ECLI:NL:RBROT:2023:10475

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/665733 / KG ZA 23-847 Vonnis in kort geding van 9 november 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IMMO LAS PALMAS B.V. , gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaten mr. D.G.J. Heems en mr. N. Koudsi te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM , zetelend te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. A.G.A. van Rappard te Den Haag Partijen zullen hierna Immo en de Gemeente genoemd worden.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende stukken: de dagvaarding van 10 oktober 2023, met producties 1 tot en met 27 de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 11 de aanvullende overgelegde productie 12 aan de zijde van de Gemeente de pleitnota van mrs. Heems en Koudsi namens Immo. 1.2. Op 26 oktober 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.

2.1. Immo is een investeringsmaatschappij die zich bezighoudt met het kopen, verkopen, verhuren, verbouwen, herontwikkelen en exploiteren van vastgoed. 2.2. Op 20 december 2022 heeft Immo van Immo Netherlands Las Palmas s.à.r.l. (hierna: Netherlands Las Palmas) gekocht het perceel grond en daarop gelegen gebouw, gelegen aan [adres01] (hierna aangeduid als Las Palmas). Las Palmas bestaat uit ongeveer 19.000 m2 verhuurbare ruimte. 2.3. Na verkoop van Las Palmas aan Immo heeft Immo op 11 januari 2023 contact gezocht met de Gemeente over het beschikbaar stellen door de Gemeente van 110 parkeerplaatsen aan Immo. 2.4. Eind oktober 2023 heeft Immo een langjarige huurovereenkomst gesloten met ARA Groep die betrekking heeft op 641 m2 kantoorruimte in Las Palmas. Voorafgaand aan de verkoop van Las Palmas aan Immo is het volgende voorgevallen. 2.5. Op 7 juni 2006 heeft de Gemeente, die op dat moment eigenaar was van Las Palmas, een koopovereenkomst gesloten met OVG Projecten XXV B.V. (hierna: OVG). In de koopovereenkomst is een garantiebepaling opgenomen die ziet op het beschikbaar stellen van parkeerplaatsen (hierna: de Garantiebepaling). De Garantiebepaling luidt: ‘Artikel 16— Parkeerplaatsen 16.1 Verkoper garandeert Koper en diens rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel dat ten behoeve van het verkochte tenminste 110 aangewezen parkeerplaatsen beschikbaar zijn, in aanvulling op de 57 parkeerplaatsen in de kelder van het Gebouw. Deze aangewezen parkeerplaatsen dienen exclusief bestemd te zijn voor huurders en/of gebruikers van het Gebouw en dienen in de nabije omgeving van het Gebouw te liggen, op maaiveld, dan wel in een nabij gelegen gebouwde voorziening. De nabije omgeving omvat de gehele Wilhelminakade inclusief de toekomstige Rijnhavengarage. Deze garantie van Verkoper eindigt na verloop van 50 kalenderjaren na de datum van juridische levering. Eén kalenderjaar voorafgaande aan het einde van deze garantie, zullen Verkoper en Koper of diens rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel, met elkaar in overleg treden om te bezien op welke wijze en onder welke voorwaarden genoemde garantie zal worden voortgezet. Verkoper en Koper komen overeen dat de in dit artikel genoemde garantie zal worden opgenomen in de Akte van Levering. 16.2 Op eerste verzoek van Koper of diens rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel verhuurt Verkoper aan de door Koper of diens rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel aangewezen één of meer natuurlijke of rechtspersonen het aantal door Koper of diens rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel opgegeven parkeerplaatsen, met een maximum van 110. De parkeerplaatsen worden door Verkoper aangewezen, met inachtneming van het bepaalde in dit artikel, en verhuurd overeenkomstig de voorwaarden als vastgelegd in de als bijlage 16 aan deze overeenkomst gehechte concept huurovereenkomst d. d. 9 februari 2006. Indien in de nabije omgeving van het Gebouw, zoals hierboven gedefinieerd, door derden een gebouwde parkeervoorziening wordt gerealiseerd, garandeert Verkoper dat Koper of diens rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel van deze derden het recht krijgt 110 parkeerplaatsen in die gebouwde parkeervoorziening te huren, overeenkomstig alsdan nader overeen te komen marktconforme condities. 16.3 Indien de in artikel 16.2 bedoelde huurovereenkomst(en) mochten komen te eindigen, blijft de garantie van Verkoper als bedoel in artikel 16.1 onverminderd van kracht.’ 2.6. De akte van levering werd op 15 juni 2006 ingeschreven in de openbare registers. De koopovereenkomst met daarin de Garantiebepaling is aan de leveringsakte gehecht. De Gemeente heeft aan OVG in de periode dat OVG eigenaar was tijdelijke straatparkeervergunningen verstrekt. 2.7. Op 19 december 2007 heeft OVG Las Palmas verkocht aan Union Investment Real Estate Aktiengesellschaft (hierna: Union). In de leveringsakte van 6 maart 2008 is de Garantiebepaling van toepassing verklaard en is de tekst van de Garantiebepaling ook opnieuw opgenomen. Union heeft gebruik gemaakt van de straatparkeervergunningen waar OVG eerder gebruik van maakte. 2.8. Op 1 juli 2015 heeft de Gemeente in een brief aangekondigd de ter beschikking gestelde straatparkeervergunningen in te trekken. In de brief staat, voor zover van belang: ‘Bij de verkoop van het gebouw Las Palmas is een afspraak gemaakt tussen OVG Projecten BV, en de Gemeente Rotterdam over de beschikbaarheid van maximaal 110 parkeerplaatsen. Volgens de afspraak kan dit zowel op straat in de vorm van tijdelijke parkeervergunningen als in een nabijgelegen gebouwde voorziening zijn. Bij de verkoop van het gebouw (…) is deze afspraak overgegaan naar Union. De afgelopen jaren heeft gemeente tijdelijke straatparkeervergunningen voor op straat geleverd aan OVG. Bij de verkoop van OVG naar Union is hierin geen wijziging gekomen. Echter, op afzienbare termijn wordt een wijziging doorgevoerd (…) (…) Het aantal parkeerplaatsen neemt steeds meer af door nieuwe ontwikkelingen op de Wilhelminapier en het is van belang een balans aan te brengen tussen het aantal uitgegeven (tijdelijke) parkeervergunningen en het aantal beschikbare straatparkeerplaatsen in het openbaar gebied. Een beweging van straat naar garage is dus noodzakelijk. Met het beschikbaar komen van de parkeergarage in De Rotterdam, in exploitatie bij Q-Park, is er een alternatief beschikbaar gekomen. (…) Hierdoor voldoet de gemeente Rotterdam aan de gemaakte afspraak volgens de koopovereenkomst tussen OVG en de Gemeente Rotterdam en is dit reden voor de gemeente Rotterdam om per 1 september 2015 alle aan OVG ter beschikking gestelde parkeervergunningen in te trekken.’ De Gemeente heeft de in de brief bedoelde parkeervergunningen uiteindelijk ingetrokken per 1 november 2015. Er is nadien tot op heden geen gebruik gemaakt van de door de Gemeente aangeboden parkeerplaatsen in De Rotterdam. 2.9. Union heeft Las Palmas op 22 juli 2015 verkocht aan Netherlands Las Palmas. In de akte van levering van 30 oktober 2015 is de tekst van de Garantiebepaling opgenomen. 2.10. In juli 2019 hebben APF, de vastgoedbeheerder van Netherlands Las Palmas, en de Gemeente gecorrespondeerd over het beschikbaar stellen van parkeerplaatsen aan Netherlands Las Palmas door de Gemeente. In een mail van 19 juli 2019 schrijft de Gemeente onder meer : ‘Blijkens voornoemde artikelen zijn partijen destijds derhalve overeengekomen dat de gemeente op eerste verzoek, het aantal opgegeven parkeerplaatsen (met een maximum van 110) verhuurt: Het aantal benodigde parkeerplaatsen dient dus door u te worden opgegeven, waarna de gemeente actie kan/zal ondernemen. (…) Conform hetgeen overeengekomen dient de gemeente, nadat u het aantal benodigde parkeerplaatsen kenbaar heeft gemaakt, de parkeerplaatsen aan te wijzen met inachtneming van het bepaalde in artikel 16 van de koopovereenkomst [lees: de Garantiebepaling]’

3.1. Immo vordert samengevat - de Gemeente te veroordelen tot: nakoming van de Garantiebepaling, door uiterlijk 10 dagen na betekening van dit vonnis, 38 parkeerplaatsen in de nabije omgeving van Las Palmas aan te wijzen die exclusief bestemd en gedurende alle dagen van het jaar 24 uur per dag beschikbaar zijn voor huurders en/of gebruikers van Las Palmas; nakoming van de Garantiebepaling, door na betekening van het vonnis steeds op eerste afroep het door Immo verzochte aantal parkeerplaatsen in de nabije omgeving van Las Palmas aan te wijzen die exclusief bestemd en gedurende alle dagen van het jaar 24 uur per dag beschikbaar zijn voor huurders en/of gebruikers van Las Palmas; het betalen van een dwangsom van € 20.000,- voor iedere dag dat de Gemeente niet voldoet aan de veroordelingen 1 en 2; het betalen van de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en met wettelijke rente over de (na)kosten. 3.2. De Gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Immo in de kosten van de procedure. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1.

4.2. Een geslaagd beroep op rechtsverwerking vereist bijzondere omstandigheden die bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat de schuldeiser afziet van zijn recht om nakoming te vorderen. Van rechtsverwerking kan tevens sprake zijn als de schuldenaar door bijzondere omstandigheden in zijn rechtspositie onredelijk wordt benadeeld als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zal maken. Van deze situaties is geen sprake. De Garantiebepaling heeft een zeer lange looptijd van 50 jaar en uitdrukkelijk is hierin opgenomen dat ook rechtsopvolgers gebruik kunnen maken van de garantie, alsmede dat de garantie van kracht blijft als de in de Garantiebepaling bedoelde huurovereenkomst(en) eindigen. De Garantiebepaling is bovendien in alle akten van levering die zijn opgemaakt in verband met de opvolgende koopovereenkomsten steeds weer expliciet neergelegd. Tegen die achtergrond is het gegeven dat Union en Netherlands Las Palmas de parkeerplekken in de periode dat zij eigenaar waren niet hebben gebruikt, onvoldoende om te concluderen dat sprake is van rechtsverwerking. Het standpunt van de Gemeente wordt bovendien ondergraven door haar eigen correspondentie uit 2019 gericht aan (de vertegenwoordiger van) Netherlands Las Palmas. Dat de Gemeente onredelijk wordt benadeeld doordat Immo thans wel gebruik wil maken van de Garantiebepaling terwijl haar rechtsvoorgangers dat een aantal jaren niet hebben gedaan, heeft de Gemeente niet gesteld en is ook niet gebleken. Het verweer van de Gemeente dat sprake is van rechtsverwerking wordt verworpen. 4.3. De Gemeente betoogt verder dat op basis van het in 2020 herziene mobiliteitsbeleid van de Gemeente en de daaruit in 2022 voortvloeiende veranderde parkeernormen voor een gebouw als Las Palmas op dit moment een parkeernorm van 70 parkeerplaatsen geldt. Door de verhoging van het aantal inpandige parkeerplekken in Las Palmas van 57 naar inmiddels 86 voldoet Las Palmas aan de huidige geldende parkeernorm. De Garantiebepaling moet naar redelijkheid aldus worden uitgelegd dat OVG en thans haar rechtsopvolgers hun rechten uit hoofde van deze bepaling enkel kunnen inroepen voor zover dat noodzakelijk is om aan de geldende parkeernorm te voldoen. Ook dit verweer slaagt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet. De Gemeente heeft een uitgebreid beeld geschetst van de achtergrond waartegen de Garantiebepaling tot stand zou zijn gekomen waardoor de door haar voorgestane uitleg van deze bepaling redelijk is. Immo bestrijdt deze visie. Uiteindelijk zal in een bodemprocedure aan de hand van (de geobjectiveerde) Haviltex-maatstaf de precieze inhoud en reikwijdte van de Garantiebepaling aan de orde kunnen komen. In deze, qua bewijslevering beperkte, procedure, wordt vooral gekeken naar de tekst van de Garantiebepaling. Daaruit blijken geen omstandigheden die zouden leiden tot een eerder eindigen van de verplichtingen van de Gemeente dan na de genoemde periode van 50 jaar. Uit de tekst van de Garantiebepaling blijkt evenmin dat de hieruit voortvloeiende verplichtingen van de Gemeente afhankelijk zijn van geldende parkeernormen op enig moment. 4.4. Vooralsnog moet op grond van het voorgaande worden aangenomen dat Immo de Gemeente kan aanspreken op nakoming van de Garantiebepaling en dat de Gemeente in beginsel verplicht is om op verzoek van Immo 110 parkeerplekken ter beschikking te stellen aan Immo. De Gemeente bestrijdt voorts de stelling van Immo dat de Garantiebepaling zo moet worden uitgelegd dat de ter beschikking te stellen parkeerplaatsen 24 uur per etmaal beschikbaar moeten zijn voor huurders van Immo. De tekst van de Garantiebepaling geeft voor deze uitleg, mede gelet op het gebruik van het woord ‘exclusief’ in de bepaling, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende houvast. 4.5. Het voorgaande leidt evenwel niet tot toewijzing van de vorderingen van Immo in kort geding. Daartoe is het volgende van belang. Immo vordert de Gemeente te veroordelen tot het ter beschikking stellen van op korte termijn 38 parkeerplaatsen en daarna het door Immo verzochte aantal parkeerplaatsen, welke parkeerplaatsen allemaal exclusief bestemd én 24 uur per dag beschikbaar zijn voor gebruikers van Las Palmas, De Gemeente voert als reactie hierop aan dat, in geval van toewijzing van de vorderingen, nakoming hiervan voor haar onmogelijk is. 4.6. De Gemeente heeft ter onderbouwing van dit standpunt het volgende aangevoerd. In de omliggende parkeergarages zijn voldoende ( in ieder geval 110) zakelijke parkeerabonnementen beschikbaar die door haar kunnen worden aangeboden aan Immo. Dit zijn abonnementen waarbij binnen het abonnement doordeweeks kan worden geparkeerd tussen 07.00 uur en 19.00 uur. Buiten deze uren (dus ook voorafgaand aan 07.00 uur of na 19.00 uur ingeval er in die uren zou moeten worden overgewerkt) kan in die parkeergarages nog steeds worden geparkeerd, maar dan tegen (extra) betaling, waarbij geldt dat het sporadisch gebruik van die extra uren goedkoper is dan het afnemen van 24-uurs abonnementen. De Gemeente stelt verder op dit moment niet meer dan dat te kunnen bieden, omdat 24-uurs abonnementen niet beschikbaar zijn. De Gemeente heeft een en ander onderbouwd met een verklaring van Ooms makelaardij en enkele recente e-mails van de omliggende parkeergarages. Bij de grondigheid van het onderzoek van Gemeente naar 24-uurs abonnementen kunnen, zoals Immo terecht doet, vraagtekens worden geplaatst nu de overgelegde e-mails vervolgvragen oproepen naar eventueel wel bestaande (beperkte) mogelijkheden voor 24-uurs abonnement en/of een combinatie van een dag- en een nachtabonnement. Daar staat echter tegenover dat door Immo niet, of althans volstrekt onvoldoende, wordt weersproken dat de Gemeente niet meer kan bieden dan zij stelt te kunnen bieden. Dit had wel op de weg van Immo gelegen. Immo had een en ander immers makkelijk kunnen verifiëren bij het beperkt aantal exploitanten van parkeergarages die ertoe doen. Als professionele partij had dit ook van haar verwacht mogen worden. De voorzieningenrechter gaat er in het kader van deze procedure dan ook vanuit dat de Gemeente op dit moment niet meer dan de door haar bedoelde zakelijke parkeerabonnementen kan aanbieden. 4.7. Naast deze vaststelling geldt dat Immo naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet, of althans onvoldoende, heeft onderbouwd dat zij op dit moment of op zeer korte of iets langere termijn meer nodig heeft dan de door de Gemeente aangeboden zakelijke parkeerabonnementen. 4.8. Immo stelt dat het gebrek aan parkeermogelijkheden zeer beperkend is voor de verhuurbaarheid van Las Palmas. Zij wil de 24-uurs parkeerplekken kunnen bieden aan potentiële huurders. Ter onderbouwing van de noodzaak van deze plekken voor de verhuurbaarheid verwijst Immo naar een recente e-mail van een driemanschap van makelaars. De door Immo gestelde noodzaak volgt niet uit de feiten. Vast staat dat ten tijde van het aanspannen van deze procedure 2 x 400 m2 (van de 19.000 m2 verhuurbare ruimte) van Las Palmas niet verhuurd was. Inmiddels is gebleken dat Immo 641 m2 van de beschikbare ruimte heeft weten te verhuren. Ondanks meerdere vragen van de voorzieningenrechter daarover ter zitting heeft Immo niet (begrijpelijk) kunnen uitleggen dat en waarom zij voor de verhuur van deze 640 m2 aan de huurder parkeerplekken buiten het gebouw beschikbaar moet stellen die 24 uur per dag beschikbaar zijn. Immo heeft slechts bij herhaling gesteld dat de huurders behoefte hebben aan inpandige parkeerruimte, maar een dergelijke voorziening valt hoe dan ook niet onder de reikwijdte van de Garantiebepaling. 4.9.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Immo in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.755.- en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2023.3144/1582