, indien hierdoor een risico in verband met een levensmiddel kan worden voorkomen, beperkt of weggenomen. 4. De exploitanten van levensmiddelenbedrijven werken samen met de bevoegde autoriteiten aan maatregelen om risico's, verbonden aan een levensmiddel dat zij leveren of geleverd hebben, te vermijden of te beperken. Verordening (EG) 396/2005 Artikel 18, eerste en tweede lid 1. Zodra een product als bedoeld in bijlage I in de handel wordt gebracht als levensmiddel of diervoeder, of aan dieren wordt vervoederd, mag het gehalte aan bestrijdingsmiddelenresiduen niet meer bedragen dan: a. a) het MRL dat voor betrokken producten is vastgesteld in bijlage II of III; b) 0,01 mg/kg voor producten waarvoor in bijlage II of III geen specifiek MRL is vastgesteld, of voor niet in bijlage IV opgenomen werkzame stoffen, tenzij er voor een werkzame stof andere standaardwaarden zijn vastgesteld volgens de in artikel 45, lid 2, bedoelde procedure en rekening houdend met de beschikbare, gebruikelijke analysemethoden. Die standaardwaarden worden vermeld in bijlage V. 2. De lidstaten mogen op hun grondgebied het in de handel brengen of het aan voedselproducerende dieren vervoederen van de in bijlage I bedoelde producten niet verbieden, noch belemmeren op grond van de aanwezigheid van bestrijdingsmiddelenresiduen, indien: a.