ECLI:NL:RBROT:2023:10292

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummer: 10681563 VZ VERZ 23-8399 datum uitspraak: 23 oktober 2023 Beschikking van de kantonrechter in de zaak van [verzoekster01] , woonplaats: [woonplaats01] , verzoekster, gemachtigde: mr. R.M. Duijn (DAS rechtsbijstand), tegen KOKO kinderopvang B.V. , tevens handelend onder de naam Gro-up kinderopvang , vestigingsplaats: Berkel en Rodenrijs, verweerster, gemachtigde: mr. A. Bosveld. De partijen worden ‘ [verzoekster01] ’ en ‘Gro-up’ genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: - het verzoekschrift (ontvangen op 30 augustus 2023), met bijlagen; - het verweerschrift van 14 september 2023, met bijlagen - de brief van [verzoekster01] van 20 september 2023, met bijlage; - de pleitnotitie van [verzoekster01] . - 1.2. Op 25 september 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling in het gerechtsgebouw te Dordrecht met partijen besproken. [verzoekster01] was daarbij aanwezig, bijgestaan door mr. R.M. Duijn. Namens Gro-up was daarbij aanwezig [naam01] , bijgestaan door mr. A. Bosveld.

2.1. [verzoekster01] is op 1 maart 2009 in dienst getreden bij Gro-up, laatstelijk in de functie van pedagogisch medewerker. Het laatst verdiende salaris van [verzoekster01] was € 2.234,25 bruto per maand, exclusief emolumenten. 2.2. Op 8 oktober 2020 heeft [verzoekster01] zich ziekgemeld. Op 11 oktober 2022 is de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte gestopt. Partijen hebben daarna met elkaar gesproken over het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, maar zijn er niet samen uitgekomen. 2.3. Bij brief van 17 april 2023 heeft Gro-up de arbeidsovereenkomst met [verzoekster01] opgezegd per 1 juli 2023.

3.1. [verzoekster01] heeft tijdens de mondelinge behandeling haar primaire verzoek tot vernietiging van de opzegging ingetrokken en tevens de door haar verzochte transitievergoeding ingetrokken, omdat deze inmiddels is betaald door Gro-up. [verzoekster01] verzoekt thans nog, samengevat, om Gro-up te veroordelen tot betaling van: I. de billijke vergoeding van € 11.172,50 bruto; II. een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 4.468,50 bruto; III. de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag van algehele voldoening; IV. de kosten van de procedure. [verzoekster01] verzoekt tevens om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 3.2. [verzoekster01] baseert het verzoek op het volgende. Gro-up heeft de arbeidsovereenkomst onregelmatig opgezegd, omdat zij geen ontslagvergunning bij het UWV heeft aangevraagd. Gro-up heeft hierdoor ernstig verwijtbaar gehandeld. Vanwege de onregelmatige opzegging heeft [verzoekster01] recht op een gefixeerde schadevergoeding van twee maandsalarissen, een billijke vergoeding van vijf maandsalarissen en de wettelijke rente over deze bedragen. 3.3. Gro-up is het niet eens met het verzoek en legt daaraan het volgende ten grondslag. Partijen zijn het erover eens dat [verzoekster01] vanwege haar medische beperkingen niet in staat is, noch binnen een redelijke termijn in staat zal zijn, om werkzaamheden voor Gro-up te verrichten. Na het eindigen van de loondoorbetalingsverplichting heeft er daarom tussen partijen overleg plaatsgevonden over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Partijen zijn er niet samen uitgekomen. Gro-up heeft er vervolgens voor gekozen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Er is geen toestemming aan het UWV gevraagd, omdat tussen partijen in consensus was dat er geen termen aanwezig waren om de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Gro-up heeft zich aan de opzegtermijn van twee maanden gehouden, zodat [verzoekster01] geen recht heeft op de gefixeerde schadevergoeding. De billijke vergoeding moet worden afgewezen, omdat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.

4.1. Partijen zijn het erover eens dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Gro-up in strijd is met artikel 7:671 BW, omdat [verzoekster01] niet met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft ingestemd en het UWV niet aan Gro-up de vereiste toestemming heeft verleend om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. [verzoekster01] verzoekt niet (meer) om de opzegging te vernietigen, maar zij maakt aanspraak op een billijke vergoeding en een vergoeding ex artikel 7:672 lid 11 BW. Vergoeding ex artikel 7:672 lid 11 BW 4.2. Op grond van artikel 7:672 lid 11 BW heeft een werknemer recht op een (gefixeerde schade)vergoeding als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt. Het is dus de vraag of Gro-up de correcte opzegtermijn in acht heeft genomen. Partijen zijn het erover eens dat de opzegtermijn conform de cao Kinderopvang twee maanden bedraagt. Gro-up heeft zich aan deze opzegtermijn gehouden, want zij heeft in haar opzegbrief van 17 april 2023 de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 1 juli 2023. Dit betekent dat [verzoekster01] ten onrechte aanspraak maakt op een vergoeding ex artikel 7:672 lid 11 BW, zodat dit verzoek zal worden afgewezen. Billijke vergoeding 4.3. Doordat Gro-up de arbeidsovereenkomst in strijd met de wet heeft opgezegd, kan [verzoekster01] op grond van artikel 7:681 BW aanspraak maken op een billijke vergoeding. Hoewel volgens de wetsgeschiedenis een ontslag zonder schriftelijke instemming van de werknemer en zonder toestemming van het UWV als zodanig al ernstig verwijtbaar is, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW, is het aan de rechter om aan de hand van de individuele omstandigheden van het geval te beoordelen, of en zo ja, in welke omvang, het toekennen van een billijke vergoeding aan de werknemer in de rede ligt. De kantonrechter is van oordeel dat het punitieve karakter bij de billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW in een situatie als de onderhavige veel minder een rol speelt dan bijvoorbeeld bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b BW. De billijke vergoeding van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW moet vooral gezien worden als alternatief voor de rechtsgevolgen die zouden zijn ingetreden als op verzoek van [verzoekster01] de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd zou zijn. De billijke vergoeding zal gelet hierop vooral gerelateerd moet worden aan de financiële tegenwaarde die herstel van de arbeidsovereenkomst voor [verzoekster01] zou hebben gehad (zie ook de uitspraak van deze rechtbank van 22 augustus 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:6495). 4.4. Beoordeeld zal gelet hierop moeten worden welke gevolgen een eventuele vernietiging van de opzegging voor [verzoekster01] zou hebben gehad. De vernietiging van de opzegging zou niet onmiddellijk een salarisaanspraak hebben opgeleverd, omdat [verzoekster01] op 11 oktober 2022 immers twee jaar arbeidsongeschikt was en de loondoorbetalings-verplichting was gestopt. Na een eventuele vernietiging van de opzegging zou Gro-up ongetwijfeld alsnog toestemming aan het UWV hebben verzocht om wegens twee jaar ziekte de arbeidsovereenkomst met [verzoekster01] op te zeggen op grond van artikel 7:669 lid 3, onder b, BW. In die procedure zou het UWV vervolgens moeten beoordelen of binnen een periode van 26 weken te verwachten valt dat [verzoekster01] weer in staat is om het eigen werk, dan wel aangepaste werkzaamheden bij Gro-up te verrichten. 4.5. [verzoekster01] heeft onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan verwacht mag worden dat het UWV de hiervoor opgeworpen vraag bevestigend zou beantwoorden en het UWV de gevraagde ontslagvergunning zou weigeren. Hierbij weegt mee dat terugkeer van [verzoekster01] naar de werkvloer tijdens de onderhandelingen tussen [verzoekster01] en Gro-up over het beëindigen van de arbeidsovereenkomst nooit onderwerp van gesprek is geweest. Ook in het verzoekschrift neemt [verzoekster01] niet het standpunt in dat het de verwachting is dat zij binnen 26 weken weer in staat is om haar eigen of aangepast werk bij Gro-up te verrichten, maar zegt [verzoekster01] dat ze een uiterst zwakke lichamelijke en mentale gezondheid heeft. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoekster01] voor het eerst het standpunt ingenomen dat het onduidelijk is of de ontslagvergunning verleend zou zijn door het UWV, maar zij heeft deze stelling niet geconcretiseerd. [verzoekster01] is eveneens tijdens de mondelinge behandeling niet ingegaan op de toen ingenomen stelling door Gro-up dat zij de opzegging ook kan intrekken en alsnog bij het UWV een ontslagvergunning kan aanvragen. [verzoekster01] heeft daarentegen juist tijdens de mondelinge behandeling het primaire verzoek tot vernietiging van de opzegging ingetrokken. De kantonrechter is daarom van oordeel er vanuit kan worden gegaan dat het UWV overwogen zou hebben dat het niet te verwachten is dat [verzoekster01] binnen een periode van 26 weken weer in staat is om het eigen werk, dan wel aangepaste werkzaamheden bij Gro-up te verrichten. [verzoekster01] heeft ook niet gesteld dat zij na een eventuele vernietiging van de opzegging bij Gro-up herplaatst had kunnen worden in een andere functie. Dit voorgaande betekent dat het voldoende aannemelijk is dat het UWV een ontslagvergunning zou hebben verleend aan Gro-up. 4.6. Omdat het niet aannemelijk is dat de vernietiging van de opzegging zou hebben geleid tot een loonaanspraak van [verzoekster01] , is er onvoldoende reden om een billijke vergoeding aan [verzoekster01] toe te kennen. Voorzover [verzoekster01] gezondheidsproblemen zou ondervinden door de onjuiste opzegging, is dat geen reden om een billijke vergoeding toe te kennen. Zoals hiervoor is overwogen heeft Gro-up weliswaar niet volgens de wet gehandeld, maar zou dit in financieel opzicht voor [verzoekster01] geen verschil gemaakt hebben. Compensatie is daarom niet op zijn plaats. De gezondheidsproblemen zijn daarnaast ook niet geconcretiseerd. Het is de eigen keuze van [verzoekster01] en haar gemachtigde geweest om deze procedure te starten met eventuele gezondheidsgevolgen van dien. De verzochte billijke vergoeding zal daarom worden afgewezen. Proceskosten 4.7. [verzoekster01] heeft ongelijk en moet daarom de proceskosten betalen (artikel 289 Rv). De kantonrechter stelt deze kosten aan de kant van Gro-up tot vandaag vast op € 529,- aan salaris voor de gemachtigde.

De kantonrechter: 5.1. wijst de verzoeken van [verzoekster01] af; 5.2. veroordeelt [verzoekster01] in de proceskosten, die aan de kant van Gro-up tot vandaag worden vastgesteld op € 529,-. Deze beschikking is gegeven door mr. W.P.M. Jurgens en in het openbaar uitgesproken. 31688