ECLI:NL:RBROT:2023:11131

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummer: 10753798 VV EXPL 23-516 datum uitspraak: 28 november 2023 Vonnis in kort geding van de kantonrechter in de zaak van 1 [eiser 1] , wonende te [woonplaats 1] (Kaapverdië), 2. [eiser 2], wonende te [woonplaats 2] (Kaapverdië), eisers, gemachtigde: mr. drs. L. Winde, advocaat te Rotterdam, tegen 1Fairwind Ltd, een vennootschap naar buitenlands recht, gevestigd te Larnaca (Cyprus), gedaagde sub 1, gemachtigden: mr. J.H. Mantel en mr. E.M. van Winden-Spaans, advocaten te Rotterdam, 2. VMS Shipping B.V., gevestigd te Werkendam, gedaagde sub 2, gemachtigde: mr. R. Simons en mr. I. van Toer, advocaten te Rotterdam, 3. VMS Crew B.V., gevestigd te Werkendam, gedaagde sub 3, gemachtigde: mr. R. Simons en mr. I. van Toer, advocaten te Rotterdam, 4. VMS Holding B.V., gevestigd te Werkendam, gedaagde sub 4, gemachtigde: mr. R. Simons en mr. I. van Toer, advocaten te Rotterdam. Partijen worden hierna ‘ [eiser 1] ’, ‘ [eiser 2] ’, ‘Fairwind’, ‘VMS Shipping’, ‘VMS Crew’, ‘VMS Holding’ genoemd. VMS Shipping, VMS Crew en VMS Holding worden gezamenlijk ‘VMS’ genoemd. 1De zaak in het kort 1.1. Deze zaak hangt samen met de verzoekschriftprocedures tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiser 1] en [eiser 2] tegen Fairwind, waarin ook vandaag uitspraak is gedaan. Van belang is dat in die zaken de kantonrechter van oordeel is dat Fairwind de werkgever van [eiser 1] en [eiser 2] is. In dit kort geding staat de vraag centraal of [eiser 1] en [eiser 2] krachtens overgang van onderneming van rechtswege in dienst zijn getreden van VMS. De kantonrechter komt in deze procedure tot de conclusie dat dit onvoldoende aannemelijk is geworden. 2Het procesverloop 2.1. Het procesdossier bestaat uit de volgende processtukken: de dagvaarding van 20 oktober 2023, met producties; de spreekaantekeningen van mr. I. van Toer; de spreekaantekeningen van mr. J.H. Mantel, met productie. 2.2. Op 30 oktober 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken, gelijktijdig met de verzoekschriftprocedures van [eiser 1] en [eiser 2] tegen Fairwind. Daarbij waren aanwezig: [eiser 1] ; [eiser 2] ; mevrouw J.K. de Graaff (tolk van [eiser 1] en [eiser 2] ); de heer [persoon A] (namens vakbond Nautilus); mr. K. Boele (namens mr. L. Winde); de heer M. Hofman (kantoorgenoot van mr. Boele en mr. Winde); mevrouw [persoon B] (directeur van Fairwind, via een Teams-verbinding); mevrouw K. van den Berg (tolk van mevrouw [persoon B] ); mr. J.H. Mantel; mr. E.M. van Winden-Spaans; de heer [persoon C] (mede-bestuurder van VMS); mr. R. Simons; mr. I. van Toer. 2.3. Na afloop zijn partijen, althans Fairwind en VMS, in overleg getreden over een eventuele minnelijke regeling. Bij e-mail van 6 november 2023 heeft mr. Simons namens VMS de kantonrechter bericht dat geen overeenstemming is bereikt. 2.4. De uitspraak van het vonnis is door de kantonrechter bepaald op vandaag.

3.1. [eiser 1] is sinds januari 2000 als matroos werkzaam op de schepen ms. Star Bonaire en ms. Star Curaçao. Beide schepen varen onder Nederlandse vlag en zijn eigendom van Star Bonaire B.V. (hierna: Star Bonaire). 3.2. [eiser 2] is sinds 23 augustus 2004 als matroos werkzaam op het schip ms. Star Bonaire. 3.3. Fairwind, gevestigd op Cyprus, is een onderneming die zich onder andere bezig houdt met het ter beschikking stellen van personeel aan schepen (crewmanagement). Op basis van crewmanagementovereenkomsten gesloten tussen Fairwind en Star Bonaire stelde Fairwind personeel ter beschikking aan Star Bonaire, waaronder [eiser 1] en [eiser 2] . 3.4. VMS Shipping, VMS Crew en VMS Holding zijn ondernemingen die zich onder andere bezig houden met het verlenen van managementservices aan scheepseigenaren, waaronder het ter beschikking stellen van personeel aan schepen. 3.5. Star Bonaire heeft medio juli 2022 een andere eigenaar gekregen, waarna VMS in beeld kwam voor het crewmanagement van Star Bonaire. Tussen VMS en Fairwind is in februari 2023 gesproken over de overname van bemanningsleden ten behoeve van de schepen van Star Bonaire. 3.6. [eiser 2] is op 8 februari 2023 van boord gegaan wegens ziekte. Fairwind heeft vanaf dat moment geen salaris meer betaald aan hem. Eind februari 2023 heeft Fairwind [eiser 2] bericht dat zij stopt met het crewmanagement op de schepen van Star Bonaire en dat VMS het crewmanagement overneemt per 1 maart 2023. Daarbij heeft Fairwind te kennen gegeven dat [eiser 2] contact kan opnemen met VMS zodra duidelijk is wanneer hij weer hersteld is en aan boord kan gaan. 3.7. Op 26 mei 2023 heeft Fairwind een beëindigingsovereenkomst aan [eiser 1] aangeboden vanwege bedrijfseconomische omstandigheden. Daarover is tussen partijen geen overeenstemming bereikt. Omstreeks 28 mei 2023 is [eiser 1] van boord gegaan en Fairwind heeft vanaf 1 juni 2023 geen salaris meer betaald aan hem. Op 2 juni 2023 heeft Fairwind aan vakbond Nautilus laten weten dat [eiser 1] contact kan opnemen met VMS voor werk.

4.1. [eiser 1] en [eiser 2] vorderen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. Fairwind te veroordelen tot betaling van het salaris van [eiser 1] conform de cao Handelsvaart zoals toegelicht in randnummer 19 t/m 25 van de dagvaarding, per maand, vanaf 1 juni 2023 tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over het verschuldigde salaris en de wettelijke verhoging vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag dat volledig is betaald; II. Fairwind te veroordelen tot betaling van het salaris van [eiser 2] conform de cao Handelsvaart zoals toegelicht in randnummer 19 t/m 25 van de dagvaarding, per maand, vanaf 8 februari 2023 tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over het verschuldigde salaris en de wettelijke verhoging vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag dat volledig is betaald; en in het geval VMS, althans VMS Shipping, VMS Crew of CMS Holding wordt aangemerkt als werkgever als gevolg van overgang van onderneming: III. VMS, althans VMS Shipping, VMS Crew of CMS Holding te veroordelen tot betaling van het salaris van [eiser 1] conform de cao Handelsvaart zoals toegelicht in randnummer 19 t/m 25 van de dagvaarding, per maand vanaf 1 maart 2023, althans vanaf het moment dat de overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over het verschuldigde salaris en de wettelijke verhoging vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag dat volledig is betaald; IV. VMS, althans VMS Shipping, VMS Crew of CMS Holding te veroordelen tot betaling van het salaris van [eiser 2] conform de cao Handelsvaart zoals toegelicht in randnummer 19 t/m 25 van de dagvaarding, per maand vanaf 1 maart 2023, althans vanaf het moment dat de overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over het verschuldigde salaris en de wettelijke verhoging vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag dat volledig is betaald; en in alle gevallen: V. Fairwind en VMS te veroordelen in de proceskosten. 4.2. [eiser 1] en [eiser 2] baseren hun loonvordering op dezelfde gronden als zij hebben aangevoerd in de verzoekschriftprocedures tegen Fairwind. [eiser 1] en [eiser 2] beschikken over onvoldoende informatie om te kunnen beoordelen wie hun huidige werkgever is. Als inderdaad sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW en zij daardoor van rechtswege in dienst zijn van VMS, dan is VMS gehouden het salaris te betalen aan [eiser 1] en [eiser 2] vanaf de overgangsdatum. Duidelijk is in ieder geval dat óf Fairwind óf VMS het salaris aan [eiser 1] en [eiser 2] moet betalen. 4.3. Fairwind betoogt dat sprake is van een overgang van onderneming per 1 maart 2023. VMS bestrijdt dat. De stellingen die in dit kader van belang zijn, bespreekt de kantonrechter hierna.

5.1. Niet in geschil is dat op deze zaak Nederlands recht moet worden toegepast en dat de kantonrechter te Rotterdam bevoegd is. Enkele opmerkingen vooraf 5.2. [eiser 1] en [eiser 2] zijn ieder afzonderlijk een verzoekschriftprocedure gestart tegen Fairwind, waarin zij (samengevat) verzoeken de opzegging van hun arbeidsovereenkomst te vernietigen en Fairwind te veroordelen tot betaling van hun salaris. In die procedures zijn vandaag twee beschikking gewezen, waarin is geoordeeld dat Fairwind als werkgever van [eiser 1] en [eiser 2] moet worden aangemerkt. 5.3. Fairwind voerde in die procedures ook het verweer dat per 1 maart 2023 sprake is van een overgang van onderneming, zodat [eiser 1] en [eiser 2] volgens Fairwind vanaf die datum in dienst zijn van VMS. Tijdens de gezamenlijke mondelinge behandeling van de verzoekschriftprocedures op 29 september 2023 is geconstateerd dat het voor [eiser 1] en [eiser 2] van belang is dat VMS in rechte wordt betrokken, zodat op basis van de stellingen van zowel Fairwind als VMS kan worden beoordeeld of al dan niet sprake is van een overgang van onderneming. Met dat doel zijn [eiser 1] en [eiser 2] de onderhavige kort geding procedure gestart. Aangezien onduidelijk was welke vennootschap van de VMS groep eventueel als verkrijger kan worden aangemerkt, hebben [eiser 1] en [eiser 2] ervoor gekozen alle drie de VMS vennootschappen te dagvaarden. Uit de spreekaantekeningen van VMS leidt de kantonrechter af dat zij zich op het standpunt stelt dat VMS Crew de vennootschap is die eventueel als verkrijger kan worden aangemerkt. Hierna gaat de kantonrechter daar ook vanuit. 5.4. In dit kort geding wordt beoordeeld hoe aannemelijk het is dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat sprake is van een overgang van onderneming. Verder worden de belangen van partijen meegewogen, waaronder de gevolgen als de uitspraak later moet worden teruggedraaid. Overgang van onderneming 5.5. [eiser 1] en [eiser 2] werken op basis van een zee-arbeidsovereenkomst (artikel 7:694 e.v. BW). Ook op dit soort arbeidsovereenkomsten zijn de bepalingen over overgang van onderneming (artikel 7:662 e.v. BW) van toepassing. 5.6. Artikel 7:662 lid 2 sub a BW definieert de overgang als ‘de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.’ Als aan deze voorwaarden is voldaan, dan zijn volgens artikel 7:663 BW de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomsten van [eiser 1] en [eiser 2] van rechtswege overgegaan van Fairwind op VMS Crew. Is dit niet het geval, dan is Fairwind de werkgever van [eiser 1] en [eiser 2] gebleven. 5.7. Op grond van de (al dan niet onderbouwde) stellingen van Fairwind en VMS is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat onvoldoende gebleken is dat sprake is van een overgang van onderneming, zodat [eiser 1] en [eiser 2] nog steeds in dienst zijn van Fairwind. Hierna wordt uitgelegd waarom. Daarbij merkt de kantonrechter op dat de gevolgen voor alle partijen groot zijn als achteraf wordt geoordeeld dat toch geen sprake is van een overgang van onderneming. Ook dat weegt mee bij de uitkomst van deze procedure. (a) krachtens overeenkomst 5.8. Volgens Fairwind is de crewmanagementovereenkomst op basis waarvan zij personeel ter beschikking stelde aan Star Bonaire opgezegd, althans wordt aan die overeenkomst geen uitvoering meer gegeven door Star Bonaire. Een dergelijke beëindiging kwalificeert volgens Fairwind als ‘overeenkomst’. Hoewel het begrip ‘overeenkomst’ inderdaad zeer ruim moet worden uitgelegd en het volstaat dat de overgang plaatsvindt in het kader van contractuele betrekkingen, is voorlopig onvoldoende gebleken dat aan dit criterium is voldaan. VMS betwist namelijk gemotiveerd dat sprake is van een overeenkomst in de zin van artikel 7:662 lid 2 sub a BW en voert aan dat de crewmanagementovereenkomst met Fairwind niet door Star Bonaire is opgezegd. Die (telefonische) opzegging blijkt verder ook nergens concreet uit. Sterker nog, Fairwind schrijft zelf in de e-mail van 18 april 2023 aan Star Bonaire dat Fairwind nooit formeel is geïnformeerd over de opzegging van de crewmanagementovereenkomst door Star Bonaire. Dat Star Bonaire heeft gehandeld alsof de crewmanagementovereenkomst is opgezegd, in die zin dat zij kennelijk vanaf enig moment geen gebruik meer maakte van de diensten van Fairwind en wel van de diensten van VMS Crew, is in het kader van dit kort geding onvoldoende om aan te nemen dat de overgang (voor zover daar al sprake van is) krachtens een overeenkomst heeft plaatsgevonden. (b) economische eenheid 5.9. Artikel 7:662 lid 2 sub b BW definieert een economische eenheid als een ‘geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’. Vereist is dat sprake is van een georganiseerd geheel van elementen waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet. In dit kort geding is onvoldoende aannemelijk geworden dat voldaan is aan dit vereiste. Fairwind stelt weliswaar (zonder verdere onderbouwing) dat Star Bonaire haar enige opdrachtgever was op het gebied van plaatsing van bemanningsleden op schepen, maar VMS betwist dat gemotiveerd aan de hand van de eigen website van Fairwind waarop meerdere opdrachtgevers worden genoemd. Bovendien heeft VMS onweersproken aangevoerd dat het aantal bemanningsleden dat ter beschikking werd gesteld aan Star Bonaire steeds fluctueerde, afhankelijk van de behoefte van Star Bonaire. Andersom heeft te gelden dat ook niet is gebleken dat Star Bonaire exclusief met Fairwind samenwerkte. Zo heeft VMS aangevoerd dat Star Bonaire ook personeel inleende van in ieder geval vier andere bedrijven en dat heeft Fairwind van haar kant onvoldoende betwist. (c) identiteitsbehoud 5.10. Indien wel uitgegaan wordt van een economische eenheid, dan is van belang of de identiteit daarvan behouden is gebleven. Bij de beantwoording van die vraag moet rekening worden gehouden met alle kenmerkende feitelijke omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming, het al dan niet overdragen van de materiële activa, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van het personeel, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. In dit kort geding staat onvoldoende vast dat de identiteit behouden is gebleven. 5.11. Hoewel vast staat dat in februari 2023 gesproken is over het overnemen van bemanningsleden van Fairwind door VMS, is tijdens de mondelinge behandeling ook gebleken dat dit uiteindelijk niet is gebeurd. VMS heeft onweersproken gesteld dat per 1 maart 2023 slechts één oud-werknemer van Fairwind in dienst is getreden van VMS Crew, welke werknemer op dat moment al enige tijd niet meer in dienst was van Fairwind. Verder is gebleken dat in de periode daarna enkele oud-werknemers bij VMS Crew hebben gesolliciteerd, waarvan op dit moment vier personen met een verleden bij Fairwind in dienst zijn van VMS Crew. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Fairwind desgevraagd verklaard dat zij 23 werknemers in dienst had. Het moet er dus op worden gehouden dat slechts een heel klein deel van het personeel van Fairwind nu in dienst is van VMS Crew, waarbij ook nog geldt dat tussen de dienstverbanden een onderbreking van enkele maanden zit. Bovendien heeft VMS Crew die oud-werknemers niet rechtstreeks overgenomen van Fairwind, maar hebben die oud-werknemers zelf gesolliciteerd bij VMS Crew.

De kantonrechter: 6.1. wijst de vorderingen af; 6.2. veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de proceskosten, die aan de kant van VMS tot vandaag worden vastgesteld op € 1.058,- met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na vandaag tot de dag dat volledig is betaald; 6.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 6.4. compenseert de kosten van het geding tussen [eiser 1] en [eiser 2] aan de ene kant en Fairwind aan de andere kant, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en in het openbaar uitgesproken. 49039 Zaaknummer 10611955 VZ 23-7454. Zaaknummer 10441702 VZ 23-4565. HvJ EG 7 maart 1996, ECLI:EU:C:1996:87 ( [naam 1] / [naam 2] ). HvJ EG 19 september 1995, ECLI:EU:C:1995:290 ( [naam 3] ). HvJ EG, 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127 ( [naam 4] ). Hoge Raad 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.