ECLI:NL:RBROT:2023:10589

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/666652 / KG ZA 23-901 Vonnis in kort geding van 13 november 2023 in de zaak van GEMEENTE KERKRADE , zetelend te Kerkrade, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. M.C.G. Nijssen te Heerlen, tegen PELLIKAAN BOUWBEDRIJF B.V. , gevestigd te Tilburg, eiseres in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. P.H.Th. Welten te Eindhoven. Partijen zullen hierna de gemeente en Pellikaan genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 17 oktober 2023, met producties; de conclusie van antwoord/eis in reconventie, met producties; de akte wijziging van eis van de gemeente; de aanvullende producties van de gemeente; de aanvullende productie van Pellikaan; de mondelinge behandeling van 30 oktober 2023; de pleitnota namens de gemeente; de pleitnota namens Pellikaan.

2.1. De gemeente heeft Pellikaan opdracht gegeven tot de bouw van een sporthal, zwembaden, horecavoorzieningen en parkeergarage (hierna: het project). Zij hebben daartoe op 19 december 2018 een aannemingsovereenkomst gesloten. 2.2. Aan de aannemingsovereenkomst is een zogenoemde bouwteamovereenkomst vooraf gegaan. Het bouwteam bestond naast de gemeente als opdrachtgever uit onder meer Pellikaan, een constructeur en een architect als contractspartijen van de gemeente. Binnen het kader van dit bouwteam is het ontwerp en het bestek voor het project vervaardigd. 2.3. Op 1 oktober 2020 is een allonge overeengekomen tussen de gemeente en Pellikaan, waarbij de opleverdatum voor het (gehele) project is bepaald op 28 februari 2022. 2.4. Pellikaan heeft het project niet op deze datum opgeleverd. Partijen hebben naar aanleiding daarvan afgesproken dat Pellikaan een ‘boete’ van € 500,- is verschuldigd voor iedere dag dat oplevering achterwege blijft. 2.5. Op 30 augustus 2022 hebben partijen een deeloplevering afgesproken voor het project behalve de parkeergarage. Bij deze gelegenheid is afgesproken dat de opleveringstermijn zal worden gesplitst in een deel dat aan de parkeergarage kan worden toegeschreven en een deel dat verband houdt met de deeloplevering. Dat laatste deel zal (volgens een mail van 30 augustus 2022) bij gelegenheid van de deeloplevering “worden vrijgegeven voor facturering.” 2.6. In een overleg met de betrokken wethouder op 14 februari 2023 heeft Pellikaan toegezegd de parkeergarage uiterlijk op 1 mei 2023 te zullen opleveren. 2.7. Op 1 mei 2023 heeft een opleverinspectie plaatsgevonden. De gemeente heeft naar aanleiding daarvan de oplevering niet aanvaard. 2.8. De parkeergarage is vanaf 1 mei 2023 in gebruik. 2.9. Vanaf mei 2023 heeft Pellikaan in overleg met onder anderen de hoofdconstructeur onderzocht welke werkzaamheden nog nodig zijn en op welke wijze die werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd. Onderzoeken en overleggen hebben in de daaropvolgende maanden plaatsgevonden. Laatstelijk heeft de hoofdconstructeur op 26 oktober 2023 zijn definitieve inspectierapport uitgebracht. Daarin zijn een aantal punten genoemd die nog verder onderzocht moeten worden. 2.10. De gemeente en Pellikaan zijn in een discussie verwikkeld geraakt over de vraag of het dak van de parkeergarage conform de overeenkomst is uitgevoerd. Concreet gaat het om het middelste gedeelte van het dak. Dit is horizontaal en niet op afschot aangelegd. De bedoeling is dat op het dak van de parkeergarage uiteindelijk begroeiing zal worden aangelegd. Deze werkzaamheden vallen buiten de opdracht aan Pellikaan. De gemeente is tot nu toe nog niet begonnen met de voorbereiding van die werkzaamheden.

3.1. De gemeente vordert na wijziging van de eis, samengevat, het volgende: 1. Pellikaan te gebieden binnen zes weken aan de gemeente aan te leveren: a. de uitkomst van het nader onderzoek ter zake de dilatatievoegen; b. de uitkomst van het nader onderzoek naar de vervorming(scapaciteit) van het chloropeen rubber; c. de uitkomst van het nader onderzoek ‘weglopen glijplaten brugdeel’; d. een gedetailleerd herstelplan voor de CSM wand; e. de uitkomst van het onderzoek naar nieuwe schade AS 30; 2. Pellikaan te gebieden binnen vier maanden de (herstel)werkzaamheden gereed te hebben die mogelijk voortvloeien uit de hiervoor genoemde documenten; 3. Pellikaan te veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval zij zich niet aan het bepaalde onder 1. en/of 2. houdt; 4. Pellikaan te gebieden om binnen zes weken de dakafwerking van de parkeergarage uit te voeren conform bestek, dat wil zeggen conform de daarvan deel uitmakende ‘Vakrichtlijn Gesloten Dakbedekkingsystemen’ 2018, op straffe van een dwangsom; 5. veroordeling van Pellikaan in de proceskosten. 3.2. Pellikaan voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten, vermeerderd met rente.

4.1. Pellikaan vordert, samengevat, het volgende: veroordeling van de gemeente tot betaling van € 779.240,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente; de gemeente te gebieden binnen drie weken na betekening met Pellikaan en andere betrokkenen in overleg te treden over het dak van de parkeergarage, op straffe van een dwangsom; veroordeling van de gemeente in de proceskosten. 4.2. De gemeente voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Pellikaan in de proceskosten.

Uitkomst nader onderzoek en uitvoering maatregelen (vorderingen 1 t/m 3) 5.1. De in de dagvaarding geformuleerde vordering strekte tot een algemeen geformuleerd gebod aan Pellikaan om de parkeergarage op te leveren “conform de tussen partijen gemaakte afspraken”. Aan die algemene vordering had de gemeente, heel kort weergegeven, ten grondslag gelegd dat Pellikaan veel te weinig haast maakt met de acties die noodzakelijk zijn om tot oplevering te komen, terwijl de eerder overeengekomen harde opleverdatum van 28 februari 2022 al ruimschoots is gepasseerd en Pellikaan ook haar toezegging om de parkeergarage op 1 mei 2023 op te leveren niet is nagekomen. Het ontbrak volgens de gemeente aan voldoende regie bij Pellikaan. Kennelijk was de eerder afgesproken boete van € 500,- per dag onvoldoende prikkel voor Pellikaan om haast te maken, aldus de gemeente. 5.2. Pellikaan heeft bij conclusie van antwoord uitvoerig verweer gevoerd. Zij meent dat de parkeergarage geacht moet worden op 1 mei 2023 te zijn opgeleverd. Verder heeft Pellikaan betoogd dat een deel van de (herstel)werkzaamheden die nog moeten worden verricht niet voor haar rekening komen, gelet op de verdeling van verantwoordelijkheden bij het onderhavige project. In de derde plaats heeft Pellikaan uitvoerig toegelicht, onderbouwd met stukken, welke inspanningen zij heeft verricht naar aanleiding van de opleveringsinspectie om werk te maken van (onderzoek naar) de mogelijk nog te verrichten werkzaamheden. Uit dit relaas volgt dat Pellikaan vanaf mei 2023 in overleg met de hoofdconstructeur en andere betrokkenen bezig is geweest met (het voorbereiden van) mogelijkheden voor werkzaamheden. Van de voortgang van dit overleg heeft Pellikaan de gemeente steeds op de hoogte gehouden. Laatstelijk heeft op 25 oktober 2023 een overleg plaatsgevonden tussen Pellikaan en (onder anderen) de hoofdconstructeur, van welk overleg Pellikaan een verslag heeft gemaakt, waarna de hoofdconstructeur op 26 oktober 2023 een definitief inspectierapport heeft uitgebracht. In dit rapport worden onder meer de in vordering 1 onder a tot en met e genoemde onderwerpen behandeld. 5.3. Klaarblijkelijk heeft de gemeente in deze recente rapportage van de hoofdconstructeur aanleiding gezien haar eis te wijzigen: niet langer een algemeen gebod aan Pellikaan om op te leveren, maar een gebod om werk te maken van de in dat inspectierapport genoemde specifieke punten die volgens de hoofdconstructeur nog aandacht en onderzoek verdienen. 5.4. In beginsel bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen grond om deze vordering toe te wijzen. De vordering komt er immers in feite op neer dat Pellikaan wordt verplicht om werk te maken van de opvolging van de conclusies uit een rapport, waarvan zij pas sinds enkele dagen op de hoogte is. Ter illustratie: het rapport dateert van (donderdag) 26 oktober 2023, op (maandag) 30 oktober 2023 vond de mondelinge behandeling in dit kort geding plaats. Pellikaan behoort een redelijke mogelijkheid te krijgen om uitvoering te geven aan de conclusies van het inspectierapport, zonder dat haar de sanctie van door de rechter opgelegde dwangsommen boven het hoofd hangt. Dit kan anders zijn als redelijkerwijs moet worden aangenomen dat Pellikaan zonder rechterlijk ingrijpen niet – met voldoende urgentie – in beweging komt. De gemeente meent dat die situatie hier aan de orde is. De voorzieningenrechter oordeelt anders. 5.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit het door Pellikaan bij antwoord geschetste relaas van de gebeurtenissen sinds 1 mei 2023 – waarvan de feitelijke juistheid niet door de gemeente is betwist – redelijkerwijs niet anders worden afgeleid dan dat Pellikaan voldoende voortvarend te werk is gegaan. Pellikaan heeft het nodige gedaan om in samenspraak met de hoofdconstructeur inzichtelijk te maken wat er nog moet gebeuren om de constructieve zorgpunten opgelost te krijgen. Het enkele feit dat sinds de beoogde (tweede) opleveringsdatum inmiddels alweer een half jaar is verstreken, maakt niet dat gegronde reden bestaat dat Pellikaan alleen maar in actie zal komen met een rechterlijk oordeel als stok achter de deur. Ook bestaat geen grond om aan te nemen dat Pellikaan pas in beweging kwam onder de dreiging van dit kort geding. Het in 5.2 bedoelde overleg van 25 oktober 2023 volgde op verschillende overleggen in de weken en maanden daarvoor, waarvan Pellikaan de gemeente steeds op de hoogte heeft gehouden. Pellikaan was dus ook (ruim) voor het uitbrengen van de dagvaarding al concreet bezig met de opvolging van de inspectie uit mei 2023. 5.6. De gemeente plaatst de gestelde noodzaak voor een stok achter de deur mede in het licht van de forse vertraging die het gehele project inmiddels heeft opgelopen. De frustratie daarover is op zichzelf niet onbegrijpelijk, maar kan geen reden zijn om op dit moment een voorziening te treffen. Ook als aangenomen moet worden dat de eerdere vertragingen voor rekening van Pellikaan komen, dan nog is voor het al dan niet toewijzen van de vordering bepalend of Pellikaan sinds de inspectie uit mei 2023 in voldoende mate blijk heeft van de vereiste urgentie. Dat is het geval. In het midden kan blijven dat Pellikaan op een eerder moment al akkoord is gegaan met een boete van € 500,- per dag in afwachting van definitieve oplevering. 5.7. Bij de afweging van de vraag of grond bestaat voor het treffen van de door de gemeente gevorderde voorziening speelt ook een rol dat partijen het er niet over eens zijn of alle uit het inspectierapport van 26 oktober 2023 voortvloeiende maatregelen tot de verantwoordelijkheid van Pellikaan behoren. Aan de vordering van de gemeente ligt de opvatting ten grondslag dat Pellikaan op grond van de overeenkomst verplicht is de noodzakelijke werkzaamheden uit te voeren. Pellikaan betwist dat gemotiveerd, in elk geval voor wat betreft de rubbers (onderdeel b), het ‘weglopen glijplaten brugdeel’ (onderdeel c) en de CSM wand (onderdeel d). Pellikaan voert aan dat zij heeft uitgevoerd wat bestekmatig is voorgeschreven op basis van het ontwerp. Ontwerp en bestek zijn gemaakt door derden in het kader van een separate bouwteamovereenkomst, waarin door de gemeente als opdrachtgever behalve met Pellikaan ook werd samengewerkt met de architect en de constructeur. Voor zover op de genoemde punten sprake is van fouten, schuilen die fouten dus in het ontwerp of de inhoud van het bestek en is Pellikaan daarvoor niet aansprakelijk, zo betoogt Pellikaan. Op haar beurt bestrijdt de gemeente deze lezing. Zij stelt zich op het standpunt dat Pellikaan met de aannemingsovereenkomst de volledige verantwoordelijkheid op zich heeft genomen voor ontwerp en bestek. Dit baseert de gemeente op het bepaalde in die overeenkomst dat “in afwijking van de bouwteamovereenkomst […] deze werkzaamheden aan [Pellikaan] volledig opgedragen” worden. Pellikaan betwist dat die bepaling de door de gemeente bepleite betekenis heeft. Volgens Pellikaan is hiermee alleen bedoeld uit te drukken dat het in de bouwteamovereenkomst opgenomen voorbehoud voor het al dan niet definitief opdragen van het werk is komen te vervallen. 5.8. In dit kort geding kan de voorzieningenrechter niet vaststellen welke uitleg van de overeenkomst de juiste is. Daarmee is op voorhand onvoldoende aannemelijk dat (in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat) Pellikaan op grond van de aannemingsovereenkomst verplicht is de in de onderdelen b tot en met d van vordering 1 bedoelde knelpunten op te lossen. Een voorlopige voorziening die Pellikaan daartoe wel verplicht, op straffe van een dwangsom, doet onvoldoende recht aan die onzekerheid. 5.9. De slotsom van het voorgaande in onderlinge samenhang beschouwd is dat bij de huidige stand van zaken onvoldoende grond bestaat om de vordering onder 1 en 2 toe te wijzen. Een dwangsom (vordering 3) is dus ook niet aan de orde. de dakafwerking (vordering 4) 5.10.

de geldvordering (vordering 1) 6.1. Voor een geldvordering in kort geding gelden bijzondere voorwaarden. De vordering moet voldoende ‘hard’ zijn, er moet sprake zijn van een bijzonder spoedeisend belang en er moet rekening worden gehouden met het restitutierisico voor het geval de geldvordering in de bodemprocedure alsnog wordt afgewezen. 6.2. De factuur waarvan Pellikaan betaling vordert betreft opleveringsfactuur voor het zogenoemde hoofdgebouw. Pellikaan stelt dat, toen partijen de deeloplevering van het hoofdgebouw hadden afgesproken, daarbij ook is overeengekomen dat deze factuur zou worden voldaan. Zij verwijst naar een e-mail van Pellikaan aan de gemeente van 30 augustus 2022, waarin deze afspraken volgens haar zijn vastgelegd. Daarin staat dat het bedrag van de opleveringstermijn bij “deeloplevering 1” zal “worden vrijgegeven voor facturering.” Dit is bevestigd in het “proces-verbaal van deeloplevering” van 2 september 2022. Hiermee heeft de gemeente betaling van deze factuur onvoorwaardelijk toegezegd, zo betoogt Pellikaan. 6.3. De gemeente bestrijdt dit standpunt. Zij wijst erop dat het hier gaat om de opleveringstermijn. Die wordt altijd pas verschuldigd nadat de aannemer aan al zijn verplichtingen in het kader van de oplevering heeft voldaan. Dit is ook zo in de overeenkomst opgenomen. Er resteren op dit moment nog enkele opleveringspunten, zodat de opleveringstermijn nog niet opeisbaar is geworden. Met de door Pellikaan aangehaalde passages is niets anders beoogd dan af te spreken dat de opleveringstermijn voor het gedeelte van het hoofdgebouw al gefactureerd kon worden bij gelegenheid van die deeloplevering. Aan de voorwaarde voor opeisbaarheid van die termijn, zoals opgenomen in de overeenkomst, doet die afspraak volgens de gemeente niet af. 6.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering onvoldoende hard is om in kort geding te kunnen worden toegewezen. Op zichzelf ligt voor de hand dat een afspraak om een termijn te mogen factureren impliceert dat die factuur vervolgens ook betaald zal worden. Niet uitgesloten kan echter worden dat de gemeente daadwerkelijk heeft bedoeld dat de factuur pas na afronding van de oplevering inclusief de opleverpunten opeisbaar zou worden en dat zij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat ook Pellikaan met deze bedoeling akkoord was. De aard van de onderhavige termijn speelt hierbij een rol: het gaat om een opleveringstermijn, die naar zijn aard door de opdrachtgever mag worden achtergehouden totdat alle punten in het kader van de oplevering zijn voldaan. Het ligt niet zonder meer voor de hand dat de gemeente dit drukmiddel heeft willen prijsgeven. Daarbij komt dat partijen de onderhavige afspraak (het mogen “factureren” van de opleveringstermijn) hebben gemaakt voordat de opleveringsinspectie had plaatsgevonden. Als de uitleg van Pellikaan wordt gevolgd, dan zou de gemeente dus bij voorbaat betaling van de opleveringstermijn hebben toegezegd, terwijl zij toen nog niet kon weten wat de inspectie zou opleveren. Hoe de afspraak precies moet worden uitgelegd, is dus ongewis en kan in dit kort geding niet worden vastgesteld. Deze onzekerheid staat aan toewijzing van de vordering in de weg. de vordering tot het voeren van overleg (vordering 2) 6.5. Pellikaan vordert dat de gemeente wordt verplicht om met Pellikaan en haar adviseurs in overleg te treden over de uitvoering van het dak. Dat overleg vindt nu niet plaats, terwijl de gemeente ook geen werk maakt van de beoogde (groene) inrichting van het dak. Het achterwege blijven van die inrichting heeft nadelige gevolgen voor de staat van het dak. Deze impasse moet doorbroken worden en dat kan alleen als partijen (weer) met elkaar aan tafel gaan zitten. 6.6. De vordering is niet toewijsbaar. Het is niet aan Pellikaan om te bepalen met wie de gemeente overleg moet voeren. Dat kan zij dus in beginsel ook niet via de rechter afdwingen. Verder acht de voorzieningenrechter van belang dat partijen fundamenteel van mening verschillen over de wijze waarop het dak moest worden aangelegd (horizontaal of op afschot) en dat de gemeente met dit kort geding onder andere heeft gepoogd af te dwingen dat Pellikaan het dak alsnog op afschot zal aanleggen. Zoals uit de beoordeling in conventie volgt, slaagt die poging niet. De voorzieningenrechter sluit niet uit dat deze beslissing de gemeente aanleiding zal geven haar positie opnieuw te bepalen. Het ligt in de rede dat hiermee de weg geopend wordt om het overleg over het vervolgtraject te hervatten, waarbij het aan de gemeente is om te bepalen met wie zij aan tafel wil zitten. Beide partijen zijn het er immers over eens dat men verder moet met het project en ook dat er groot belang bij is om hierin voortvarend te werk te gaan. Bij deze stand van zaken ligt het niet in de rede om de modaliteiten voor dat vervolg via de rechter af te dwingen, op straffe van een dwangsom. 6.7. De vorderingen worden dus afgewezen. Pellikaan wordt veroordeeld in de proceskosten van de gemeente. Nu de vorderingen in reconventie een vervolg zijn op de ingestelde vorderingen in conventie worden de kosten aan de zijde van de gemeente begroot op: € 539,50 (salaris advocaat tarief € 1.079,00 × factor 0,5).

De voorzieningenrechter in conventie 7.1. wijst de vorderingen af, 7.2. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, tot vandaag aan de kant van Pellikaan begroot op € 1.755,00, 7.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 7.4. wijst de vorderingen af, 7.5. veroordeelt Pellikaan in de proceskosten, tot vandaag aan de kant van de gemeente begroot op € 539,50, 7.6. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2023. [1980/3070]