ECLI:NL:RBROT:2022:9645

RECHTBANK ROTTERDAM Zittingsplaats Rotterdam Bestuursrecht zaaknummers: ROT 22/3986 (hoofdzaak) en ROT 22/3987 (voorlopige voorziening) uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 november 2022 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken tussen [Naam], uit [Plaats], verzoeker (gemachtigde: mr. L.C.J. Dekkers), en het college van burgemeester en wethouders van Goeree-Overflakkee (verweerder), (gemachtigde: mr. V.E. Bajra). Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [Naam V.O.F.] uit Ouddorp (het tuincentrum) (gemachtigde: mr. J.S.W. van Vossen). Inleiding Bij brief van 22 juli 2021 heeft verzoeker verweerder verzocht handhavend op te treden tegen het tuincentrum vanwege het niet naleven van het Activiteitenbesluit milieubeheer (Activiteitenbesluit). Verzoeker heeft op 24 augustus 2022 beroep (ROT 22/3986) ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op zijn verzoek tot handhaving. Tevens heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen (ROT 22/3987). Bij besluit van 19 september 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder alsnog een beslissing genomen op het verzoek van 22 juli 2021 door het handhavingsverzoek af te wijzen. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 10 oktober 2022 op zitting behandeld. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door C. van der Elst. Namens het tuincentrum is A. van de Pol verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Bij brief van 11 oktober 2022 heeft de rechtbank het onderzoek heropend om verweerder in de gelegenheid te stellen om te reageren op de stelling van het tuincentrum dat zij geen inrichting in de zin van de Wet milieubeheer (Wm) is. Bij brief van 17 oktober 2022 heeft verweerder gereageerd op de heropeningsbrief. Bij e-mail van 19 oktober 2022 heeft verzoeker gereageerd op de reactie van verweerder. Bij e-mail van 26 oktober 2022 heeft het tuincentrum gereageerd op de reactie van verweerder. De voorzieningenrechter heeft het onderzoek op 27 oktober 2022 gesloten.

1. Naar aanleiding van het handhavingsverzoek van verzoeker van 22 juli 2021 heeft verweerder de beslistermijn bij brief van 13 september 2021 met acht weken verlengd. 2. Bij brief van 4 augustus 2022 heeft verzoeker verweerder in gebreke gesteld. Verzoeker heeft verweerder gevraagd om binnen twee weken na dagtekening van de ingebrekestelling een besluit te nemen op zijn verzoek om handhaving van 22 juli 2021. 3. Verzoeker heeft op 21 augustus 2022 beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een handhavingsbesluit. Verzoeker heeft de rechtbank verzocht om het beroep gegrond te verklaren, de hoogte van de verbeurde dwangsommen vast te stellen, verweerder op te dragen alsnog binnen een termijn van twee weken na uitspraak van de rechtbank een besluit te nemen op het handhavingsverzoek en verweerder te veroordelen in de door verzoeker gemaakte kosten van de procedure en tot betaling van het griffierecht. Tevens heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het beroep niet-tijdig beslissen (ROT 22/3986) 4. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van dit deel van het beroep. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep voor zover dat ziet op het niet tijdig nemen van een besluit. 5. Niet in geschil is dat verweerder niet binnen de wettelijke beslistermijn op het handhavingsverzoek heeft beslist. Voorts staat vast dat verzoeker verweerder op 4 augustus 2022 in gebreke heeft gesteld en dat sindsdien twee weken zijn verstreken. Het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit is daarom gegrond. 6. In artikel 4:17 van de Awb staat dat als een bestuursorgaan niet op tijd een besluit neemt, het bestuursorgaan een dwangsom moet betalen voor elke dag dat het in gebreke is, voor maximaal 42 dagen. De dwangsom bedraagt de eerste veertien dagen € 23,- per dag, de daaropvolgende veertien dagen € 35,- per dag en de overige dagen € 45,- per dag. Op grond van artikel 4:18, eerste lid, van de Awb stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast binnen twee weken na de laatste dag waarover de dwangsom betaald moet worden. 7. Verweerder heeft op 19 september 2022 alsnog een besluit op het handhavingsverzoek genomen. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder de hoogte van de dwangsom niet heeft vastgesteld. De voorzieningenrechter doet dit op grond van artikel 8:55c van de Awb nu alsnog. De dwangsom is in dit geval verschuldigd vanaf 19 augustus 2022 tot en met 19 september 2022 en bedraagt € 992,- (14 x € 23,- + 14 x € 35,- + 4 x € 45,-). 8. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.138,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 0,5, en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). 9. Omdat het beroep gegrond is moet verweerder het griffierecht aan verzoeker betalen. Het beroep tegen het bestreden besluit (ROT 22/3986) 10. Het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit richt zich op grond van artikel 6:20, derde lid, van de Awb van rechtswege ook tegen het alsnog genomen besluit. 11. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het handhavingsverzoek afgewezen. Uit het bestreden besluit volgt dat in de periode van 10 mei 2022 tot en met 10 juni 2022 een geluidmeting heeft plaatsgevonden op het adres van verzoeker (Dijkstelweg 26 in Ouddorp). Op 25 juli 2022 is naar aanleiding van de resultaten van de geluidmeting een meetrapport opgesteld. De resultaten van de geluidmeting leiden tot de conclusie dat er sprake is van een overtreding van artikel 2.17, eerste lid, onder a, van het Activiteitenbesluit. Verweerder treedt echter niet handhavend op, omdat dit de eerste keer is dat verweerder in het afgelopen jaar heeft geconstateerd dat in het tuincentrum een overtreding plaatsvindt. De toezichthouder van de DCMR heeft daarom conform de handhavingsstrategie van de DCMR op 29 augustus 2022 een waarschuwingsbrief verstuurd naar het tuincentrum. 12. Op grond van artikel 6:20, vierde lid, van de Awb kan de beslissing op het beroep worden verwezen naar een ander orgaan waarbij bezwaar of beroep tegen het alsnog genomen besluit aanhangig is. 13. Ten aanzien van het bestreden besluit hebben verweerder en het tuincentrum ter zitting verzocht om de inhoudelijke bezwaren van verzoeker tegen het bestreden besluit terug te verwijzen naar verweerder ter verdere behandeling als bezwaar. Verweerder en het tuincentrum hebben zich ter zitting in zoverre verzet tegen kortsluiting. Verzoeker heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter ziet geen reden om de zaak niet terug te verwijzen naar verweerder en zal daarom de zaak naar verweerder terugverwijzen zodat de inhoudelijke bezwaren van verzoeker kunnen worden beoordeeld in het besluit op bezwaar. Daarbij acht de voorzieningenrechter mede van belang dat tijdens de zitting met verweerder is besproken dat gedurende de bezwaarprocedure ook zal worden gekeken naar maatwerkvoorschriften en dat er contact zal worden opgenomen met de afdeling die verantwoordelijk is voor het opstellen van maatwerkvoorschriften. Ook ziet de voorzieningenrechter op inhoudelijke gronden aanleiding om de zaak terug te verwijzen naar verweerder, gelet op het hiernavolgende. Het verzoek om voorlopige voorziening (ROT 22/3987) 14. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 15. Verzoeker heeft het handhavingsverzoek en het verzoek om voorlopige voorziening ingediend omdat hij wenst dat verweerder handhavend optreedt tegen het tuincentrum. Met het bestreden besluit is aan die wens niet tegemoet gekomen. Ter zitting is met partijen besproken dat het verzoek om voorlopige voorziening zal worden opgevat als mede gericht tegen het bestreden besluit. 16.1. Het tuincentrum heeft ter zitting aangevoerd dat zij geen inrichting is in de zin van de Wm en dat daarom het Activiteitenbesluit niet op haar van toepassing is. 16.2. Op grond van artikel 1.1, eerste lid, van de Wm wordt onder een inrichting verstaan elke door de mens bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, ondernomen bedrijvigheid die binnen een zekere begrenzing pleegt te worden verricht. Op grond van artikel 1.1, vierde lid, van de Wm wordt elders in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder inrichting verstaan een inrichting, behorende tot een categorie die krachtens het derde lid is aangewezen. Daarbij worden als één inrichting beschouwd de tot eenzelfde onderneming of instelling behorende installaties die onderling technische, organisatorische of functionele bindingen hebben en in elkaars onmiddellijke nabijheid zijn gelegen. Onze Minister kan nadere regels stellen met betrekking tot hetgeen in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder inrichting wordt verstaan. Bijlage 1 van het Bor wijst de categorieën van inrichtingen en van vergunningplichtige inrichtingen aan. 16.3. Op 14 oktober 2022 heeft bij het tuincentrum een inventariserende controle door de DCMR plaatsgevonden.

De voorzieningenrechter: Zaaknummer ROT 22/3986  verklaart het beroep, voor zover het is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit, gegrond;  stelt de door verweerder te betalen dwangsom vast op € 992,-;  veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.138,50;  draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,- aan verzoeker te vergoeden. Zaaknummer ROT 22/3986  verwijst het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit van 19 september 2022 naar verweerder om op het bezwaar te beslissen met inachtneming van deze uitspraak; Zaaknummer ROT 22/3987  wijst het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak ROT 22/3987 toe;  bepaalt dat het tuincentrum tot vier weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar geen gebruik mag maken van een shovel langs de weg van het perceel van verzoeker (Dijkstelweg 26 te Ouddorp) in de avondperiode (van 19:00 uur tot 23:00 uur) en de nachtperiode (van 23:00 uur tot 07:00 uur).  veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.518,-;  draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,- te vergoeden; Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Fransen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.M. Hsu, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 10 november 2022. De rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.

De DCMR heeft tijdens de controle vastgesteld dat het tuincentrum binnen een bepaalde begrenzing bedrijfsmatige activiteiten uitvoert. Volgens verweerder kunnen de activiteiten van het tuincentrum onder categorie 1.1 onder b van onderdeel C bijlage I van het Bor, categorie 1.1 onder c van onderdeel C bijlage I van het Bor en categorie 9.1 onder f van onderdeel C bijlage I van het Bor worden geschaard. Verweerder stelt zich daarom op het standpunt dat wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 1.1, eerste en vierde lid, van de Wm en dat het tuincentrum een inrichting is en onder het Activiteitenbesluit valt. 16.4. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan het tuincentrum worden aangemerkt als een inrichting in de zin van de Wm. Niet in geschil is dat het tuincentrum bedrijfsmatige activiteiten uitvoert binnen een bepaalde begrenzing. Uit het controleverslag blijkt dat er in het tuincentrum vier stookinstallaties aanwezig zijn. Destijds is in de vergunningaanvraag vermeld dat de stookinstallaties elk afzonderlijk een vermogen hebben van 30 kW. Ook is een gasgestookte heater aangetroffen. Het vermogen van de heater bedraagt blijkens de vergunningaanvraag eveneens 30 kW. Gezamenlijk komt het vermogen daardoor op 150 kW. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat dit onder categorie 1.1 onder c van onderdeel C bijlage I van het Bor kan worden geschaard. Dat de heater ten tijde van de controle niet was aangesloten, maakt niet dat de heater niet moet worden meegenomen in het gezamenlijk vermogen. De stelling van het tuincentrum dat de installaties nieuwer lijken, waardoor mogelijk is uitgegaan van een onjuiste vaststelling van het gezamenlijk vermogen, leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. Het tuincentrum heeft dit niet met stukken onderbouwd, terwijl juist het tuincentrum degene is die zou kunnen aantonen dat de installaties zijn veranderd ten opzichte van hetgeen in het verleden is aangevraagd en vergund. De voorzieningenrechter gaat er daarom vooralsnog van uit dat het tuincentrum als inrichting in de zin van de Wm moet worden aangemerkt en aldus onder de werking van het Activiteitenbesluit valt. 17. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een overtreding van artikel 2.17, eerste lid, onder a, van het Activiteitenbesluit, zodat verweerder bevoegd was daartegen handhavend op te treden. 18.1. Gelet op de beginselplicht tot handhaving is een bestuursorgaan bij een overtreding, als bijzondere omstandigheden om van handhaving af te zien zich niet voordoen, gehouden tot handhavend optreden. Dit is anders als het bestuursorgaan redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt. Dan dient het bestuursorgaan zich in beginsel aan dit beleid te houden, en dus eerst een waarschuwing op te leggen. (Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2335). 18.2. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat verweerder zijn handhavingsbeleid niet juist heeft toegepast en niet met een waarschuwing kon volstaan, omdat er geen sprake is van een overtreding met een beperkt effect. Verweerder heeft ten onrechte niet onderkend dat een veelheid aan klachten volgens het handhavingsbeleid een indicatie is voor de ernst van de overtreding. Verzoeker stelt verder dat de houding van het tuincentrum niet ‘reactief’ is en dat er sprake is van een calculerende overtreder, zodat verweerder ook in zoverre geen juiste toepassing heeft gegeven aan zijn handhavingsbeleid. 18.3. De voorzieningenrechter stelt vast dat het handhavingsbeleid van verweerder is vastgelegd in de Sanctiestrategie van maart 2010, opgesteld door onder meer de DCMR. Uit het handhavingsbeleid volgt dat verweerder gebruikt maakt van een sanctiematrix. Met behulp van vier stappen kan verweerder vaststellen welk(e) bestuursrechtelijk(e) en/of strafrechtelijk(e) instrument(en) op basis van de matrix van toepassing is/zijn op een overtreding. Bij de beoordeling van de onderhavige overtreding heeft verweerder vastgesteld dat de overtreding wordt ingeschaald op ‘B2’, waarbij de ‘B’ inhoudt dat de typering van de overtreder onverschillig/reactief is en met ‘2’ wordt bedoeld dat de gevolgen van de overtreding met betrekking tot milieu, veiligheid en gezondheid beperkt van aard zijn. Volgens verweerder heeft hij daarom conform het handhavingsbeleid een waarschuwing aan het tuincentrum gestuurd. 18.4. De voorzieningenrechter volgt verweerder niet in dit standpunt. De voorzieningenrechter stelt vast dat uit voetnoot 7 bij stap 1 van de beoordeling volgt dat als er (meerdere) klachten zijn, dat een belangrijke indicatie van hinder is. Uit de motivering van verweerder blijkt echter niet of verweerder hier bij zijn beoordeling rekening mee heeft gehouden. Verzoeker heeft door de jaren heen meerdere procedures gevoerd en klachten ingediend tegen het tuincentrum vanwege (geluid)overlast door het tuincentrum. Verweerder is daar ook van op de hoogte. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had verweerder dit volgens zijn eigen handhavingsbeleid mee moeten nemen bij de beoordeling van de ernst van de overtreding. Daarnaast blijkt niet dat verweerder rekening heeft gehouden met de hoge overschrijding van het maximale geluidniveau, te weten 7 tot 22 dB. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit een ernstige overschrijding en verweerder had dit daarom mee moeten wegen in zijn beoordeling. Ook blijkt uit de motivering van verweerder niet op basis van welke informatie hij heeft vastgesteld dat sprake is van een eerste overtreding. Dat sprake is van een eerste constatering wil niet zeggen dat ook sprake is van een eerste overtreding, zeker niet wanneer sprake kan zijn van een overtreding die voortduurt of vaker voorkomt. Gelet op de eerdere klachten van verzoeker had verweerder hier meer onderzoek naar moeten doen en moeten motiveren waarom er geen sprake is van herhaalde en/of voortdurende overtreding zoals beschreven is in stap 2 van de beoordeling. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder daarom onvoldoende gemotiveerd waarom geen sprake is van verzwarende omstandigheden. Verweerder heeft niet inzichtelijk gemaakt wat de bijzondere omstandigheden zijn waardoor het algemeen belang bij handhaving en het belang van verzoeker daarbij vooralsnog dient te prevaleren. 19. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het tuincentrum tot vier weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar geen gebruik mag maken van een shovel langs de weg van het perceel van verzoeker (Dijkstelweg 26 te Ouddorp) in de avondperiode (van 19:00 uur tot 23:00 uur) en de nachtperiode (van 23:00 uur tot 07:00 uur). 20. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt zij dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 21. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).