ECLI:NL:RBROT:2022:8847

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 22/1918 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 oktober 2022 in de zaak tussen [naam eiseres] , te [plaats] , eiseres, gemachtigde: mr. I.E.M. Verheijen, en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. D.W. Gerritsen.

Met het besluit van 17 september 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van in totaal € 1.312,50 voor twee geconstateerde overtredingen. Met het besluit van 11 maart 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres hiertegen ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2022. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [persoon A] en [persoon B] , directeur van eiseres respectievelijk legal counsel van [naam bedrijf] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

De totstandkoming en inhoud van het bestreden besluit 1. Eiseres is distributeur van met name biologische consumptiegoederen, waaronder [naam product 1] . Op 29 september 2020 heeft een inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een verpakking van het product [naam product 1] (het product) bemonsterd. De inspecteur heeft de conclusies van zijn inspectie vastgelegd in een rapport van bevindingen van 26 oktober 2020 (het rapport). Op basis daarvan heeft verweerder de bij het bestreden besluit gehandhaafde boete opgelegd. 2. Het bestreden besluit berust op verweerders standpunt dat sprake is van misleidende etikettering. Volgens verweerder heeft eiseres twee overtredingen begaan:1) De inspecteur heeft vastgesteld dat op het product de term ‘opvolgmelk’ in combinatie met de voedselinformatie ‘vanaf de 12e maand’ en ‘ [naam product 1] is bedoeld voor kinderen vanaf de 12e maand’ wordt gebruikt. De term ‘opvolgmelk’ is echter uitsluitend toegestaan voor opvolgzuigelingenvoeding bestemd voor zuigelingen, dat wil zeggen kinderen jonger dan 12 maanden. Het (structurele) gebruik van de leeftijdsindicatie ‘vanaf de 12e maand’ wekt in combinatie met het opschrift ‘groeimelk’ echter de indruk dat het product is bestemd voor kinderen na het eerste levensjaar. Daarmee is het product misleidend met betrekking tot de aard en de identiteit daarvan. Daarom heeft eiseres artikel 2, zesde lid, van het Warenwetbesluit informatie levensmiddelen, gelezen in samenhang met artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van Verordening (EU) 1169/2011 overtreden (overtreding 1). 2) Tevens heeft de inspecteur vastgesteld dat op de verpakking van het product de (gezondheids)claim ‘Groeimelk’ werd gedaan. Dit is een claim die verband houdt met de ontwikkeling en de gezondheid van kinderen, terwijl er geen vergunning is verleend om deze claim op te nemen in een communautaire lijst van dergelijke toegestane claims. Daarmee heeft eiseres artikel 2, vierde lid, van het Warenwetbesluit informatie levensmiddelen, gelezen in samenhang met artikel 14, eerste lid, onder b, van Verordening (EG) 1924/2006 overtreden (overtreding 2). Omdat eiseres eerder is beboet voor een soortgelijke overtreding en nog geen twee jaren zijn verlopen sindsdien, heeft verweerder het boetebedrag voor overtreding 2 met 50% verhoogd. Standpunt eiseres 3. Eiseres voert aan dat verweerder haar ten onrechte heeft beboet. Ten aanzien van overtreding 1 betoogt zij dat geen sprake is van misleidende voedselinformatie. Met de vermelding ‘vanaf de 12e maand’ kan uitsluitend bedoeld zijn ‘na het bereiken van de volledige leeftijd van elf maanden’. Ook is op het etiket duidelijk de doelgroep (zuigelingen) vermeld, aangezien het product, gelet op de receptuur, ook het meest geschikt is voor kinderen die de leeftijd van 11 maanden hebben bereikt, dus ‘vanaf de 12e maand’. Daarmee draagt het product terecht de benaming opvolgmelk. Niet valt in te zien dat de door eiseres gekozen duur van de periode van het beoogde gebruik niet is toegestaan en vermeldingen van concurrenten als “vanaf 10 maanden”, “10-12 maanden” en 10+ maanden” wel. Daarbij wijst eiseres erop dat het gebruik van opvolgmelk na de leeftijd van één jaar geen gevaar oplevert voor de volksgezondheid en de wetgeving ook niet in een specifieke beperking voorziet. Het gebruik van de term ‘groeimelk’ maakt niet dat het product bestemd is voor peuters. Deze term is niet gedefinieerd in wet- en regelgeving en wordt gebruikt zowel bij producten voor zuigelingen als bij producten voor peuters. De combinatie met de vermeldingen “opvolgmelk” en “vanaf de 12e maand” maakt juist dat duidelijk is dat de doelgroep zuigelingen is. Voor de consument is het volgens eiseres dan ook volstrekt helder om wat voor soort product het gaat en voor welke doelgroep deze geschikt is. Ten aanzien van overtreding 2 betwist eiseres dat de term ‘groeimelk’ een niet toegestane gezondheidsclaim is, nu geen sprake is van een claim die stelt, de indruk wekt of impliceert dat er een verband bestaat tussen een levensmiddelencategorie, een levensmiddel of een bestanddeel daarvan en de gezondheid. De term ‘groeimelk’ is niet gedefinieerd in wet- en regelgeving en wordt in de praktijk veelvuldig gebruikt bij producten voor zuigelingen en peuters. Ook is voor consumenten volstrekt helder om wat voor soort product het gaat. Een verbod op het gebruik van de term ‘groeimelk’ zoals verweerder voorstelt, is volgens eiseres onredelijk, zeker nu daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat. Ten slotte betoogt eiseres dat beide boetes niet voorzienbaar waren, omdat de vermeldingen “vanaf de 12e maand” en “groeimelk” sinds 2015 al op de verpakking van het product staan zonder dat daartegen handhavend is opgetreden. In 2015 en 2019 heeft de NVWA zelfs onderzoek gedaan naar etikettering van zuigelingenvoeding, maar toen is eiseres van de vermeende onrechtmatigheid niet op de hoogte gesteld. Gelet hierop en nu het product ook in andere lidstaten op de markt wordt gebracht en dit nog nooit tot problemen heeft geleid, stelt eiseres dat zij ervan mocht uitgaan dat de etikettering van het product in overeenstemming is met de geldende wet- en regelgeving.

4. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. Ten aanzien van overtreding 1 5. In het rapport staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: “Op het etiket van [naam product 1] zag ik onder andere de volgende voedselinformatie: Op de voorkant van de verpakking: “Groeimelk” en “vanaf de 12e maand”. Op de rechter zijkant van de verpakking: “( … ) [naam product 1] kan wel vanaf de twaalfde maand onderdeel zijn van een gevarieerde voeding waarbij melk bij maaltijden (...) aangeboden wordt (... )" en " [naam product 1] is bedoeld voor kinderen vanaf de 12e maand (... )',. Op de linker zijkant van de verpakking: Boven de vermelding van de nettohoeveelheid in hetzelfde gezichtsveld: "Biologische opvolgmelk" (bijlage 5, 6, 7 en 8). 1 Benaming opvolgmelk misleidend. Ingevolge het bepaalde in artikel 13, lid 5 van Verordening (EG) Nr. 1169/2011 betreffende voedselinformatie aan consumenten, moeten de in artikel 9, lid 1, respectievelijk onder a en e, van Verordening (EG) Nr. 1169/2011, bedoelde verplichte vermeldingen, de benaming van het levensmiddel en de nettohoeveelheid van het levensmiddel, in hetzelfde gezichtsveld staan. Hieruit bleek mij dat de benaming van het levensmiddel "Biologische opvolgmelk " is.” 6. De rechtbank stelt vast dat verweerder eiseres eerder een boete heeft opgelegd voor dezelfde overtreding met hetzelfde feitencomplex. Met de uitspraak van 1 september 2021 heeft deze rechtbank het beroep daartegen ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daarin, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: “4.4 Partijen zijn het er over eens dat het product wat betreft samenstelling geschikt is voor kinderen jonger dan twaalf maanden en daarom terecht de naam ‘opvolgmelk’ draagt. De vraag is echter of verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat bij consumenten de onterechte indruk kan worden gewekt dat het product ook bedoeld is voor peuters. Strikt taalkundig heeft eiseres gelijk dat ‘vanaf de 12e maand’ betekent ‘na het bereiken van de volledige leeftijd van elf maanden’. Dat zou echter betekenen dat het product, gelet op de naam ‘opvolgmelk’ alleen bedoeld is voor kinderen die de leeftijd van elf maanden wel maar die van twaalf maanden nog niet hebben bereikt. Duidelijk is dat eiseres haar product niet voor die zeer beperkte doelgroep op de markt brengt. Verder zal ook de gemiddelde consument de term ‘opvolgmelk’ in combinatie met de aanduiding ‘vanaf de 12e maand’ en de handelsnaam ‘Groeimelk’ niet zo opvatten. Daarbij is niet zonder belang dat het product deel uitmaakt van een serie producten, waarbij [naam product 1] is bedoeld vanaf de geboorte, [naam product 2] vanaf 6 maanden, het product vanaf de 12e maand en [naam product 3] vanaf 2 jaar. Gelet hierop kan bij de gemiddelde consument de onjuiste indruk worden gewekt dat het product is bedoeld voor peuters, terwijl de samenstelling van het product is gericht op zuigelingen. Verweerder stelt zich daarom terecht op het standpunt dat op het product misleidende voedselinformatie is vermeld.” 6.2 In wat eiseres in deze procedure naar voren heeft gebracht ziet de rechtbank geen aanleiding anders te oordelen. Ook in deze procedure overweegt de rechtbank dat met de onder overweging 5 weergegeven etikettering van het product bij de gemiddelde consument de onjuiste indruk kan worden gewekt dat het product bestemd is voor peuters, terwijl het product opvolgmelk betreft en gericht is op zuigelingen. Verweerder heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat eiseres artikel 2, zesde lid, van het Warenwetbesluit informatie levensmiddelen, gelezen in samenhang met artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van Verordening (EU) 1169/2011 heeft overtreden. 6.3 De omstandigheid dat het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank van 1 september 2021 nog bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) aanhangig is, maakt niet dat verweerder deze boete niet heeft mogen opleggen. Hoewel partijen het erover eens zijn dat de volksgezondheid niet in geding is geweest en het om die reden denkbaar was dat verweerder met het opleggen van een nieuwe boete voor dezelfde overtreding had gewacht tot na de uitspraak van het CBb, kan verweerder niet de bevoegdheid worden ontzegd te controleren of gevolg wordt gegeven aan eerdere handhavingsmaatregelen en zo nodig daar tegen op te treden. Ten aanzien van overtreding 2 7.1 De rechtbank moet beoordelen of sprake is van een gezondheidsclaim en zo ja, of dit een verboden gezondheidsclaim is. 7.2 Van een gezondheidsclaim is sprake als deze claim stelt, de indruk wekt of impliceert dat er een verband bestaat tussen een levensmiddelencategorie, een levensmiddel of een bestanddeel daarvan en de gezondheid. De rechtbank stelt vast dat in deze zaak geen verband wordt ‘gesteld’, zodat het gaat om de vraag of ‘de indruk wordt gewekt’ of ‘wordt geïmpliceerd’ dat er een verband bestaat. Hierbij moet worden uitgegaan van een ruime opvatting van het begrip ‘verband’. Verder is het niet nodig dat de claim uitdrukkelijk het verband tussen het levensmiddel of het bestanddeel daarvan en de gezondheid vermeldt. Doorslaggevend is de indruk die bij de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende en bedachtzame consument (de gemiddelde consument) kan worden gewekt. Nationale rechtbanken en autoriteiten moeten dus vaststellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument zou zijn. 7.3 De rechtbank vindt dat verweerder de term ‘Groeimelk’ op de verpakking van het product terecht als gezondheidsclaim heeft aangemerkt. Hoewel op het etiket niet expliciet het verband tussen het product en de gezondheid wordt beschreven, kan de term ‘Groeimelk’ bij de gemiddelde consument wel de indruk wekken dat het product een positieve invloed heeft op de groei en ontwikkeling van het kind. Weliswaar wordt in Verordening (EG) 1924/2006 niet nader aangeduid wat onder ‘gezondheid’ moet worden verstaan, maar de rechtbank neemt aan dat daaronder in ieder geval moet worden verstaan de fysieke en mentale conditie van een persoon en mogelijk zelfs de toestand van volledig lichamelijk en geestelijk welzijn. Met de term ‘Groeimelk’ wordt op zijn minst de indruk gewekt dat het product bevorderlijk is voor de groei en daarmee voor de ontwikkeling van de fysieke conditie van kinderen. Gelet hierop is de term ‘Groeimelk’ aan te merken als een gezondheidsclaim. Dat het om een al lang bekende term gaat en deze term ook wordt genoemd in de preambule van Verordening (EU) 609/2013 doet hier niet aan af. Zo blijkt uit punt 31 van die preambule dat de term ‘Groeimelk’ met aanhalingstekens wordt aangeduid en dat hierbij wordt opgemerkt dat de meningen uiteenlopen of deze producten beantwoorden aan specifieke voedingsbehoeften van de doelgroep. Hieruit volgt veeleer dat de term ‘Groeimelk’ nog niet volledig is geaccepteerd door de Europese regelgever en de consument. 7.4 Niet in geschil is dat de gezondheidsclaim “Groeimelk’ niet voorkomt op de in artikel 14, eerste lid, aanhef en onder b, van Verordening 1924/2006 bedoelde lijst van toegestane gezondheidsclaims, zodat het een verboden gezondheidsclaim is op grond van artikel 10, eerste lid, van deze Verordening. Voor zover eiseres wijst op de toegestane gezondheidsclaims in relatie met ALA en ijzer in het product, stelt de rechtbank vast dat deze claims op geen enkele wijze in verband worden gebracht met de term “Groeimelk”, zodat alleen al om deze reden geen grond bestaat voor het oordeel dat sprake is van een toegestane gezondheidsclaim.

9. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiseres geen gelijk krijgt. 10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, rechter, in aanwezigheid van mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 25 oktober 2022. De rechter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. BIJLAGE Warenwetbesluit informatie levensmiddelen Artikel 2 (…) 4. Het is verboden te handelen in strijd met de bij of krachtens de artikelen [...] 14, van verordening (EG) 1924/2006 gestelde voorschriften. (…) 6. Het is verboden te handelen in strijd met de bij of krachtens de artikelen [...] 7, [...] van verordening (EU) 1169/2011, gestelde voorschriften. Verordening (EG) 1924/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 2006 inzake voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen, zoals gewijzigd bij Verordening (EG) 109/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 15 januari 2008 Preambule 15. Claims inzake levensmiddelen moeten voor de consument begrijpelijk zijn en alle consumenten moeten tegen misleidende claims worden beschermd. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft het sinds de inwerkingtreding van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende reclame evenwel noodzakelijk geacht om bij uitspraken in zaken over reclamekwesties na te gaan wat de gevolgen voor een fictieve doorsneeconsument zijn. In overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, en om de op grond van dat beginsel geboden bescherming ook effectief te kunnen toepassen, wordt in deze verordening het door het Hof van Justitie ontwikkelde criterium van de gemiddelde consument (een redelijk goed geïnformeerde, redelijk oplettende en voorzichtige consument) als maatstaf genomen en wordt er rekening gehouden met sociale, culturele en taalkundige factoren, maar wordt er tevens voorzien in bepalingen die voorkomen dat wordt geprofiteerd van consumenten die bijzonder kwetsbaar zijn voor misleidende claims. Indien een claim gericht is op een bepaalde groep consumenten, zoals kinderen, is het wenselijk dat het effect van de claim vanuit het gezichtspunt van het gemiddelde lid van die groep wordt beoordeeld. Het criterium van de gemiddelde consument is geen statistisch criterium. Nationale rechtbanken en autoriteiten moeten, rekening houdend met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, hun eigen oordeel volgen om vast te stellen wat in een bepaald geval de typische reactie van de gemiddelde consument is. Artikel 2 Definities (…) 2. Daarnaast zijn de volgende definities van toepassing: 1. claim: elke boodschap of aanduiding die niet verplicht is op grond van de communautaire of nationale wetgeving, met inbegrip van illustraties, grafische voorstellingen of symbolen, ongeacht de vorm, waarmee gesteld, de indruk gewekt of geïmpliceerd wordt dat een levensmiddel bepaalde eigenschappen heeft; (…) 5. gezondheidsclaim: een claim die stelt, de indruk wekt of impliceert dat er een verband bestaat tussen een levensmiddelencategorie, een levensmiddel of een bestanddeel daarvan en de gezondheid; (…) Artikel 10 Specifieke voorwaarden 1. Gezondheidsclaims zijn verboden, tenzij zij in overeenstemming zijn met de algemene voorschriften van hoofdstuk II en de specifieke voorschriften van dit hoofdstuk en er overeenkomstig deze verordening een vergunning voor is verleend en zij zijn opgenomen in de in de artikelen 13 en 14 bedoelde lijsten van toegestane claims. (…) Artikel 14 1. Niettegenstaande artikel 2, lid 1, onder b), van Richtlijn 2000/13/EG mogen de volgende claims worden gedaan indien er volgens de procedure van de artikelen 15, 16, 17 en 19 van deze verordening een vergunning is verleend om ze op te nemen in een communautaire lijst van dergelijke toegestane claims, tezamen met alle noodzakelijke voorwaarden voor het gebruik van die claims: (…) b. claims die verband houden met de ontwikkeling en de gezondheid van kinderen. Verordening (EU) 609/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 12 juni 2013 inzake voor zuigelingen en peuters bedoelde levensmiddelen, voeding voor medisch gebruik en de dagelijkse voeding volledig vervangende producten voor gewichtsbeheersing, en tot intrekking van Richtlijn 92/52/EEG van de Raad, Richtlijnen 96/8/EG, 1999/21/EG, 2006/125/EG en 2006/141/EG van de Commissie, Richtlijn 2009/39/EG van het Europees Parlement en de Raad en de Verordeningen (EG) nr. 41/2009 en (EG) nr. 953/2009 van de Commissie Preambule 31. In de Unie komen steeds meer op melk gebaseerde dranken en soortgelijke producten op de markt die worden aangeprezen als bijzonder geschikt voor peuters. Deze producten, die afkomstig kunnen zijn van eiwit van dierlijke (bv. koe- of geitenmelk) of plantaardige (bv. soja of rijst) oorsprong, worden vaak in de handel gebracht onder benamingen als „groeimelk”, „peutermelk” en dergelijke. Hoewel deze producten thans zijn gereguleerd op grond van verschillende uniale rechtshandelingen, zoals de Verordeningen (EG) nr. 178/2002, (EG) nr. 1924/2006 en (EG) nr. 1925/2006, en Richtlijn 2009/39/EG, vallen zij niet onder bestaande specifieke maatregelen die van toepassing zijn op levensmiddelen voor zuigelingen en peuters. Over de vraag of deze producten beantwoorden aan specifieke voedingsbehoeften van de doelgroep, lopen de meningen uiteen. De Commissie zou derhalve, na raadpleging van de EFSA, aan het Europees Parlement en aan de Raad een verslag moeten voorleggen over de noodzaak, zo die er is, van specifieke bepalingen aangaande de samenstelling, de etikettering en, waar passend, eventuele andere vereisten ten aanzien van deze producten. Dit verslag dient onder meer in te gaan op de voedingsbehoeften van peuters en de rol van deze producten in hun dieet, rekening houdend met het consumptiepatroon, de inname van levensmiddelen en de mate van blootstelling van peuters aan contaminanten en bestrijdingsmiddelen. Dit verslag dient ook in te gaan op de samenstelling van deze producten en op de vraag of ze voedingsvoordelen bieden ten opzichte van het normale dieet van een kind dat wordt gespeend. De Commissie kan dat verslag vergezeld doen gaan van een wetgevingsvoorstel. Artikel 2 Definities (…) 2. Verder wordt verstaan onder: “zuigelingen”: kinderen jonger dan twaalf maanden; “peuters”: kinderen tussen één en drie jaar; Volledige zuigelingenvoeding”: levensmiddelen die bestemd zijn om in de eerste levensmaanden door zuigelingen te worden genuttigd en die zolang nog geen passende aanvullende voeding wordt gegeven, volledig aan de voedingsbehoeften van deze zuigelingen voldoen; “opvolgzuigelingenvoeding”: levensmiddelen die bestemd zijn om door zuigelingen te worden genuttigd wanneer passende aanvullende voeding wordt gegeven en die het belangrijkste vloeibare bestanddeel vormen van de steeds gevarieerder wordende voeding van deze zuigelingen; (…) Verordening 2016/127 van de Commissie van 25 september 2015 tot aanvulling van Verordening (EU) nr.